侵害新股優先認購權之損害賠償責任路徑研究

張偲

摘? 要：法院判令對股東進行損害賠償，是一個既能提供實際補償，又比較溫和的救濟方式，然而損害賠償的請求權基礎卻不甚清晰。本文首先厘清權利結構與性質，在此基礎上指出應當區分行使新股優先認購權和繼續履行增資認繳協議兩種階段，以股東是否作出意思表示為依據，可以構建違約與侵權兩種責任路徑，其中違約責任路徑需要明確非為“要約-承諾”;而侵權責任路徑的分析需要引入德國權益區分模式，通過分析，新股優先認購權可以通過信義義務落入違反保護性法律范圍內，這兩種路徑均可作為股東提出損害賠償的請求權基礎，以期規范公司融資行為，平衡公司利益、股東個人利益與社會整體利益。

關鍵詞：新股優先認購權;形成權;違約責任;侵權責任;損害賠償

引言

隨著市場經濟的發展，公司的融資需求不斷上漲，為平衡公司與股東、大股東與小股東之間的利益，需要對新股優先認購權的保護進行完善。對于新股優先認購權的救濟有多種途徑[1]，出于對商事交易穩定的維護，法院判令對股東進行損害賠償，是一個既能提供實際補償，又比較溫和的救濟方式，然而損害賠償的請求權基礎卻不甚清晰。

一、新股優先認購權的結構與性質分析

新股優先認購權損害賠償機制構建的前提是厘清請求權基礎，我們需要從新股優先認購權性質出發加以分析。德國著名法學家卡洛指出新股優先認購權具有雙層結構，將其區分為抽象性和具體性的新股優先認購權。

抽象性新股優先認購權，是基于公司股東的資格或地位而由法律或公司章程賦予股東的一項權利，該權利自公司發行新股的意思形成之時而產生，新股發行之不確定性決定了抽象性優先認購權的實現具有或然性，[2]因此具有或然性，是否能夠轉化成現實的具體性優先認購權取決于公司是否發行新股，該權利產生后即受法律保護，一經法律或章程賦予，就不得被隨意限制或剝奪。

具體性新股認購優先權，是指享有抽象性權利的股東根據公司機關發行新股的決議而取得的優先請求公司按其持股比例分配新股的權利。是一種形成權，僅需股東向公司做出認購新股之單方意思表示，即在其與公司之間確立了認購新股之法律關系，形成增資認繳協議，之后需要對認購法律關系進行履行，認購人一方面取得了基于該法律關系要求公司向其派發股份的權利，但同時須履行出資義務。

二、兩種責任路徑劃分依據

基于上文對新股優先認購權的雙層結構與性質的分析，該行為可分為行使新股優先認購權和繼續履行增資認繳協議這兩種階段。對于程序不當的情形，即公司沒有向享有先繳權的股東作出其有權行權的通知時，即侵犯了股東第一階段作出意思表示，行使新股優先認購權的權利;而對于公司已作合理通知，股東也已作出要求行權的意思表示之后，基于具體性新股優先認購權形成權的性質，意思表示到達于相對人或為相對人所了解即可發生效力，即在股東與公司之間確立了認購新股之法律關系，形成增資認繳協議，之后是對該增資認繳協議的履行，若公司拒絕履行，則落入違約的規制路徑。因此我們可以以股東是否作出意思表示為依據，從違約責任路徑和侵權責任路徑出發對侵害股東新股優先認購權的責任類型進行探究。

三、違約責任路徑

在確認新股優先認購權具有形成權之法律性質后，需進一步探究股東應如何行使該權利方可成立增資認繳協議，即認股契約。與對外招募的一般投資人之認股契約不同，對原股東而言新股認購契約的成立并非為“要約-承諾”，需要進行區分。

首先，股東行使新股優先認購權之表示不屬于承諾?；谇笆龅男纬蓹鄬傩?，股東可依單方意思表示向公司表示認購意思，此時認股契約成立。若認為行使該權利是對公司要約的承諾，那么當公司僅對部分股東要約時，未受到要約的股東即使從其他途徑得知消息亦無從承諾，因此若將其定性為取得承諾之地位，實際上是對形成權權利本質的弱化。

其次，公司對股東認購新股之通知不屬于要約。因此相應地公司對股東認購新股之通知亦不應定性為要約，臺灣江朝圣教授提出公司的這種公告及通知并非“意思表示”，而為“意思通知”，因為公司公告及通知原股東時，通知中應指出認購期限，逾期不認購者意味著放棄權利，其中并不包含希望相對人做出締約的意思表示，因此可作“催告”理解。[3]正如王澤鑒老師的解釋，催告之法律性質：不問行為人是否企圖發生何等效果，因法律的規定，當然發生一定的效果，學說上稱為“意思通知”。[4]

因此，當原股東向公司表示認購意思之后，認股契約成立，若之后公司不依照認股契約提供相應股份、進行變更登記等相應義務的，則屬于對契約的違反，股東可以要求公司承擔違約責任，進行損害賠償。

四、侵權責任路徑

我國《侵權責任法》第二條規定區分了權利和利益，明確了對絕對權利的保護，新股優先認購權無法落入絕對權保護范圍，那么便需要考慮應如何通過對權益進行解釋加以保護，第二條并沒有區分權利和利益的規范途徑，因此列舉也就失去了意義，司法實踐中往往對二者不作區分，而是概括地進行保護;最新通過的《民法典》在立法上取消了對絕對權利的列舉，而是將其統一用“民事權益”進行概括[5]?！懊袷聶嘁妗奔礄嗬屠妫诿袷聶嘁鎯炔繀s未再進一步劃分，可操作性較弱，究竟何種權益需要保護？不同權益需要進行多大程度地進行保護等問題均未說明。

（一）德國權益區分模式

可以以德國權益區分模式對該條加以解釋，以此構建我國侵權法的基本框架，為司法案件裁判創造條件?！兜聡穹ǖ洹逢P于一般不法行為的規范，系對個別列舉方式與一般概括原則的折中，采取三個途徑的保護結構。

1.絕對權保護

《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、財產所有權或其它權利者，對所生之損害應負賠償責任。”這里所提到的“其他權利”不能過于擴大，只是一個“小的概括條款”，能夠歸入這里 “其他權利”的權利，其在實質上的表現能夠與財產所有權以及其他在第823條第1款中明確提到的法益相比肩。[6]只有絕對權利才屬于這里的 “其他權利”，即那些相對于任何人都發生效力的權利。[7]

2.違反保護性法律

《德國民法典》第823條第2款規定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負向他人賠償由此造成損失的義務。依其法律之內容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任?！痹摽顚a生責任的因素規定為違反了保護性法律，純粹的財產損失也包括在內，是第二個“小的概括條款”，對于如何確定“以保護他人為目的的法律”，王澤鑒老師將要件概括為三階段的檢驗：第一，該強制或禁止規定必須以個人法益為主要保護標的或至少為其中之一;第二，被害人必須屬于該法所要保護的“人”的范疇;第三，被害法益應屬于該法所要保護之“物”的范疇。[8]

3.故意背俗侵權

《德國民法典》第826條規定：“以違反善良風俗的方式，故意地造成他人損失的人，有義務對他人的損失進行賠償?！痹摋l對第823條具有重要的補充功能，它將責任與因違反善良風俗而造成的損害聯系起來，起到限制或補充違法性的功能，保護那些尚未由法律確認為權利的利益，更注重純粹經濟損失的保護，是第三個“小概括性條款”。該條款的適用關鍵是對“違反善良風俗”的確定，而善良風俗是一個不確定的概念，如何將其具體化是一個難題。

第826條的功能不斷經歷變遷，托伊布納指出善良風俗條款的三個功能——繼受功能、轉化功能與授權功能[9]。新時期瓦格納提出純粹經濟損失之保護這一新定位，認為“第826條的功能在于，對那些不能受到一般侵權保護的、受歧視的純粹財產利益，在它們未被承認處于保護性法律范圍內的情況下，仍能獲得一個可選擇的侵權法上的財產保護?！盵10]以不引致任何法外判斷標準的純粹經濟損失保護作為唯一功能，堪稱第826條功能上的一個重大革新，因為在純粹經濟損失之保護上，不涉及道德性判斷，只有經濟上利害得失的考量。[11]

（二）信義義務保護角度分析

首先，新股優先認購權僅對相對人發生效力，無法落入絕對權保護范圍;其次，故意背俗中善良風俗是一個非常不確定的概念，如前文對故意背俗功能演變的論述，背俗要件現在越來越遠離道德等實質標準，呈現出純粹的工具品格，褪去了實質性標準的背俗要件，與作為自由裁量工具的框架權中的違法性已經沒有實質區別，“故意背俗”歸根結底是一個彌補眾多純粹經濟損失保護制度之間縫隙的制度，無法很好地對新股優先認購權進行保護。因此，視野就落在了新股優先認購權是否可以通過違反保護性法律角度加以保護，此時需要引入信義義務這一概念。

1.信義義務內涵

信義義務是當事人之間基于信義關系而產生的義務，本質要求應理解為是為他人最大利益使用權力或者行為。在我國公司法上，并沒有信義義務的提法，《公司法》第147條[12]使用的提法是忠實義務和勤勉義務，且沒有對董事信義義務規則進行規定，從該條解讀，董事履行信義義務的對象為公司，似乎董事不對具體股東承擔信義義務;然而從《上市公司治理準則》第33條的規定來看，上市公司的董事應為公司和全體股東的利益履行信義義務，公平對待全體股東。[13]對于有限責任公司來說，其人合性更強，信義關系亦更強烈，因此若只按照條文字面意思將有限責任公司董監高信義義務履行對象限定為公司而將小股東排除在外并不符合邏輯，因此筆者認為在信義義務履行對象上亦應當向小股東和債權人擴展。正如徐曉松老師所說，當前信義義務的發展呈現出不斷擴展的趨勢，“義務主體由董事延伸至控股股東，相應的權利方也向小股東和債權人擴展?！盵14]

2.信義義務主體

在董監高主體層面上，我國《公司法》對董事、監事、高級管理人員的義務規范包括概括性條款和列舉性條款，概括性條款規定在第147條（忠實義務、勤勉義務）、第149條（賠償責任）;列舉性條款規定在第147條第2款、第148條（忠實義務）。然而對忠實義務與注意義務的規定有失平衡，對于注意義務的規定過于寬泛和籠統，而對于忠實義務雖已較為詳細，對其中一些重要概念的內涵、范圍未作規定，這些都導致了司法機關在實際操作中的困難。

然而股東主體層面則更為模糊，首先是否所有股東均具有信義義務就有爭議，但是當前學界更多討論的是關于控制股東的信義義務。王繼遠學者認為，控制股東的身份具有雙重性，當其作為股東時，具有委托人的地位，而當其介入公司的經營管理活動時，又具有受托人的地位。在公司初創階段，非控制股東完全是基于對控制股東的信賴而非對董事的信賴才作出決定投資的。若控制股東通過自己的表決權操縱股東大會，對公司事務施加不恰當的影響，則會損害公司或非控制股東的利益。因此，讓控制股東對公司與非控制股東承擔信義義務，正是公司中股東利益平衡的體現，符合公司和非控制股東的雙重利益。[15]

目前，我國《公司法》雖未明確采用控制股東信義義務（或其他同義表述）的概念，但很多規定中已經包含了對控制股東行為的約束，為公司和非控制股東追究控制股東違背信義義務行為的責任提供了解釋論上可資適用的法律依據。[16]最突出的體現在《公司法》第20條第2款規定：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！痹摋l隱含了控制股東信義義務的內涵。此外，2019年12月28日修訂通過的《證券法》第80條第3款規定，公司的控制股東或者實際控制人對重大事件的發生、進展產生較大影響的，應當及時將其知悉的有關情況書面告知公司，并配合公司履行信息披露義務。因此，雖然學術界對于我國是否應當確立控制股東信義義務仍有爭論，但立法上已經傾向于對控制股東的行為給予特殊約束，這些規定在實質上已經將控制股東信義義務理論一定程度上制度化，從而使控制股東信義義務得以借法律解釋方法及類推適用成為裁判依據。

對于控制股東信義義務的研究仍然是一個較為深入的話題，完全可以成為一個單獨研究題目，因此筆者在此不作深入探討，僅想明確一點，在當今股份日益分散、股權形態多元化的現實背景下，對控制股東的理解需要從形式與實質兩方面出發，不能僅關注形式上出資或持有的股份占公司資本總額或股本總額過半的股東，因為有些股東出資或持有的股份雖未過半但能通過享有的表決權對股東會的決議產生重大影響，持股數量與表決權之間并不存在必然的正相關關系。例如數個股東之間可能聯合起來形成利益共同體，通過共同持有的表決權取得控制權等等。

3.新股優先認購權的信義義務保護

公司新股發行工作之具體操持與董監高及控制股東行為有密切聯系，董監高及控股股東信義義務在《公司法》等法律中均可循到依據，他們有義務、更有能力判斷董事會提議以及對應的股東大會決議是否違反法律規定或公司章程的規定，基于信義義務他們不能非法排除股東新股優先認購權，若發現該類行為，應當采取修復措施，而不是繼續執行該等決議，違反信義義務屬于有過錯的不法行為，且符合前述對違反保護性法律的三階段檢驗，應承擔相應侵權責任。

結語

本文在厘清新股優先認購權結構與性質的前提下，構建違約與侵權兩種責任路徑作為股東提出損害賠償的請求權基礎，以期規范公司融資行為，平衡公司利益、股東個人利益與社會整體利益。總而言之，當股東未作出行權的意思表示時，此時認股契約并不存在，股東僅可選擇侵權責任路徑作為請求權基礎;而當股東作出行權的意思表示后，可以基于單方意思形成的認股契約要求公司履行相應義務，若新股優先認購權被侵害，則可以從違約責任或侵權責任兩種路徑出發作為請求權基礎，具體路徑選擇可根據侵害方的具體行為基于個案考量進行選擇。盡管違約責任與侵權責任之責任性質有所不同，但兩者在損害賠償之認定方法上卻無本質差異，在損害賠償的計算范圍上，皆是以總財產之應有狀態作為計算依據，然而在損害賠償具體計算方面，國內司法實踐尚未形成統一標準，而往往是作模糊處理，將積極損害和消極損害一并考慮，這也需要我們進一步思考。

參考文獻

[1]? 除請求損害賠償以外對于新股優先認購權的救濟有多種途徑，還可以請求法院確認相關決議不成立、撤銷決議或者確認決議無效;請求法院責令公司停止增資、糾正已經作出的登記變更;請求法院責令公司繼續履行認繳協議以行使先繳權等。

[2]? 趙志鋼：《公司治理法律問題研究》，中國檢察出版社2005年版，第337頁。

[3]? 江朝圣：《論股東新股認購權于我國司法判決之實踐》，載《中正財經法學》2016年第1期。

[4]? 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第282頁。

[5]? 《民法典》第一千一百六十四條規定：“本編調整因侵害民事權益產生的民事關系?！?/p>

[6]? Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，S.45。（轉引王成：《侵權之“權”的認定與民事主體利益的規范途徑》，載《清華法學》2011年第2期。）

[7]? 王成：《侵權之“權”的認定與民事主體利益的規范途徑》，載《清華法學》2011年第2期。

[8]? 王澤鑒：《違反保護他人法律之侵權責任》，《民法學說與判例研究》第二冊，臺北作者自版1986 年版，第198頁。

[9]? 《概括條款中的標準與指示私法諸善良風俗條款具體化中經驗社會研究的可能性與限度》一書指出繼受功能是善良風俗條款的“最初功能”，系指通過善良風俗概括條款繼受既有的、法外的“社會規范”;而若這種現成的社會秩序規則尚不存在，法官須在 “集體價值觀”中探索并進行規則的“編制”，以形成判決的基礎，此即轉化功能;從以上兩功能中，授權功能也自然凸顯出來，善良風俗條款據此將立法者的工作委托給了法官，從而使該條款成了一個純粹的授權規范。

[10]? Munchener Kommertar / Wager，5. Auflage，VerlagC . H. Beck，Munchen 2009，826.（轉引于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，載《法學研究》2012年第4期。）

[11]? 于飛：《違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護》，載《法學研究》2012年第4期。

[12]? 《公司法》第一百四十七條第1款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司規章，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”

[13]? 《上市公司治理準則》第三十三條：“董事應根據公司和全體股東的最大利益，忠實、誠信、勤勉地履行職責?！?/p>

[14]? 徐曉松：《我國<公司法>中信義義務的制度缺失》，載《天津師范大學學報》2015年第1期。

[15]? 王繼遠：《控制股東對公司和股東的信義義務》，法律出版社2010年版，第138-139頁。

[16]? 王建文：《論我國構建控制股東信義義務的依據與路徑》，載《比較法研究》2020年第1期。