民法典對資產證券化的六大影響

路競祎 劉小麗 張志杰 劉建劍

摘要：作為首部以“法典”命名的基礎性、綜合性法律，民法典不可避免地會對資產證券化產生影響。本文研究了民法典相較擔保法、合同法、物權法等的相關條文變化，總結出民法典對資產證券化的六大影響，即統一了認識、填充了空白、穩定了預期、彌補了瑕疵、預留了空間，但也留下了懸念。

關鍵詞：民法典? 資產證券化

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）。民法典是新中國成立以來第一部以“法典”命名的基礎性、綜合性法律，被譽為“社會生活的百科全書”，在我國民商合一的傳統下將對金融等商事活動產生廣泛影響。

具體到資產證券化領域，筆者立足法律實踐，研究了民法典相比自2021年起將被正式取代的擔保法、合同法、物權法等相關法律條文的變化，總結出民法典對資產證券化的六大影響，即統一了認識、填充了空白、穩定了預期、彌補了瑕疵、預留了空間，但也留下了懸念。

統一了認識

民法典是對現行民事單行法規的系統性編訂纂修，其中純屬新增的表述很少，但其結合法理及法的實踐對現行的、制定于不同時期的單行法條文進行了梳理，對涉及資產證券化等民商事活動的常用規則進行了澄清。

典型實例：明確了抵押權隨主債權轉讓無需登記

物權法中，一方面第二十四條明確了物權公示主義原理，即規定“物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人”;另一方面第一百九十二條明確了主債權轉讓、從權利隨之轉移原理，即規定“債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。在資產證券化中，抵押權等既有擔保物權的轉讓非常多見，應當優先適用哪個原理？如果體量龐大的擔保物權難以及時辦理轉移登記或變更登記，是否影響轉讓的有效性？

針對這些問題，實踐經歷了漫長的摸索過程。債權受讓人取得的抵押權系基于法律的明確規定，并非基于新的抵押合同重新設定抵押權，故不因受讓人未及時辦理抵押權變更登記手續而消滅本次民法典一錘定音。第五百四十七條第二款明確規定，“受讓人取得從權利不因該從權利未履行轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響”。這意味著在資產證券化中，隨主債權轉讓的附屬擔保權益未辦理登記或轉讓手續也不再影響轉讓效力。

填補了空白

民商事活動以意思自治為基礎，但一方面，當事人合同約定難免有所遺漏，需要民法供以任意性規范以達到補充合同空白或協助解釋的目的;另一方面，民商事活動秩序的維系在私法自治外仍需公權力的適度介入，需要民法提供相應的行為規范、裁判規范。本次民法典填補空白，大到個人信息保護等人格權益的體系化規定（第四編），小到“因債權轉讓增加的履行費用，由讓與人負擔”（第五百五十條），其宏旨、細節均對資產證券化有深遠影響。

典型實例：合同編增加保理合同章節

資產證券化中常見的保理合同，過去屬于合同法上未列明的所謂“無名合同”，存在較大爭議。究其根源，是因為保理業務自上世紀90年代開展以來一直是“摸著石頭過河”，分業監管體制使得對銀行業保理、商業保理的監管是分開的，缺少基礎立法、基本規則的支持。本次民法典對保理業務涉及的諸多爭議問題進行了回應。

其一，民法典以專章將保理合同提升為“有名合同”，為司法機關明確爭議案由提供了依據。

其二，按照民法典第七百六十三條，應收賬款的債權債務雙方不得以應收賬款系虛構為由主張對保理人不履行義務，除非保理人當時明知應收賬款是虛構的。當然這里也留下了一些懸念，即保理公司的“明知”“不明知”如何界定，是否受保理人盡到審查義務與否的影響？在實踐中，按照監管規定負有審查職責的保理商如果未對明顯的虛構交易進行基本的審查，是否會被推定為“明知”？筆者認為，被推定為“明知”的可能性是存在的，尚待司法實踐的印證。

其三，民法典第七百六十六條、第七百六十七條分別明確了有追索權保理、無追索權保理的內涵。一方面，其肯定了追索權安排的合法性;另一方面，其分別參照債權轉讓、債權轉讓+讓與擔保，針對無追索權保理業務及有追索權保理業務界規定了基本范式。就其中債權轉讓的環節，民法典第七百六十九條明確了保理合同為特別法、債權轉讓為一般法的地位，奠定了保理領域法律適用的基礎。

其四，從民法典第七百六十八條來看，雖然其不像物權法那樣點明具體負責登記應收賬款質押的機構，但確認了辦理應收賬款轉讓登記的對抗效果，登記后取得應收賬款的優先程度甚至強于“通知債務人”。而此條中“既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款”的規定，則否認了保理人與債權出讓人之間做出轉讓約定或交割的時間先后對取得多重保理優先順位的意義，體現了立法者促使當事人盡快辦理登記公示或通知債務人的意圖。

其五，民法典的“保理合同”專章第七百六十九條規定：“本章沒有規定的，適用本編第六章債權轉讓的有關規定。”這意味著保理人應收賬款轉讓通知效果仍然適用民法典第五百四十六條第一款約定的一般規則——“未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力”。此外，民法典第七百六十五條規定：“應收賬款債務人接到應收賬款轉讓通知后，應收賬款債權人與債務人無正當理由協商變更或者終止基礎交易合同，對保理人產生不利影響的，對保理人不發生效力。”該條款根據一般債權轉讓規則足以推論。民法典實質上確認了保理領域通知債務人的法律效果與一般債權轉讓語境下通知債務人的效果并無二致。

穩定了預期

民法典對既有民商事單行法規中部分禁止性或者限制性規定做了澄清和修訂。例如，民法典將物權法中當事人不得約定流押、流質的條款（約定不履行到期債務時擔保財產歸債權人所有的條款）做了修訂，澄清該類條款的后果是抵押權人“只能依法就抵押財產優先受償”，穩定了當事人對流押、流質條款后果的預期。對于資產證券化來說，其中最有意義的修訂是對合同中禁止或限制轉讓條款的法律效果的規定。

典型實例：金錢債權轉讓的限制性約定不得對抗第三人

合同法第七十九條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓;（二）按照當事人約定不得轉讓。”在此基礎上，民法典第五百四十五條新增了第二款：“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人。”

合同法第七十九條將“按照當事人約定不得轉讓”作為一項合同不得轉讓的情形，但是沒有闡明如果轉讓將面臨的法律效果。過去較常見的做法是，參考德國民法典相關規定進行解讀，認為如果違反了當事人合同約定的不得轉讓條款，債權轉讓即歸于無效。

但這一絕對無效說已不符合促進流通、保護債權人利益的民商事立法潮流，德國商法典在1994年改革時對金錢債權也拋棄了絕對無效說。我國民法典第五百四十五條第二款明確縮小了債權限制讓與條款的對外效力，在一定范圍內承認了債權的善意取得。

對于資產證券化來說，絕大部分基礎資產均為金錢債權，這意味著即便這類入池資產所基于的基礎合同有禁止或限制轉讓條款，未來也不會影響基礎資產轉讓（無論是買賣還是因信托而轉讓）的效力，這極大地穩定了交易方的預期。但值得注意的是，這并不意味著這類資產入池沒有不良后果，因為該限制性約定在基礎合同當事人之間仍有對內效力，債務人可依此主張違約責任。

彌補了瑕疵

立法時受一些主客觀因素所限，單行法規有些條文存在瑕疵，實踐也并非完全按照字面意思來解讀。例如，物權法中關于浮動抵押的抵押財產確定條款和最高額抵押的債權確定條款均提到了“抵押人被宣告破產或者被撤銷”的表述，其中“撤銷”帶有較強的行政色彩，而實踐中抵押人除“破產”和“被撤銷”外的解散也會被算入，因此民法典將這兩條中的“被撤銷”改為“解散”。這類調整可以算作對原有法規瑕疵的修正。本次民法典對資產證券化常常關注的條文瑕疵也做了修正，其中比較具有代表性的修正是關于債務抵銷要件的表述。

典型實例：修正債務抵銷要件的表述

各類資產證券化均關注基礎資產債務人的抵銷主張和由此帶來的抵銷風險。民法典第五百六十八條將法定抵銷的表述從“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外”（合同法第九十九條），修改為“當事人互負債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷;但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外”。

其中，民法典將當事人約定不得抵銷增列為排除情形是容易理解的，體現當事人意思自治。至于法定抵銷原有要件中的“互負到期債務”被修訂為僅要求對方的債務到期，則屬于一則更正。其實，法定抵銷的法律實踐已按民法典條款的內容在開展。在司法機關看來，當事人將對方到期未償還債權與自己履行期限未屆滿的對方債權抵銷，屬于放棄自己的期限利益，法律不應當干涉這一自愿放棄權益的做法，所以實際案件中不會要求主張抵銷方負有的債務也到期。

預留了空間

民法典作為基礎立法，本次為多個與證券化密切相關的民商事活動預留了可供拓展的規則空間。值得注意的是，民法典的擴容并不等同于資產證券化對應的具體監管規則或指引被改變。

典型實例：肯定了將有的應收賬款可作為質押、保理標的

2014年銀監會發布的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第十三條明確規定，商業銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業務，并將未來應收賬款從嚴界定為“合同項下賣方義務未履行完畢的預期應收賬款”。商業保理則沒有對應的全國性規范文件，僅個別地方規定有所涉及。

中國人民銀行2007年發布、2017年和2019年兩度修訂的《應收賬款質押登記辦法》第二條則規定，可以質押的應收賬款“包括現有的和未來的金錢債權”，只是隨后明文例示的時候并沒有按照現有、未來的維度列舉，但一般認為，該登記辦法的2007年版所列舉的“不動產收費權”項系典型的未來應收賬款，2017年該項擴充為“能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權”，意味著監管部門對可供質押的未來應收賬款的列舉內容有明顯擴充。

民法典第四百四十條在規定權利質權的范圍時和第七百六十一條在定義保理合同時，均將原有立法提及的“應收賬款”修正為了“現有的以及/或者將有的應收賬款”。這意味著基礎法律肯定了可資質押的應收賬款以及可資保理的應收賬款均不限于現有應收賬款，其中對保理業務的意義更大，預留了未來應收賬款作為保理標的的空間。

與此關聯的一個問題是：資產證券化的特殊目的載體可否受讓（以接受信托或者購買的方式）未來應收賬款？我們不能想當然地由上述規則推出基礎資產的范圍也會包括所有將有的應收賬款。鑒于目前資產證券化的特殊目的載體設立依據為信托法或承認信托法為上位法的基金法規，我們認為要正確處理這一問題，還需要考慮信托法第七條對信托設立階段信托財產確定性的原則性要求。

留下了懸念

民法典給資產證券化業務留下的懸念分為兩類：

第一類是難以做出規定的。如消費金融細分領域關注的夫妻共同債務認定問題，民法典沿襲了2018年1月最高人民法院發布的《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》相關規定。關于“超出家庭日常生活需要所負的債務”及“家庭日常生活需要所負的債務”的明確界定，這些是難以奢望民法典有所規定的。

第二類是民法典本有機會處理，但因為種種原因未能徹底做出規定的，如資產證券化行業高度關注的債權重復轉讓的一般處理規則。

典型實例：債權重復轉讓的一般處理規則闕如

民法典早期草案曾考慮規定債權重復轉讓情形的處理規則，但或許考慮到登記制度推廣到一般債權層面的難度，自二次送審稿起僅保理合同一章明確了應收賬款重復轉讓情形下何者優先取得應收賬款的規則，主要內容為已經登記的優先于未登記的、未登記的先通知債務人的優先于后通知債務人的。

在立法長期未明確認可債權善意取得的背景下，立法并未要求債權轉讓以公示為生效或對抗要件，故多數人認為“讓與在先，權利在先”。對于應收賬款保理外的其他類型債權類基礎資產轉讓是否也適用已經登記的優先于未登記的規則，民法典未明確予以規定。從保理和一般債權轉讓的關系來看，保理合同一章未做規定的，可以適用債權轉讓的一般規則;但債權轉讓規則未做規定的，難以適用作為特別法的保理合同規則。這意味著未來有關的司法處理仍存在很大的不確定性。

同理，應收賬款保理外的其他類型債權類基礎資產轉讓，是否也適用先通知債務人則優先取得債權的規則？這也是一大懸念。過去，不少司法機關依據合同法第八十條對債權轉讓通知的效力做了擴大解釋，即把通知與否作為債權轉讓對抗第三人的要件。這忽視了目前資產證券化、信貸資產流轉及保理等商業活動在特定事件發生前，暫不通知債務人的習慣做法。在通知債務人之前，如債務人的其他債權人向法院申請強制執行基礎資產，特殊目的載體管理人能否作為案外人排除該強制執行？這一問題仍存在懸念。

商業和法律實踐在相互促進中發展，民法典的懸念也會在未來逐漸明晰。

作者單位：北京市中倫律師事務所金融部

責任編輯：羅邦敏? 鹿寧寧