FIDIC合同下承包商在國際工程中索賠的探討*

朱智洪 曹 旸 黃冠陽 丁 勝 陳 立

1.常州市軌道交通發展有限公司，江蘇 常州 213022；2.上海市機械施工集團有限公司，上海 200072；3.南京工程學院，江蘇 南京 211167

一、引言

在建設工程實施過程中，因參與合同的某一方未能履行施工合同，或者未能正確履行施工合同規定的義務而使參與合同的另一方的利益蒙受損失的情況下，承受損失的一方可以因此向導致損失的一方提出索賠［1-2］。索賠是以正確履行合同為前提的一種正當的權利要求，是對工程工期延長或成本增加提出的合理償付要求，而上述工期延長或成本增加不能是由于自身的責任而導致的。索賠既不是無原則的利益爭端，也不是為了對導致損失的一方實施懲罰。在國際工程建設過程中，參與方都十分重視索賠。建設企業通過索賠管理可以防止己方被索賠，并且更好的向其他方實施索賠，從這兩個方面來規避損失。本文根據FIDIC合同條款［3-4］，分析其中的工程索賠管理方法，使從業人員盡快掌握使用FIDIC條件特別是權利要求書中的有關規定，順利與國際接軌融合，從而提高國內建筑承包商參與國際競爭的能力。

二、FIDIC合同介紹

“FIDIC”的字面含義是國際市場咨詢服務工程師企業聯合會，它是該協會法文名稱的首字母縮寫。在不同場合提到FIDIC時，通常是指代FIDIC合同工作條件或方法。FIDIC合同是來自于西方國家建筑業數百年的先進經驗的濃縮和總結，有機的結合了西方主要發達國家在工程信息技術、經濟、管理等方面的經驗以及相關法律法規等內容，然后用合同范本的形式固定下來，其目的在于更好的約束合同關系雙方。作為國際市場上“民用建筑工程合同圣經”的FIDIC合同，被眾多國際工程項目作為范本采用。該合同內容全面，其中對于承包商索賠的內容和實施索賠的程序等，都進行了規范化。

（一）FIDIC合同的特點

FIDIC合同由國際咨詢工程師聯合會組織編寫，包含協議書、通用條件以及專用條件。通用條件是合同中的固定的內容，在編制合同時不需要進行改變。通用條件顧名思義，具有通用性，適用于各種類型的建設施工項目，包括詞語釋義、權利義務說明以及違約行為界定等。通用條件不可改動，但是由于地區差異以及單個工程項目的個體差異，因而需要制定專用條件。FIDIC合同中的專用條件具有個體性，作為對通用條件的很好補充，針對世界各地的不同情況而設定，體現了FIDIC合同的靈活性和易用性。

FIDIC合同條件不要求將不可預見的風險因素和應急費用包含在投標報價中，傾向于在確實發生了風險或應急事件的情況下，由雇主進行賠償或支付此類費用［5］。因此承包商必須對突發或應急事件反應迅速，及時維護自身的權益。這為承包商的施工索賠提供了一個空間，這是FIDIC合同的一個顯著特點。

FIDIC合同的另一個重要特點在于它公平合理的規定了合同各方的責任歸屬。對承包商工作做了更為嚴格的要求，如承包商應當及時向業主和工程師提供質量保證計劃和月進度報告等。同時，對于什么情況下應該沒收履約保證金，以及完成工程檢驗維修的期限等都進行了規定。

（二）FIDIC合同中各參與方法律關系

在FIDIC合同中，承包商和業主之間由施工合同確定相互合作和監督的合同法律關系。業主和工程師之間由監理服務合同確定委托合同法律關系［6］。承包商與工程師則不存在合同主體法律關系，因為他們之間未直接簽訂合同。但實際情況是，在施工過程中，承包商時時刻刻都要與工程師接觸和溝通。

三、承包商索賠的原因分析

（一）業主違約

業主違約有預期違約和實際違約兩種情況。

預期違約指的是在規定的履行時間之前否定合同的效力或者不履行合同義務，分為明示預期違約以及默示預期違約。FIDIC99版《施工合同條件》第15.5條定義了業主明示預期違約：“業主有權在任何業主認為合適的情況下，向承包商發出終止通知，終止合同。此類終止應在以下時間內生效：（a）收到此類終止通知之日；（b）業主退還履約保函之日后28天。業主的默示預期違約反映在FIDIC施工合同第16條中，其中包括：未按合同付款、安排資金不及時、不履行合同義務、影響整個工程的臨時停工、欠債不還、破產等。

對業主預期違約行為的處理，FIDIC在施工合同99第19.6條中規定，承包商有權向業主索賠。對業主實際違約，FIDIC合同的條件主要在第69條中規定，主要有未能及時付款、阻撓或拒絕工程師簽發付款證書、宣告破產、由于自身或客觀原因導致不能繼續履行合同義務等。

此外，業主未按約定向承包商提供進入現場的權利、延誤圖紙或指示、指定分包商不利導致承包商的損失等等也屬于業主違約的情況。

以上違約情況將直接影響工期，增加成本，降低承包商的收益。這種情況下承包商應嚴格履行索賠程序，收集證據，及時向業主提出索賠。

（二）工程變更

工程變更是指建設工程在技術、材料、結構、數量等方面的變更。主要有：承包商施工完成的工程量超過或少于工程量清單的10%以上；增加工作量；建筑材料變更；改變施工進度等。這些都將導致新的施工費用。承包人可以要求索賠，以挽回自身的經濟損失。

承包商不得自行變更工程，這是FIDIC合同中的一個重要原則。承包商對工程的任何變更應以簽發的正式“變更令”為準。只有業主授權代表才有權簽發變更令。如果承包商進行工程變更是根據未經授權人的指示實施的，則其無法就此項變更進行索賠。因此，當承包商在甲方口頭指示進行變更時，他必須聯系合同中的授權人員（主要是指工程師）進行確認，并獲得其正式指示。

（三）建設風險

國際工程建設項目對眾多風險因素非常敏感。這是由其固有特性決定的。

第一，一個建設項目從規劃到竣工的時間周期很長，導致影響項目實施的多種風險因素可以反復出現。

第二，國際工程建設項目涉及不同國家，流程復雜，同時需要協調設計、規劃、融資、施工、管理、監理等眾多專業。參與工程的多方來自不同國家、專業、甚至有著不同文化背景和價值觀，在各自立場不同的情況下，這些都容易造成溝通和管理障礙，導致工程糾紛產生。

第三，國際工程建設項目往往地處偏遠，建設條件惡劣。由于承包商人生地不熟，不熟悉當地自然和社會環境，在所需各專業人員和各種物資不容易考慮周全和準備齊備的情況下，可能需要面對巨大的空間跨度和時間成本來調配人員和物資，并應對各種未知的自然風險。

第四，國際工程規模大，復雜程度高，技術水平往往高于一般建設項目。往往會選擇未經長期驗證的先進的新材料或新施工技術。這些新技術或新材料的應用也將增加工程建設的風險。

四、承包商索賠的法律依據

（一）以合同為依據

通常情況下，業主和工程師傾向于不批準承包商提出的索賠請求，而不批準索賠的理由大多是認為索賠不合理。只有用合同條款支撐其索賠要求，使每一項索賠能找到相應的合同條款的論證，才能獲得更多索賠。由于項目周期較長，施工過程很復雜，出現施工文件不一致或相互矛盾的情況是不可避免的。對此，FIDIC合同規定文件的優先順序依次是合同協議書、中標函、投標函、專用條件、通用條件、規范、圖紙、資料表以及其它構成合同一部分的文件。其中合同明確了參與方之間的權利和義務，是參與方約定的設立、變更、終止民事權利義務關系的法律行為，因此它是解決糾紛的重要依據。

（二）以法律法規為依據

提出工程索賠時，與工程有關的法律法規應成為當事人關注的焦點。FIDIC合同作為國際工程項目的示范合同，其法律適用直接影響索賠依據，關于其法律適用有三條規定：（1）1999年FIDIC第5條規定合同適用法律由當事人選擇。但事實上，最好選擇將項目所在國的法律作為合同依據。這是因為目前各國通常要求不動產糾紛應采用所在地的法律，遵守以上規定對索賠更有利。（2）第26條，承包商在工程實施、竣工和維修中應遵守所在地的法律。（3）第70條，如果工程所在國修改或頒布了新的法律法規等，并且這些法律法規等的變化影響了承包商的施工成本，則應確定費用的變化量，并相應地變更合同價格。

（三）注重書面材料證據的收集

FIDIC合同第1.3條規定，所有正式的信息傳遞都必須采用書面形式，包括批準、證書、決定、通知等。以上文件應面對面交接。在有實際困難的情況下，也可采用郵寄或投標函附錄中所列的電子傳輸系統進行傳送。因此，承包商應妥善管理和存儲施工過程中各方面的文書資料。索賠開始之后，也應進行同期記錄相關文件。當業主延遲付款，承包商向業主索賠利息時，每份賬單的批準和到達時間，以及工程延期付款期間銀行的利率都應以書面形式記錄下來。文件證據越是詳細越能起到支持索賠的作用。

五、FIDIC合同下索賠的程序

解決工程索賠爭端有兩種方式：一是通過友好協商方式解決；二是通過司法途徑仲裁和訴訟解決。考慮到仲裁和訴訟程序的繁雜性，1999年版FIDIC合同條件采用“爭端裁決委員會（簡稱DAB）”的解決機制，以避免仲裁和訴訟的發生，從而提高效率和經濟效益，以下是FIDIC合同條款下索賠的程序：

（一）提出賠償要求

承包人應在不影響正常工作進度的前提下，首先發出書面索賠通知，并提交索賠材料向業主提出索賠，承包商提交給工程師的索賠書面報告應盡可能詳細地說明索賠的項目和理由。

（二）提交工程師決定

以材料的形式向工程師提出索賠。工程師需要與承包商和業主雙方進行溝通和談判，并盡量達成一致方案。

（三）提交爭端裁決委員會（DAB）決定

當事人協商不成的，由爭端裁決委員會決定。爭端裁決委員會可以對工程師簽發的證書、決定等進行裁決。采用該方式不需要提前簽署協議約定，因此比仲裁更靈活，效力強于工程師的決定，但弱于司法裁定結果。

（四）提交仲裁和訴訟

這是最終和最強有力的方法。如果爭端不能友好解決，也就是說，如果爭端裁決委員會的決定失效的話，那么只有啟動司法手段來解決爭端。仲裁和訴訟的結果對當事人具有法律約束力，甚至可以強制執行。

六、結語

國際工程項目風險與利潤并存。雖然存在一定的挑戰，但仍能為我國承包商提供獲利機會。國際工程項目的規模隨著科技水平的提高越來越大，相應的技術復雜度和質量要求以及管理的難度也越來越高。因此，在這個風云變幻的市場中，要想在完成項目建設任務的同時爭取最大的效益，就必須掌握處理索賠問題的方法。做好索賠工作的首要條件是樹立正確的索賠觀念。其次，索賠本身是一項綜合性、復雜性和艱巨性很強的工作，涉及多個領域的知識，這就要求索賠人具有較強的工程技術、管理、估價、成本管理、法律等方面的知識和技能。同時，承包商應了解工程所在地的法律環境。最后，承包商應加強索賠團隊建設，自覺培養索賠人的專業能力。索賠人的專業素質對索賠的成功與否有很大的影響。