國際經濟組織中的軟法與硬法

摘要：軟法是“一帶一路”合作機制的重要組成部分，很好地應對了“一帶一路”合作機制構建中的法律沖突，而國際軟法漸進的生成模式也在一定程度上克服了當代國際法規則導向創制模式的弊端。與硬法相比，國際軟法具有主體多元、表現形式多樣、制定程序更為簡易、更易取得實效等優點，這也是構建“一帶一路” 合作機制中重視國際軟法的重要原因。“一帶一路”倡議中大量采用了靈活多樣的軟法機制形式，使得“一帶一路”倡議區別于西方主導的國際經濟法，軟法和硬法有著各自的優缺點，應當將兩者結合起來，獲得更為協調的國際經濟組織機制。

關鍵詞：經濟領域;一帶一路

1.何為國際經濟領域中的軟法

“軟法”（Soft Law）起源于西方國際法學。Francis Snyder認為“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效果的行為規制”[1]，他認為軟法的特征是軟法不是法、無強制約束力。

在國內，“軟法”一詞是呂曉莉教授在其文章《論巴塞爾協議的性質》中首次提出的一個概念，在文章中她將“軟法”定義為“傾向于形成但尚未形成規則的未確定的規則和原則”[2]。軟法是需要各國自愿遵守的，其并不具有強制力和制裁手段，并且經過某種程序后可以轉化為硬法。有學者認為“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。也有學者認為軟法是用來概括一類法現象的詞語，這類法現象是具有約束力的規則，并且本身不需要國家強制力來保障其實施[3]。更有人從文義上理解認為軟法就是那些沒有實際規制能力的法。迄今為止，國內學者在何為軟法問題上尚未形成統一的概念界定。

2.為何“一帶一路”倡議制度大量采用軟法形式

2013年秋，習近平總書記提出共建“一帶一路”倡議。共建“一帶一路”正在成為我國參與全球開放合作、改善全球經濟治理體系、促進全球共同發展繁榮、推動構建人類命運共同體的中國方案。截至2018年底，中國已累計同亞洲、非洲、歐洲、大洋洲、拉丁美洲的122個國家、29個國際組織簽署了170份政府間合作文件[4]，其中主要是政策性、軟法性的文件，形式包括諒解備忘錄、聯合宣言、聯合公報、聯合聲明、合作綱要、合作規劃、合作線路圖、指導原則等[5]。

"一帶一路"沿線65個國家（包括中國）的經濟發展、國家治理、資源利用、環境保護、社會發展、營商環境、結構轉型、國家規模8個方面的單項發展水平和總體發展水平（綜合發展水平）差異巨大[6]。“一帶一路”倡議推進的過程中也要處理特別繁雜的法律沖突，而硬法的國際經濟制度模式在處理法律沖突時存在不足之處，此時運用軟法的制度形式確有必要。

從法系來看，“一帶一路”沿線國家的法系多樣化，既存在大陸法系國家，也存在英美法系國家，并且還存在伊斯蘭法系。例如，伊斯蘭國家不允許有利息的貸款存在，所有交易形式都必須簽訂商品買賣合同。另外，伊斯蘭教法禁止賭博和銷售煙草相關產品，酒和豬肉等非清真產品更是不能作為商品買賣的對象。少許國家尚未加入WTO，對于建立統一的經濟合作機制存在障礙。 不同法系國家不僅在法律形式、法律適用上存在差異，而且可能對于同一法律問題存在不同的解決方法，用硬法來規制這種法律現狀是不恰當的，當“一帶一路”合作出現問題時，不能很好的解決現實沖突。

3.硬法有何優缺點—以WTO為例

硬法的特征體現為高度法律化的制度形式、權利義務明確、具有法律約束力、包含第三方監督或裁判。WTO在GATT的基礎上發展，比GATT更加體現出硬法約束的法律權威性。主要體現在以下幾個方面。

3.1對于相關協議的內容全部接受的安排

由WTO相關協議規定的制度內容主要包括市場準入類規范、規則保護類規范和實施機制規范。市場準入類規范是指一國允許外國的貨物、勞務與資本參與國內市場的程度。該原則在WTO達成的有關協議中，主要涉及關稅減讓、紡織品和服裝、農產品貿易、熱帶產品和自然資源產品、服務貿易以及非關稅壁壘的消除等領域，采取的方式包括正面清單模式或負面清單模式。

3.2廢除成員國國內法優先適用原則

《關貿總協定臨時適用議定書》第1條b款規定：“在不違背現行立法的最大限度內臨時適用該協定的第二部分”。該條款意味著成員方的國內法法律位階高于關貿總協定，當關稅總協定的規定與成員國的法律出現抵觸的情況時，優先適用成員國的國內法。這就使得GATT協議法律效力在特定情形下處于弱勢，對各成員國約束力較差。WTO為了保證協議的法律權威性和硬法的約束力，廢除了《臨時適用議定書》第1條b款的規定。WTO協定第16條第4款明確規定，各成員方都有保證使其法律、規章與管理程序符合（本協定）所附各協定的義務，也就是說， WTO協議對各成員方具有國際條約的硬約束力，成員方有義務使其法律法規與WTO保持一致，否則將會招致審查與訴訟。

4.結語

合作機制的構建不僅是“一帶一路”倡議實施的重要組成部分，還對倡議的成功實施具有重要 的制度保障作用。鑒于“一帶一路”沿線國家眾多，機制構成復雜，法律沖突現象十分明顯，而規則導向的國際制度構建模式已經在當代國際法實踐中遇到瓶頸，國際軟法的漸進生成模式及其與國際硬法的比較優勢使其成為“一帶一路”合作機制的重要組成部分。但不可否認的是，國際硬法仍占據“一帶一路”合作機制的“中心”地位，國際軟法可以發揮引領、補充和重構功能，促進國際硬法的形成。

參考文獻：

[1]畢瑩.“包容”：“一帶一路”下全球治理的中國軟法方案和推進路徑[J].深圳大學學報（人文社會科版），2019，36（03）：37-45.

[2]龍長海.信任困局的破解路徑：中蒙俄經濟走廊建設的非正式制度供給與軟法合作[J].求是學刊，2019，46（04）：90-102.

[3]張勇.共生共治：硬法與軟法在共享經濟發展中的合作治理模式研究[J].山東科技大學學報（社會科學版），2019，21（01）：97-103.

注釋：

[1]Francis Snyder. Soft Law and Institutional Practice in the

European Community[A].Stephen Marinate Construct- tin of Europe： Essays in Honor of Emile NOEL [C]. Boston： Kluwer Academic Publishers，1994.197-225.

[2]呂曉莉.論巴塞爾協議的性質[J].經濟法論叢，2005（02）：

169-184.

[3]參見程信和.硬法、軟法與經濟法[J].甘肅社會科學，2007（04）：219-226.

[4]https：//www.yidaiyilu.gov.cn/jcsjpc.htm.訪問日期2019年12月3日

[5]王彥志.“一帶一路”倡議與國際經濟法創新：理念、制度與范式[J].吉林大學社會科學學報，2019，59（02）：74-83+221.

[6]胡必亮，潘慶中.“一帶一路”沿線國家綜合發展水平測算、排序與評估（總報告）[J].經濟研究參考，2017（15）：4-15.

作者簡介：宋玉麗（1996-），女，山東省臨沂市人，民族：漢，學歷：在讀碩士研究生。研究方向：司法矯正實務研究。