掃黑除惡之政策優化與方式提升

于陽

〔摘要〕 當前懲治黑惡勢力違法犯罪面臨嚴峻形勢，黑惡勢力犯罪呈現出犯罪活動日趨隱蔽化、犯罪手段日益“合法化”和向政治領域滲透的鮮明特點，客觀上促成由“打黑除惡”向掃黑除惡的理性抉擇與現實嬗變。掃黑除惡之政策優化體現為堅持法治思維、靈活運用寬嚴相濟刑事政策、厘清涉黑涉惡主體與行為的法律界限等三個層面。掃黑除惡之方式提升需要實現有別于“打黑除惡”的刑事政策轉向，具體包括：始終貫徹寬嚴相濟刑事政策，既要做到掃黑“零容忍”，又要實現程序的正當控制;著力實現剛性刑事政策與社會力量運用的統一，實現“專治”與“共治”的有益組合;推進反腐敗工作走向縱深化，逐步實現掃黑除惡與反腐敗工作的有機結合。

〔關鍵詞〕 掃黑除惡，涉黑涉惡犯罪，政治“保護傘”，法治思維

〔中圖分類號〕D924 ?? 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）05-0022-09

2018年前，我國雖已組織開展多次“打黑除惡”專項整治活動并取得顯著成效，但黑惡勢力犯罪多發的基本態勢并未就此改變。當下的黑惡勢力犯罪一改過去殺人、搶劫、綁架、敲詐勒索等暴力形象，呈現出向政治領域滲透，向物流、交通等行業轉移的趨勢。此類犯罪嚴重影響到人民群眾的生命、財產安全，嚴重腐蝕基層政權，嚴重侵蝕社會和諧穩定的根基。2018年以來，黨中央、國務院組織開展的掃黑除惡專項斗爭針對當下黑惡勢力犯罪新特點，以高層打“黑傘”、基層拍蠅及打擊鄉村惡霸、職業醫鬧、新興領域惡勢力團伙為重點，是在習近平新時代中國特色社會主義思想有力指導下的一次掃除黑惡勢力犯罪的除根性斗爭 〔1 〕。因此，需要在具體實施過程中堅持法治思維，靈活適用寬嚴相濟刑事政策，厘清掃黑除惡的法律政策界限，避免運動式治理的刑事政策活動傾向。同時，在掃黑除惡具體路徑的方式提升上，需要實現有別于“打黑除惡”的刑事政策取向。概言之，從國家戰略層面思考，目前仍需充分結合并深度研究當下有關黑惡勢力犯罪的法律法規，在對黑惡勢力犯罪行為進行科學定性的基礎上，將掃黑除惡專項斗爭轉化為一項持續性的法治系統工程。

一、開展掃黑除惡專項斗爭面臨的新情況、新特點

從“打黑除惡”向掃黑除惡的理性轉變，是黨中央、國務院緊緊把握時代走向、洞悉黑惡勢力犯罪趨勢背景下提出的針對黑惡勢力犯罪的又一科學論斷。掃黑除惡體現出黨中央對黑惡勢力犯罪前所未有的重視程度以及在治理方式上發生的重大轉變——從以對黑惡勢力犯罪打擊為重點轉向加強基層政權建設、維護國家長治久安，實現違法與犯罪齊抓共管，更加注重源頭治理和綜合治理。在當前開展的掃黑除惡專項斗爭中，黑惡勢力犯罪已基本得到有效控制，從整體上遏制了黑惡勢力進一步蔓延和擴大的趨勢，但并未完全清除。從當前開展掃黑除惡專項斗爭工作的實踐看，隨著我國經濟社會的快速發展，黑惡勢力違法犯罪活動呈現出一些新情況和新特點。

（一）黑社會性質組織與惡勢力組織交織并行，造成司法機關甄別和認定難度加大

在已查處的涉黑涉惡犯罪案件中，發現黑社會性質組織與惡勢力組織相互交織，繼續從事違法犯罪活動。一般而言，黑社會性質組織、惡勢力組織實施的違法犯罪活動在《刑法》、立法解釋、司法解釋和相關政策、指導意見、“法發”中都有明確規定，相對比較容易區分。但當這兩種違法犯罪組織相互勾結在一起時，容易將黑社會性質組織實施的違法犯罪行為認定為惡勢力組織實施，從而導致在司法認定中的定罪不準確和量刑偏輕，客觀上放縱犯罪。同時，在司法實踐中，也有極少數案件將惡勢力組織實施的違法犯罪行為認定為黑社會性質組織實施，從而導致人為拔高案件處理結果。這不僅造成適用法律出現偏差、定罪不準確，而且還有可能依照刑法總則、《刑法》第294條規定對犯罪人適用數罪并罰，客觀上造成量刑過重。此外，黑社會性質組織在實施違法犯罪活動時，往往將組織體包裝成“合法經營者”。涉黑組織成員往往善于偽裝，時常參與一些慈善公益活動，并且盡可能多地采用相對柔性的“軟暴力”方式（如采用威懾、恐嚇等手段）解決問題，以便于逃避法律制裁，從而導致此類涉黑組織披上合法外衣實施違法犯罪活動，給公安司法機關偵辦此類案件造成極大困難。公安司法機關在犯罪事實不清楚、證據確實不充分的情況下，極易將黑社會性質組織犯罪降格處理，認定為惡勢力組織實施的一般違法犯罪。

（二）違法犯罪手段從傳統型“硬暴力”向隱蔽型“軟暴力”過渡

當前，掃黑除惡措施繁多、手段強硬，并且要著力實現掃黑“零容忍”，導致無論是黑社會性質組織還是惡勢力組織，都想方設法尋求其他途徑以逃避法律制裁。在司法實踐中，借助于互聯網、大數據、人工智能等新科技手段，可以看出，黑惡勢力犯罪活動更加趨于隱蔽化是其最大特點。大多數黑惡勢力違法犯罪組織一改過去實施“暴力”犯罪的常規模式，漸次調整為以“軟暴力”①為主要手段，重點對他人形成心理強制，進而影響他人的生產、工作和生活，實現其攫取非法利益的根本目的。例如，A市于近期查處了以張某為首的涉黑涉惡犯罪組織，該組織以經營合法公司為掩護，插手民間債務糾紛，非法高息放貸，通過虛假債券公證、虛假訴訟等手段侵吞企業及個人巨額資產，同時伴隨聚眾斗毆、非法拘禁、強迫交易、妨礙作證等犯罪行為。偵破此案時，警方抓獲涉案嫌疑人127人，破獲刑事案件36起，查封、扣押、凍結的涉案資產及挽損共計9.46億元。但調研發現，當地群眾對以張某為首的犯罪組織并沒有表現出極度痛恨厭惡的情緒，被害方對其寬容程度超乎想象。由此可見，涉黑涉惡組織的違法犯罪手段由傳統型“硬暴力”轉向更加隱蔽的“軟暴力”，這給公安機關偵破案件，司法機關甄別案件、準確適用法律帶來諸多困難。筆者認為，即使涉黑涉惡組織對其實施活動的暴力程度進行刻意規避和控制，但仍然是利用“軟暴力”或者前期通過暴力行為積累起來的影響力和威懾力從事違法犯罪活動，其暴力的本質屬性并未有任何改變。

（三）黑惡勢力組織通過積極包裝、尋求身份“合法化”

黑惡勢力組織并非與社會完全脫節而獨立存在，其往往寄生于合法社會秩序邊緣的灰暗地帶，從而形成一個具有內在生態系統的整體，而非具體違法犯罪行為的簡單集合。司法實踐中發現，黑惡勢力組織所實施的違法犯罪行為常常滲透到社會生活的各個方面、各個領域，體現于人情網絡與公權濫用的互相交織中。多數黑惡勢力利用原有的資本積累，不斷向經濟領域滲透，迅速占領經濟市場，進行市場壟斷和經濟控制，以“合法”的商業活動形式掩蓋其欺行霸市、非法經營、尋釁滋事等犯罪行為，并逐步形成“以商養黑、以黑護商”的經營模式，同時極力迎合主流社會的價值觀，以“社會名流”“愛心企業家”的身份招搖過市，賺取社會的好感與信任 〔2 〕。涉及的犯罪領域也逐漸從傳統的采礦、建筑等暴利領域向物流、交通等行業滲透，有的還通過互聯網建立非法性的高利貸平臺或公司，事后使用威脅、恐嚇等手段進行催債，以達到非法攫取經濟利益的目的 〔3 〕。應當指出，對于涉黑涉惡組織而言，攫取經濟利益才是其根本目的。他們涉足的領域往往游走在法律邊緣的灰色地帶，善于依托“合法”的公司、企業形式以實現其非法利益，貌似合法的行為方式使得其在實施犯罪時更加隱蔽。

（四）黑惡勢力尋求政治“保護傘”、著力向基層組織薄弱環節滲透

當前，掃黑除惡專項斗爭從經濟上摧毀涉黑涉惡組織的經濟基礎，從政治上拔除其背后的“黑保護傘”，從社會上消除其產生的犯罪環境和文化根基，對有效打擊涉黑涉惡組織實施違法犯罪活動起到了立竿見影的效果，社會治安在一定時期內大為好轉 〔4 〕11。由于涉黑涉惡組織發展的根本目的是謀取利益，因此組織體不但不能與公權力進行公然對抗，相反地，只有依存于合法秩序才能爭取更多的發展空間，才能有機會利用合法秩序的管理盲區、制度漏洞來實現自身利益。甚至有些時候，在合法秩序中尋求人際和權力網庇護的同時，還要有意識地犧牲部分利益與基層政權合作，以此拉攏公權力對其進行庇護。當前，涉黑涉惡組織實施違法犯罪行為呈現活躍、多發的態勢在短期內仍然不會改變，并且黑惡勢力犯罪呈現出加緊向政治領域滲透的趨勢。例如，企圖操控、把持基層政權，或向新行業、新領域擴張，不斷追求非法利益最大化。政治腐敗是黑惡勢力滋生的土壤和蔓延的動力，只重視打擊黑惡勢力犯罪，而不對“保護傘”進行深挖，絕不可能從根本上鏟除此類犯罪。掃黑不是單獨行動，而是一種切實可行的整體協作，“反黑必先反腐”，這是一體兩面的關系，任何一面都不可偏廢。因此，掃黑除惡專項斗爭將政治領域作為重點指向，堅持掃黑必須打“黑傘”，實施基層“拍蠅”，多措并舉全力打擊鄉村惡霸和宗族勢力。針對群眾最為關心的重點領域，嚴查發生在群眾身邊的黑惡勢力犯罪和腐敗分子，凈化基層政治生態，夯實基層執政根基。

二、掃黑除惡之政策優化

在全面推進依法治國的形勢和背景下，必須以法治思維武裝頭腦、以法治方式推進掃黑除惡專項活動和反腐敗斗爭的合力開展，確保辦案質量與辦案效力的統一，重點治理與綜合治理的統一，法律效果、政治效果與社會效果的統一 〔5 〕。在專項活動開展過程中，要牢固樹立法治思維，廓清政策界限，嚴格遵守相應的刑事司法和執行程序，避免活動的運動化傾向;要靈活運用寬嚴相濟的刑事政策，對于首要分子當嚴則嚴，對于參加者該寬則寬，做到罰當其罪;要厘清黑惡勢力犯罪的法律界限，明確黑惡勢力犯罪的主體特征與行為特征，以期更好地運用法治思維、法治手段對黑惡勢力犯罪進行綜合治理。

（一）堅守法治思維

樹立法治思維，厘清政策界限。法治思維主要是指依據法律法規的規定、原理和精神，思考、分析、解決各種各樣的社會問題，它是人們一種依法思考問題的習慣與取向 〔3 〕。法治思維貫穿于立法、司法、執法、守法等各個環節之中，是厘清法律政策必須要堅持的邏輯進路，也是多年來堅持“打黑除惡”專項斗爭的經驗總結。我們已有的思維方式，強調法律意義的安全性，認為按照法治的要求必須奉行“文義解釋優先”的原則，要求法律解釋應該始于文義，終于文義 〔6 〕。而我國當下的刑事立法，并沒有明確規定有組織犯罪的概念。結合《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條給出的有組織犯罪集團的定義，可以明確有組織犯罪集團包括但不限于黑社會組織。我國歷次的刑法修改，并沒有將有組織犯罪納入其中，依然是通過刑法總則規定的共同犯罪、集團犯罪與刑法分則中規定的黑社會性質組織犯罪以及其他罪名中的特殊條款來對有組織犯罪進行規制。此種立法模式的缺陷在于，對司法實踐中暴力特征不甚明顯的有組織犯罪集團，很難或無法被認定為黑社會性質組織，從而在客觀上放縱了黑社會性質組織的做大做強，導致出現刑法在應對該現象時的乏力局面。“打早打小”是應對黑惡勢力犯罪的懲治策略，這一策略要求各級政法機關必須嚴格依照法律規定對有可能發展成為黑社會性質組織的犯罪集團、“惡勢力”團伙及早打擊;特別注意運用分層理論，把握好黑、惡、亂的層次，要善于運用治安、行政、經濟、法律等手段進行打擊處理，嚴防其坐大成勢 〔7 〕。掃黑除惡專項活動針對發生在群眾身邊的有組織犯罪團伙、惡勢力團伙等黑社會性質組織犯罪初期階段的犯罪形式，針對上述暴力特征不甚明顯的有組織犯罪，要根據實際情況，堅決貫徹“打早打小”的懲治策略，對于有組織犯罪活動堅決予以打擊和掃除，避免出現在對黑社會性質組織形成初期的團伙犯罪活動不能打擊的尷尬局面，從而將黑惡勢力犯罪扼殺在萌芽狀態，確保人民群眾的生活安寧和生命財產安全。

堅持法治思維，避免運動化傾向。開展掃黑除惡專項斗爭是以往“嚴打”黑社會性質組織犯罪的深度延續，但掃黑除惡并非傳統意義上的“嚴打”。“打黑除惡”專項斗爭帶有的運動化、階段化和周期化的特點，可能導致經過“打黑除惡”斗爭之后的犯罪團伙的數量和犯罪率會在一定時期暫時減少，但之后黑惡勢力犯罪等有組織犯罪率又會出現急劇增長態勢，甚至有超越過往之勢。許多有組織犯罪會借助專項斗爭活動之后的片刻寬松時期，加速向更高階段的有組織犯罪進行演變，犯罪活動更加隱蔽、犯罪形式更加“合法”和多樣，以避免再次遭到打擊。在運動化思想的指導下，可能會出現“重打輕防”的觀念，不注重犯罪防控，必將出現社會治理的“間隙期”，從而在客觀上刺激犯罪意念，導致犯罪回潮現象。堅持法治思維，就是要避免將掃黑除惡專項斗爭運動化，避免運動化、周期性的錯誤思想。堅持打防結合，既要注重當下黑社會性質組織犯罪、惡勢力團伙犯罪等有組織犯罪現象的治理，又要在治理過程中形成長效的犯罪預防機制，達到一次專項活動長期有效防控的效果。

踐行法治思維，嚴格遵守程序。開展掃黑除惡專項斗爭，要嚴格地依據法律法規進行，嚴格區分普通犯罪與黑惡勢力犯罪，既不放縱犯罪，也不冤枉無辜。以往對于黑社會性質組織犯罪的治理，由于立法定量的規定，只有造成嚴重后果才能定罪量刑，這就導致許多涉黑犯罪組織都是犯下嚴重的罪行之后才被查處，“打早打小”的懲治策略被虛置，從而引發公眾對于“打黑除惡”政策的質疑。出現上述狀況的主要原因是受制于當下我國刑事立法“既定性又定量”的立法模式。也就是說，立法機關不僅要規定犯罪的基本行為構成，同時還要對犯罪成立所需要達到的罪量要素進行規定。認定某一行為構成犯罪，除滿足《刑法》規定的行為要件之外，還要相應地達到情節、數額、嚴重后果等罪量要求，這在客觀上制約了“打早打小”懲治策略的實施，也成為現實中打擊和懲治有組織犯罪的司法障礙，使得在懲治有組織犯罪初期，犯罪集團在實施一些一般的違法行為時，無法及時對其進行治理和控制，從而發展成為嚴重的惡勢力團伙犯罪和黑社會性質組織犯罪。鑒于當下的立法現狀，在對一些特殊的黑社會性質組織犯罪進行預防和懲治時，應當在既有的法律框架之內，結合掃黑除惡專項活動的要求，對黑惡勢力犯罪做到提前預防。針對一些帶有黑社會性質組織犯罪苗頭的有組織犯罪行為，只要符合其他犯罪的定罪條件，可以對其進行刑事制裁，不一定非要等到發生嚴重后果之后。同時，也應當參照2018年初“兩高”、公安部、司法部聯合出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》中規定的標準辦理具體案件，做到依法、準確地開展掃黑除惡斗爭。

（二）靈活運用寬嚴相濟刑事政策

刑事政策是指國家和社會整體以合理而有效的組織對犯罪的反應為目標而提出的有組織的反犯罪斗爭的戰略、方針、策略方法以及行動的藝術、謀略和智慧的系統整體 〔8 〕41。刑事政策的制定要基于一定時期的犯罪形式因素、犯罪手段因素和犯罪形勢因素。“寬嚴相濟”刑事政策中，“寬”主要指對社會危害不大的犯罪和罪責程度較輕的犯罪處以較為輕緩和寬松的刑罰，“嚴”主要指對社會危害程度嚴重的重大犯罪以及主觀惡性深重的累犯、慣犯等適用比以往更為嚴厲和嚴格的處遇。在社會治理中，應當根據一定時期的社會、經濟和治安狀況調整“寬”和“嚴”的比重。社會治安狀況是決定刑事政策“寬”和“嚴”的關鍵因素。在社會治安狀況較好、犯罪發生率較低的形勢下，可以適當縮小犯罪圈，刑罰更加輕緩化;在社會治安狀況較差時，適當擴張犯罪圈，嚴密刑事法網，以遏制犯罪率上升。歷次的“嚴打”和“打黑除惡”斗爭就是在社會治安狀況相對較差的情況下開展的，如1983年第一次“嚴打”肇始于唐山“菜刀隊”攔車事件，2001年第三次“嚴打”源于發生在石家莊的爆炸案，等等。

“寬嚴相濟”是一項基本刑事政策，對于掃黑除惡專項活動的開展具有重要指導意義。“寬嚴相濟”刑事政策能夠在新形勢下最大限度地減少和防止犯罪的發生，化解社會矛盾，將其貫徹于掃黑除惡專項活動之中，對犯罪嫌疑人和被告人實行區別對待，做到該寬則寬、該嚴則嚴、寬嚴相濟。賴早興教授認為：“我國在打擊黑惡勢力犯罪中司法機關始終堅持寬嚴相濟的刑事政策。本輪為期三年的掃黑除惡專項斗爭中仍然要堅持這一刑事政策。為貫徹這一刑事政策，司法機關要從整體上明確嚴厲打擊的范圍;嚴格依據法定標準認定犯罪，不輕縱犯罪;準確把握從嚴打擊的對象;從嚴判處刑罰，嚴格刑罰執行，使刑罰整體偏重。同時，掃黑除惡刑事司法中整體上要做到嚴中有寬、寬以濟嚴;寬中有嚴、嚴以濟寬。” 〔9 〕讓每個犯罪嫌疑人都能夠根據自己的違法犯罪情節、主觀惡性和認罪悔罪態度，罰當其罪，讓絕大多數人能夠得到教育和感化，及時復歸社會。王志祥教授認為，應不斷提升針對涉黑犯罪具體刑事政策的合理性程度，針對涉黑犯罪，應審時度勢，結合具體的案件事實做到寬嚴有度，區別對待;要嚴格把握該政策與刑法之間的界限，牢牢守住罪刑法定的底線，嚴禁用政策替代法律，應當努力貫徹“打準打實”的方針，做到精準定罪，不枉不縱 〔10 〕。在活動開展過程中，避免將掃黑除惡專項斗爭運動化和擴大化，既不能采取重刑化傾向，也不能因為對人道主義和人權保障過于片面的認識而放縱犯罪，要正確把握寬和嚴的界限，根據嫌疑人的犯罪情節、人身危險性、主觀惡性、認罪悔罪態度等因素進行綜合考量，適應量刑和行刑的刑罰個別化要求，對行為較輕、認罪態度較好并起次要作用的一般參與者、受脅迫者做到該輕則輕，對于積極參加者、領導者情節嚴重、主觀惡劣的該嚴就嚴，絕不手軟。

（三）厘清涉黑涉惡主體與行為的法律界限

涉黑犯罪法律規定的厘清與適用。暴力性的黑惡勢力犯罪等有組織犯罪，常常伴有敲詐勒索、尋釁滋事、故意傷害、故意毀壞財物、不正當競爭等違法犯罪行為，這也是黑社會性質組織長期非法進行社會控制的常見手段。非法控制是黑社會性質組織犯罪的本質特征，也是將其與普通的集團犯罪、惡勢力團伙犯罪和單位犯罪進行區分的核心要素 〔11 〕。出于黑社會性質組織犯罪具有嚴重社會危害性的考慮，在刑法規定上，將上述獨立成罪的罪行與黑社會性質組織罪進行數罪并罰，黑社會性質組織成員既要對犯罪組織形式承擔責任，又要為自己實施的具體犯罪行為負責。對于并罰涉黑犯罪人的根據，多數學者已經達成共識。但仍有少數學者認為，加大對黑社會性質組織主要成員的懲罰力度，這種隔離行為人維系組織形式和實施具體犯罪之間的密切關聯，運用數罪并罰一般規則做出刑罰評價的做法與罪刑均衡的原則不相符合，不當并罰的風險概率仍有擴大趨勢 〔12 〕。但是，刑法規定對于黑社會性質組織實施犯罪予以數罪并罰，并不代表認定黑社會性質組織犯罪就是簡單地將二者相加或有前述的伴隨行為就得出結論②。概言之，黑社會性質組織犯罪項下涵攝了多種犯罪類型，但多種罪行并不當然地構成黑社會性質組織犯罪，只有符合非法控制特征的犯罪行為才能認定為黑社會性質組織犯罪。因此，應當避免將普通的集團犯罪和惡勢力團伙犯罪與黑社會性質組織犯罪相混淆。《刑法》第294條規定，認定黑社會性質組織犯罪必須同時具備“四個特征”，即組織特征、經濟特征、行為特征和非法控制特征。與最高人民法院曾發布的《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律問題的若干解釋》不同的是，《刑法修正案（八）》將司法解釋中規定“保護傘”為黑社會性質組織的必要條件改為選擇條件。因此，在認定黑社會性質組織犯罪時，應當嚴格按照現行刑法規定的四個特征予以認定。但在具體認定時，應根據立法本意，認真審查、分析四個特征及其相互間的內在聯系，靈活適用法律，做到不枉不縱。同時在適用法律法規時，要遵循不同層級法律間的適用次序，根據新法優于舊法、上位法優于下位法、特別法優于一般法等基本原則，進行適用法律規范的合理選擇。

黑惡勢力犯罪的司法認定。黑社會性質組織是為了與正統社會對抗而存在的。只有在一定區域、一定行業內形成非法控制，才意味著在正統社會之外還存在一個非法的、地下的“黑”社會。非法控制是黑社會性質組織的本質特征。通過對《刑法》第294條黑社會性質組織犯罪規定的解讀，在構成要件上黑社會性質組織必須是已經形成了穩定的領導者和骨干成員，且人數較多的犯罪組織。同時，要求該組織已經具備了一定的經濟實力，并且通過暴力手段欺壓、殘害群眾、稱霸一方，形成非法控制或者造成重大影響。我國在刑法立法上對于有組織犯罪采取的是狹義的犯罪概念，將黑社會有組織犯罪限縮到黑社會性質組織犯罪，這不僅與《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的基本精神有所背離，也不符合當今世界主流的刑事政策觀念。采取狹義的犯罪概念，致使參加組織、領導、參加“非典型”的犯罪組織無法入罪，也不利于“打早打小”的反有組織犯罪戰略的實施。有組織犯罪的核心動因在于黑社會能夠開展高效的活動，其獲利效能與非組織獲利效能之間存在較大懸殊，從而實現“組織高效”與“經濟巨利”的整合 〔13 〕。利益多元化、關系復雜化、訴求多樣化的中國社會客觀存在的社會環境不健康的方面和社會需求不正常的方面，為黑社會性質組織提供了生存發展的基本空間，成為黑社會性質組織長期存在、久打不絕的社會土壤。我國目前的刑事立法，未能及時而準確地反映有組織犯罪的生成規律及其特殊危害，從而導致雖然在司法適用層面一直保持著對有組織犯罪的高壓態勢，但在刑事政策上僅僅是將其作為某一時期嚴重刑事犯罪的一種特殊形態來加以對待，因此懲治黑惡勢力所采取的刑事政策與應對普通犯罪和共同犯罪并無質的區分。在這種狹義的犯罪概念指導下，立法上對于黑社會性質組織犯罪的成立規定了嚴苛的標準，只有完全符合黑社會性質組織的四個典型特征才能構成黑社會性質組織犯罪，這一規定由于在實踐中提高了有組織犯罪的入罪門檻，從而導致出現兩種結果：一種是該組織實施的危害行為無法被認定為犯罪，造成無人承擔刑事責任;一種是該組織所實施的輕微的犯罪行為只能被追究相對較輕的刑事責任，直至不予追究刑事責任。這樣兩種結果其實是刑法對符合黑社會性質組織犯罪處理上的縱容，致使其肆意滋生和蔓延。結合當下懲治有組織犯罪的實踐情況，在犯罪的組織形式和活動方式上均呈現低級與高級、簡單與復雜、軟暴力與硬暴力“合法”并存的多樣化趨勢 〔14 〕。魏東教授對此指出，黑社會性質組織的行為特征應當嚴格解釋適用，對其審查認定時應注意進行實質審查和形式審查，堅持雙重審查規則 〔15 〕。正如蔡軍教授指出，立足于中國有組織犯罪的實際樣態，應盡早確立廣義的有組織犯罪概念，確保刑事法律的觸角得以向前延伸至有組織犯罪集團的形成初期，這既是未來構筑懲治有組織犯罪法律體系的基礎和根本所在，也是反映懲治有組織犯罪演變規律的“打早打小”專門刑事政策在刑事立法上的必然與應然的要求 〔4 〕116-124。

三、掃黑除惡之方式提升

犯罪治理與人權保障一樣，是衍生于社會治理之中的一種自發自生的價值選擇，因而難以被刻意設計和建構。在更偏重于犯罪控制與社會治理和更強調人權保障之間，犯罪控制應依據刑法而為，但“刑法對于來自于社會的‘裸的需求信息并非‘照單全收，而是必須借助一定的規范形式作為媒介。在現代社會，這一‘媒介的角色即由現代刑事政策來扮演” 〔16 〕。掃黑除惡專項斗爭必須依法進行，這既是對以往打黑除惡專項斗爭活動進行深刻總結得出的重要結論，也是新時代全面推進依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。

（一）掃黑“零容忍”與程序的正當控制

做到掃黑“零容忍”。“打早打小”、露頭就打是掃黑除惡必須堅持和貫徹的一項基本原則，也是實現有效預防黑惡勢力犯罪，提升掃黑除惡專項活動預見性和主動性的一個重要依據，有助于將黑惡勢力消滅在萌芽狀態。掃黑除惡瞄準公眾最關心、與切身利益最相關的行業和領域，能夠從根本上提高公眾對國家治理能力和法律社會控制的信心。在掃黑除惡過程中，要以“零容忍”的態度，發現一例、查處一例，有黑除黑、無黑治惡，對黑惡勢力犯罪等有組織犯罪絕不姑息。堅持掃黑除惡無死角、無禁區，真正做到有案必查、有黑必掃、有惡必除、除惡務盡。只有這樣，掃黑除惡才能真正贏得人民群眾的信任和擁護。但在此過程中，也要處理好掃黑除惡與刑法適用的關系，對于是否構成犯罪要嚴格依照刑法規定予以認定，對于屬于犯罪的依法運用刑法進行懲治。不屬于犯罪的，善于運用治安、行政等多種手段進行處理，決不讓一起黑惡勢力違法犯罪行為逃脫法律的制裁。此外，為了避免將黑惡犯罪過度拔高予以認定，還應注意貫徹寬嚴相濟刑事政策，還要嚴格限定參加者及其刑事責任的范圍，防止“保護傘”認定的不適當拔高 〔17 〕。

實現程序的正當控制。司法公正是法治的生命線，司法公正的重點體現為程序的正當性。刑事訴訟程序的正當性是衡量一個國家民主與法治水平的重要尺度，因此在掃黑除惡過程中，既要重視實體正義，更要重視程序正義。掃黑除惡專項斗爭的開展，目的在于保障民眾的滿足感、幸福感和安全感，但在切實保障受害人、普通民眾合法權益的同時，也應當保障犯罪嫌疑人、被告人的正當權利，執法辦案不能忽視程序正義。對于工作中涉及犯罪的案件，要重視庭審實質化，強化證據意識和程序意識，防止以非法方法收集證據;嚴禁刑訊逼供，以確保辦案質量，盡最大限度防范和避免冤假錯案的發生。在辦案過程中，不能為了求快而忽略程序的正當性，掃黑除惡的目的在于維護公平正義，不能為了維護公平正義而本身不遵從公平正義。只有案件事實清楚、證據確實充分時才能定案。同時，注重程序的正當性，不僅能夠讓公眾體會到法律的公平正義，也能在行動上感化犯罪嫌疑人，使其能夠真正認識到自己所犯的罪行，認真接受刑事執行過程中的改造，從而有利于犯罪嫌疑人在刑罰執行完畢時及時復歸社會。

（二）剛性政策與社會力量運用的統一

刑事政策理應呼應民眾預防與懲治犯罪的利益需求，公民參與是刑事政策實施的主要動力。在公民參與缺位的情況下，刑事政策的實施極有可能成為權力尋租的砝碼，這樣不僅會造成刑事政策的失靈，而且還會導致刑事司法失靈及犯罪預防不舉。國外早已對公民參與刑事政策這一問題進行了研究，從理論上將刑事政策定位為“國家與社會據以組織反犯罪斗爭的原則的總和”，是由國家與公民權利重新分配而形成的一種“參與型”的刑事政策 〔18 〕78。國內也有學者從社會分工的角度對刑事政策進行分析，認為國家與民間社會在刑事政策方面存在著專治與共治領域的治理分工。其中，專治領域是國家保有的專屬犯罪抗制場域，共治領域則是國家與民間社會合作抗制犯罪的開放空間 〔19 〕。還有學者直接定義刑事政策過程中的公民參與，認為它是指“公民通過各種方式直接介人預防、控制犯罪的刑事政策執行過程” 〔20 〕。由此可見，刑事政策的內涵并不限于國家的控制力，其中蘊含著民間社會的利益訴求與價值取向。但從以往的刑事政策執行過程來看，仍存在過度依靠國家控制力而忽略民間社會利益訴求的實用主義傾向，從而導致有些活動的開展，只是為了完成任務，而非進行犯罪治理;只重視快速打擊犯罪，而忽略系統性的犯罪預防與治理工程建設;動機不純，假借犯罪治理之名，大搞權錢交易等亂象叢生。民間力量的乏力使刑事政策的實施缺乏外部制約機制，而長期以來只重視刑事政策制度建設，忽視刑事政策的具體實施，從而弱化刑事政策的實施效力，則是刑事政策缺乏內部制約的具體體現。

當下開展的掃黑除惡專項斗爭將矛頭直指事關人民群眾切身利益的基層腐敗、鄉村惡霸等領域，可謂是一次“專治”與“共治”的有益組合。為有效實施這一刑事政策，確保其始終走在正確的道路上，應當始終貫徹剛性政策與社會力量的統一。剛性政策即嚴格依照制度和程序貫徹刑事政策的犯罪治理，不僅要構建起一套完備的刑事政策制度，更要輔之以自上而下的、暢通無阻的刑事政策司法手段來治理犯罪，確保刑事政策能夠有效實行。例如，有學者提出，黑社會性質組織犯罪較一般犯罪而言，社會危害性更大，輻射區域更廣，有介入預防性刑法進行早期干預、懲罰提前的緊迫需求 〔21 〕。同時，黑惡勢力快速發展的背后，在某些層面映射出國家政策與社會治理之間存在間隙。社會力量具有柔性和矛盾的雙重特征，它在社會控制程度上無法達到與國家通過制定法律來治理社會那樣的剛性效果。一方面，在訴諸公權力無果的情況下會借助“黑色正義”討回公道;另一方面，在遭受不公正待遇時，因懼怕黑惡勢力的報復而不敢出來指認罪行。就此而言，當下中國社會語境下的“打黑”抑或是“掃黑”都缺乏來自社會力量（公民有效參與）的強力支持。如果這一現狀不發生根本改變，掃黑除惡專項斗爭難以避免成為一場“運動式”活動。因此，在開展掃黑除惡專項斗爭時，一方面要借助于國家的控制力，嚴厲打擊各種犯罪行為，另一方面要借助于社會力量，消除黑惡勢力滋生和成長的社會基礎。具體可通過以下措施激發社會力量參與黑惡勢力的犯罪治理：一是加強法治宣傳教育，破除民眾對黑惡勢力的恐懼心理，采取多種激勵機制，激發群眾勇于揭露黑惡勢力犯罪事實的主動性和積極性;二是從根源出發，挖掘黑惡勢力犯罪的亞文化基因，從意識形態領域消除黑惡勢力犯罪的亞文化根源，有效強化社會治理，著力實現源頭治理與系統治理;三是通過完善社區警務網絡，推動社會治安力量下沉，及時發現和打擊各種苗頭性、傾向性黑惡勢力犯罪行為;四是采取有效措施，確保報案人、控告人的個人信息和人身財產安全;五要積極動員社會力量，強調公民參與，強化對于作為社區矯正對象的涉黑犯罪人的監管和教育工作，不斷樹立其在刑意識，增強其守法意識和適應社會的能力 〔22 〕。

（三）實現掃黑除惡與反腐敗工作的有機結合

掃黑除惡并不僅僅是單純的刑事政策，而應在打擊犯罪時注重與黨建、基層治理和反腐敗工作相結合，具有內在的政治邏輯 〔23 〕。但在實用主義刑事政策觀念影響下，“社會控制”占據絕對主導地位，刑事政策的實施具有明顯的功利化、工具化傾向。反映到掃黑除惡工作中，打擊黑惡勢力的效果就理所當然地成為重中之重。但就以往的打黑經驗來看，打擊黑惡勢力犯罪是一項系統性工程，只打黑，不深挖“保護傘”，很難從根本上杜絕黑惡勢力犯罪的再次發生。應當指出，“保護傘”雖然只是黑社會性質組織成立的選擇性條件，但對其重點打擊仍然意義重大。

黨的十八大以來，反腐敗斗爭進入新階段，中央高度重視黨內法規體系建設，六年間出臺或修訂了超過50部黨內法規。制度的“籠子”不斷被扎緊、扎密、扎牢，為全面從嚴治黨提供了制度保障。2014年12月，習近平在江蘇調研時首次提出“四個全面”戰略布局，將全面從嚴治黨作為“四個全面”戰略布局的重要組成部分，提升到一個全新的戰略高度，體現了黨和國家堅決打贏反腐敗斗爭這場正義之戰的決心與信心。習近平強調，“要善于以法治思維和法治方式反對腐敗，加強反腐敗國家立法，加強反腐倡廉黨內法規建設，讓法律制度剛性運行”。這一重要論斷，明確了我國反腐倡廉建設的根本方向和重要保障 〔24 〕。當前，我國的反腐敗斗爭在向著規范化、制度化的方向發展，腐敗蔓延受到有效遏制，腐敗存量減少、增量得到強力遏制。但與此同時，對黑社會性質組織犯罪的懲治并非一帆風順，主要原因在于黑惡勢力背后的“保護傘”為打擊黑惡勢力增添了諸多阻礙③。政治腐敗是黑惡勢力滋生的土壤和蔓延的動力，掃黑不是單獨行動，“掃黑必先反腐”，這是一體兩面的關系 〔25 〕。只掃黑，而不反腐，只能打擊黑社會勢力中的邊角質料;只反腐，不掃黑，無法保障人民群眾的切身利益。鑒于此，反腐與掃黑應當雙管齊下，在掃黑除惡專項斗爭活動中，不僅要注重對黑惡勢力的重點排查，更要注重對其背后“保護傘”的深挖，不僅要掃黑除惡，更要從嚴治黨。

四、結語

面對黑惡勢力呈現出向新興行業擴張、向政治領域滲透、企圖操控基層政權等向縱深化發展等新特點，黨和國家在歷次“嚴打”和“打黑除惡”的經驗基礎上，提出了要在全國范圍內開展為期三年的掃黑除惡專項斗爭活動。當前掃黑除惡重點指向基層反腐、鄉村惡霸、政權內部的“黑保護傘”，是一次保障人民安居樂業、社會安定有序、國家長治久安，進一步鞏固黨的執政基礎的斗爭活動。在活動開展的過程中，要一以貫之地堅持法治思維，廓清政策和法律的界限，避免運動化傾向;要靈活運用寬嚴相濟刑事政策，對于犯罪組織和犯罪人要該寬則寬、當嚴則嚴，做到罰當其罪。在具體路徑方式提升上，既要堅決貫徹掃黑除惡的斗爭精神，也要在法治的范圍內保障犯罪嫌疑人的正當權利;既要執行嚴厲的剛性治理策略，也要充分調動社會力量的參與，實現“專治”與“共治”的有機組合;既要堅持掃除黑惡勢力犯罪等有組織犯罪現象，也要扎實推進反腐工作走向縱深化，實現“掃黑”專項斗爭與“反腐”治理工作的有效結合，將掃黑除惡建設成一項持續性的系統工程。此外，我國目前關于黑惡勢力犯罪的立法還存在諸多不足：狹義的犯罪概念未能充分考慮到我國有組織犯罪的實際狀況，成為貫徹“打早打小”懲治策略的司法障礙;定罪又定量的立法模式，一定程度上放縱了非典型性黑惡勢力犯罪，使其逃避法律的制裁。由此可見，打擊黑惡勢力犯罪并非一朝一夕可以完成，不僅需要做到常抓不懈，同時也要具有做好長期開展掃黑除惡專項斗爭的心理準備，并且還需要構筑起一套持續性打擊黑惡勢力犯罪的社會管理綜合治理的系統工程。

注 釋：

①根據2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，“軟暴力”是指暴力、威脅手段以外的，足以對他人形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生產、工作、生活的手段。

②《刑法》第294條第4款規定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。”

③近期國內媒體廣泛報道，全國各地相繼發生多起公安機關負責人因涉黑相繼落馬，被指充當黑社會保護傘。例如，近期發生的上海市原副市長、市公安局原局長龔道安因涉黑被查處;廣西壯族自治區玉林市原副市長、公安局局長李莊浩因受賄、包庇、縱容黑社會性質組織罪被立案查處;四川省雅安市公安局原常務副局長卓義才為董憶涉黑組織充當“保護傘”，等等。這些案件的查處再次表明，掃黑與反腐是一體兩面的關系，必須做到兩手抓、兩手都要硬。

參考文獻：

〔1〕王秀梅，戴小強.“打傘”式掃黑的法理分析〔J〕.河南警察學院學報，2018（04）：5-17.

〔2〕趙 穎.當代中國黑社會性質組織犯罪的成因及其發展趨勢〔J〕.社會科學輯刊，2011（02）：84-87.

〔3〕康均心.從打黑除惡到掃黑除惡〔J〕.河南警察學院學報，2018（03）：5-14.

〔4〕蔡 軍.中國反有組織犯罪的刑事政策研究〔M〕.北京：中國大百科全書出版社，2013.

〔5〕何榮功.掃黑除惡：新理念與新思路〔J〕.方圓，2018（05）：56-57.

〔6〕陳金釗.用體系思維改進結合論、統一論——完善法治思維的戰略措施〔J〕.東方法學，2018（01）：91-99.

〔7〕盧建平.軟暴力犯罪的現象、特征與懲治對策〔J〕.中國刑事法雜志，2018（03）：86-99.

〔8〕梁根林.刑事政策：立場與范疇〔M〕.北京：法律出版社，2005.

〔9〕賴早興.懲治黑惡勢力犯罪中寬嚴相濟刑事政策之貫徹〔J〕.法學雜志，2019（06）：118-124.

〔10〕王志祥，融 昊.涉黑犯罪治理中的刑事政策問題〔J〕.河北大學學報（哲學社會科學版），2019（04）：51-54.

〔11〕周光權.黑社會性質組織非法控制特征的認定——兼及黑社會性質組織與惡勢力團伙的區分〔J〕.中國刑事法雜志，2018（03）：50-65.

〔12〕王利榮.檢視“打黑”對策〔J〕.法制與社會發展，2014（03）：21-32.

〔13〕張小虎.有組織犯罪的犯罪學類型性考究〔J〕.江蘇社會科學，2016（06）：127-132.

〔14〕林毓敏.黑社會性質組織犯罪中的暴力手段及軟性升級〔J〕.國家檢察官學院學報，2018（06）：45-64+170-171.

〔15〕魏 東.“涉黑犯罪”重要爭議問題研討〔J〕.政法論壇，2019（03）：45-55.

〔16〕周 折.刑事政策視野中的刑法目的解釋〔J〕.中外法學，2007（04）：452-463.

〔17〕何榮功.避免黑惡犯罪的過度拔高認定：問題、路徑與方法〔J〕.法學，2019（07）：3-16.

〔18〕米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂.刑事政策的主要體系〔M〕.盧建平，譯.北京：法律出版社，2000.

〔19〕盧建平，莫曉宇.刑事政策體系中的民間社會與官方（國家）——一種基于治理理論的場域界分考察〔J〕.法律科學，2006（05）：69-76.

〔20〕汪明亮.刑事政策制定過程中的公民參與〔J〕.華東政法大學學報，2009（06）：36-49.

〔21〕童春榮.黑社會性質組織犯罪之預防性刑法規制研究〔J〕.當代法學，2019（05）：67-78.

〔22〕曾 亞.黑惡勢力犯罪的治理模式構建〔J〕.中州學刊，2018（05）：64-67.

〔23〕何顯兵.論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具〔J〕.東方法學，2019（05）：82-92.

〔24〕趙秉志，彭新林.習近平反腐倡廉思想研究〔J〕.北京師范大學學報（社會科學版），2015（05）：122-133.

〔25〕李敬崇.掃黑除惡與反腐敗斗爭相結合的基本路徑與策略研究〔J〕.山東警察學院學報，2018（06）：90-96.

責任編輯 楊在平