淺議正當防衛限度條件

高 昌

山東眾成清泰（西海岸）律師事務所，山東 青島 266035

一、正當防衛的限度標準

《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規定了特殊正當防衛，針對正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，即便是造成不法侵害人傷亡，也不負刑事責任，說明特殊正當防衛不存在限度條件，故而本文中討論的正當防衛限度問題是針對一般的正當防衛。

（一）正當防衛限度標準不明下的司法異化

《中華人民共和國刑法》第二十條第二款規定正當防衛不能超過必要限度，一旦超過某個限度應當承擔責任，但何為“超過必要限度”亦是“過當”的標準應如何判斷，在司法實踐中差異巨大。司法實踐中偏向于從防衛結果出發來判斷是否為正當防衛過當，正當防衛的標準不明確容易造成司法實踐中的異化。

（二）國內主流正當防衛限度標準的理論觀點之剖析

為實現正當防衛制度的準確有效落實，除最高人民法院發表一系列的指導案例、最高人民檢察院和最高人民法院的相關解釋與答復，理論界也發表了不同的觀點和學說，以作為實踐的先導。主要有以下幾種學說：

（1）武器對等規則。吳允鋒副教授認為我國刑事司法實踐判斷防衛行為是屬于正當防衛還是構成防衛過當的主要根據之一就是武器對等規則。①該規則意味著不僅防衛手段應與侵害人的行為手段大體相適應，如果防衛人使用兇器，還要求該兇器與侵害人的大致相仿；如果侵害人沒有使用兇器，則要想構成正當防衛也不能使用兇器。

該學說的弊端在于其并不能適用于所有案件，并且也不具有說服力。刑罰剝奪犯罪分子的權益是通過五種主刑和四種附加刑，多為對自由和政治權利的限制，很少會剝奪人的身體健康，而正當防衛行為則可采用形式對等的損害形式，以兇器對抗兇器，以侮辱對抗侮辱，損害的利益在形式上通常也同于不法侵害人所侵害的利益。但不能單純地以武器對等原則來認定為防衛過當，若只強調武器對等原則，要求防衛人用侵害人用的方法來防衛，根本不可能達到懲治犯罪和保護法益的目的。

（2）法益均衡性規則。該規則在國內得到大多數學者的認可，從法益衡量的角度來確定正當防衛限度標準，是從實質意義上對于正當防衛行為正當性的一種把控。該學說認為，正當防衛行為保護的法益須與侵害的法益基本相當。

但該學說也有不足之處，法益均衡規則不能很好地處理假想正當防衛的案件。若主觀上意欲保護的權益和客觀上防衛行為造成的侵害相符，則認定為正當防衛，那么社會中會缺少很多謹小慎微的考量，只要有主觀保護意識，而不論客觀上是否存在危險，放肆打著“正當防衛”旗號的非法侵害行為就會層出不窮，明顯有違正義。因此，周光權教授在提及法益均衡說理論時還做了補充，“防衛行為是否適當與適度，還應就侵害和攻擊行為的方式、輕重、緩急與危險性，保全法益與侵害法益等因素，并考慮侵害時防衛人可運用的防衛措施等客觀情況做出判斷?！雹诠蕟渭兊姆ㄒ婢庹f也不可直接作為判斷正當防衛限度的標準。

（3）必要說、適當說、折中說。正當防衛限度問題實質上是正當的度的問題，防衛到什么程度視為正當，超過了哪個界限即為非正當。學界對此一般持三種態度：必要說，正當防衛行為所造成的損害結果必須是制止正在進行的非法侵害所必需的，如果不用使損害結果那么大就可以制止不法行為，而正當防衛人造成了必要限度以外的損害，則認定為防衛過當；適當說，此種學說類似利益均衡說，即正當防衛行為人保護的利益與所侵害的不法侵害人的利益大致相當，沒有太大差別；折中說，是該兩種學說的平衡，要求防衛人采取的防衛行為是制止不法行為所必需的，既沒有超出必要限制，又能適當平衡不法侵害人的權益和正當防衛所保護的權益。

這些學說在法理或者實踐上都引起一定的共鳴，但因其太過籠統和流于形式，這些理論在解決具體問題時并不能起到直接的指導作用。

二、限度標準“三大公式法”之構想

通過以上分析，對國內各種學說加以折中損益，結合本國現有的法律實況和實踐中遇到的問題，從刑法任務出發，提出了正當防衛限度標準的“三大公式法”構想。

（一）以刑罰手段懲罰犯罪任務下的正當防衛限度之標準

刑法的懲罰犯罪任務可分為三個要點，與犯罪行為“斗爭”、用刑罰的手段懲罰犯罪、不懲罰非犯罪行為。那么從每個要點來分析，可以找到正當防衛的限度標準。

1．正當防衛制度與“用刑罰手段懲罰犯罪”博弈下的限度標準

正當防衛權利與國家權力——刑罰權框架下防衛權的行使，要求正當防衛行為有一定的限度。首先是私力救濟和公力救濟何者優先的問題，有學者認為“正當防衛不僅是一種‘不得已’的應急措施，而且是鼓勵公民與違法犯罪行為做斗爭的積極手段”，但該種觀點在實踐中受到了嚴厲打擊，因此得出“公力救濟優先”原則，即在防衛時可以采取公力救濟的方法，則沒有必要再行使自身的正義性。正當防衛權利的行使必須發揮一種補充性作用，不能反客為主。

刑法之所以對刑罰以外的懲罰犯罪行為予以保護，是因為正當防衛的社會效果基本一致于刑罰的社會效果，甚至更優越，其正當性來源和國家權力刑罰行使的正當性來源具有一致性。若要求正當防衛制度達到與刑罰基本上相一致的懲罰犯罪效果，正當防衛在行使時便要有一定的限度，以達到統治階級所期待的利益和效果，而該防衛限度并不完全等同于刑罰所剝奪的利益程度。為了實現統治階級的目標，在用刑罰懲罰犯罪時，我國采取的是罪責刑相適應原則，而在用正當防衛行為懲罰犯罪時，雖要求防衛行為有一定的限度，但其考量的因素并非罪行和責任，而是其所具備的正義性因素和損害性因素在權衡和博弈以后能否達到一個社會穩定的值使其具備正當性，而這個正當的值，基本等同于或者大于國家刑罰權的正當的值。

如果只強調嚴刑重罰和剝奪報復，不但有違人民民主專政的國情，而且與我國的經濟基礎相悖，不利于國家穩定和社會發展。刑罰制度的正當性，就是對人民利益的保護和對犯罪分子人權保障的較量結果。

綜上，將正當防衛限度標準第一個公式的構想概括為“防衛行為的正當性=防衛行為的正義性-防衛行為的損害性≥刑罰的正當性”。

2．刑法“不懲罰非犯罪行為”任務對正當防衛限度的要求

刑法該任務規定了正當防衛行為得以回避國家刑罰的依據，刑法不懲罰非犯罪行為，而正當防衛基于其正當性被規定為符合犯罪形式的非犯罪正當化事由，故而刑法不懲罰正當防衛行為。

正當防衛行為不被認定為犯罪，并非形式上不符合犯罪的構成要件，而是基于實質上沒有處罰的必要，正當防衛行為所具有的危害性應當小于犯罪的危害性，沒有達到犯罪行為所具備的應受處罰性，這種行為基于期待可能性理論和傳統倫理要求被認為是正當的。故而正當防衛限度標準實則是實質意義上罪與非罪的界限，而非形式意義上罪與非罪的界限。正當防衛行為只要未超過限度由非罪變為罪，即可被保護。而要想認定某行為是犯罪行為則一定要遵循刑法認定犯罪的原則和依據，除法益侵害和風險社會預防外，認定犯罪必須從寬。正當防衛作為一種特殊行為，從寬的依據主要是期待可能性和傳統的倫理要求及相關的法律文化。

（1）期待可能性。在實施防衛行為時，一般正義的人都會采取該行為，且采取該行為的人一般都會達到該種程度造成該種后果，則認定該防衛行為具有期待可能性，應認定為“正當”不能受懲罰。

（2）傳統倫理。忠孝仁義是中華民族的傳統美德，自然傳統禮制也被認定為治國之法度，五千年傳承下來，其權威性仍然得到認可。現今的中國特色社會主義核心價值觀與傳統倫理更是有相合之處。并且自古以來主張寬容、和諧、人道主義，將防衛行為認定為防衛過當時就更需要謹小慎微。正當防衛行為在多大范圍內被認可，超出哪個限度即被認為不正當，實際上就是行為的社會可接受度的最底線問題，是正義的最底線問題。

在實踐中認定正當防衛時，不應只考慮法律效果和法學理論，更應當注重考慮的問題是當地的法律文化或普遍的法律文化，不僅以法律素養來評價行為的量刑情節、認定法益均衡、參考法律解釋和有關指導，而且要從法律文化角度來考慮防衛行為與法律規定的正當防衛行為的契合程度，普通群眾所認為法律規定的正當防衛行為是什么行為，認定該行為作為犯罪是否會引起群眾普遍的不滿和社會騷動。該種法律文化的考慮并非起著決定性的作用，而是一種關鍵作用，為了避免“多數人的暴政”和“感性勝于理性”，這種法律文化的感性思考，只能是不可缺少的輔助性因素。

因此，將正當防衛限度標準公式二的構想概括為“防衛行為的危害性=防衛行為的損害性-防衛行為的正義性＜犯罪的危害性”。

（二）保護人民利益任務下的正當防衛限度之標準

正當防衛制度實現保護人民利益任務主要體現在三個方面：防衛人實行防衛行為保護人民利益；正當防衛制度對防衛人利益的保護；正當防衛制度對不法侵害人的利益保障。保護人民利益涉及正當防衛的主觀條件，與限度條件的確定沒有很大的關系。為避免重復，本節中的人民利益從保護防衛人利益的角度出發。

正當防衛制度設立的目的——懲治不法侵害人VS保護防衛人之對防衛人的保護偏愛。

正當防衛行為在實現刑法任務時著重強調實現刑法的第二個任務，即保護人民利益，而懲罰犯罪的任務退居其次。如果正當防衛作為國家刑罰權的一種外延和私力化表現，自然要滿足刑法的第一個任務，即正當防衛行為懲罰犯罪，但不懲罰非犯罪行為，這個任務與正當防衛成立的聯系，即正當防衛的起因條件，非犯罪行為正當防衛不得對抗。但通過分析我們可以發現，刑法保護的防衛行為是可以對抗非犯罪的違法行為的，故我們得出結論：正當防衛制度得以存在并非僅是基于它的犯罪懲罰性，正當防衛行為對抗的即便不是犯罪行為而是一般的違法行為，也會受到刑法保護，正當防衛制度存在的更多意義是刑法對正當防衛行為的保護，以及對防衛人的保護。

1997年立法者對正當防衛制度進行了修改，在“超過必要限度”之前加了“明顯”兩字，“關于正當防衛規定修訂的基本出發點就是放寬正當防衛的限度條件，擴充正當防衛的外延，充分關注防衛人防衛時的心理變化，意圖避免出現約束、限制正當防衛行為的局面”。③從該種變化也可看出對防衛人的保護偏愛。

盡管行為人所剝奪的利益遠大于同等條件下適用刑罰所剝奪的利益，但是基于對正當防衛人的保護偏愛，再加上行為的合理性、自身條件特殊性、主觀動機的不得已，共同構成了該行為的非犯罪性。

（三）保護防衛人視角下的正當防衛限度標準

保護防衛人要求從防衛人的角度出發，盡可能地不將防衛行為認定為犯罪。懲罰不法侵害人要求正當防衛剝奪犯罪分子的利益應大致相當于犯罪行為所侵害的利益。保護防衛人則是著重強調了防衛行為的合法性、“非犯罪性”，只要其為法理所容，視為“正當”，則正當防衛行為就該受到保護而免于處罰，而不論其所造成的損害是否得當于其所保護的法益，必要說和法益均衡說作為正當防衛限度標準就沒有那么合適了。故正當防衛制度的存在意義并不只是作為刑罰權的一種私力化延伸，更多的意義是將正當防衛行為排除在犯罪之外，對防衛人加以保護。故而在分析限度問題時，偏向于對防衛人的保護。

綜上，不滿足本章第一節所述兩個公式的防衛行為并不能完全被否定為過當行為，若防衛行為的正義性≥防衛行為的損害性，除個別惡劣情形，都應被認定為正當防衛行為。故而，提出正當防衛限度標準“三大公式”之構想，即滿足“防衛行為的正當性=防衛行為的正義性-防衛行為的損害性≥刑罰的正當性”或“防衛行為的危害性=防衛行為的損害性-防衛行為的正義性＜犯罪的危害性”或“防衛行為正義性≥防衛行為損害性”三個條件之一的，均應被認定為正當防衛行為。

三、結論

綜上所述，正當防衛制度之所以難以準確應用并且在實務中出現司法異化的情況，大都是由于正當防衛的限度難以把握。而無論是法益均衡說還是武器對等原則或是國外的一些理論，雖然給予了很大的指導作用，但均有弊端，本文從刑法的任務出發提出了“三大公式法”的構想，將正當防衛的限度同刑罰和犯罪與倫理中的正義性相結合，通過公式化的計算方法，讓抽象的正義性因素和損害性因素進行比量。雖然在衡量的過程中仍然具有不可避免的抽象性，但通過該公式可以清楚得出方法和程序，并且還有一些較為確定的因素如相應刑罰、犯罪等作為參照，可以降低在司法實踐中認定正當防衛的難度。

注釋：

①吳允鋒．正當防衛限度的判斷規則［J］．政治與法律，2018（6）：105-121．

②同上.

③郭澤強．主觀主義與我國刑法具體問題初探［J］．政治與法律，2005（6）：104-108．