淺談公證實務中的幾點看法

林智華

廈門市湖里區公證處，福建 廈門 361000

中國公證協會為規范行業內的實務操作問題出臺一系列的辦證指導意見、細則，隨著公證書的證據屬性、法定證明力得到社會的廣泛認可，公證的內容也在不斷豐富，指導意見、細則未涉及的事項在實務操作中有許多問題因個人看法的不同而出現多種觀點，筆者僅就工作中遇到的幾個問題談談個人觀點。

一、舊社會形成的一夫多妻，在辦理繼承公證時如何確定遺產份額及繼承人范圍

根據我國婚姻法的規定，我國的法定夫妻財產制是共同財產制，即在婚姻關系存續期間取得的財產是夫妻共同財產。在現行的一夫一妻制度下，配偶死亡時應根據《繼承法》第二十六條的規定將夫妻共同財產的一半作為被繼承人的遺產，并由《繼承法》第十條規定的法定繼承人繼承。但在舊社會形成的一夫多妻環境下，又應當如何確定遺產份額及繼承人范圍？

1．最高人民法院于1953年8月20日發布的《最高人民法院關于婚姻問題的復函》規定，婚姻法頒布以前的多妻婚姻，當事人提出離婚的應當準許，未提出離婚的繼續維系婚姻關系。該規定詮釋了什么是舊社會形成的一夫多妻。

2．上海高級人民法院民事法律適用問答（2004年第2期），對新中國成立前形成的一夫多妻關系，夫、妻、妾之間的財產分配問題做出的答復指出，在舊社會形成的一夫多妻下財產如何分配取決于兩個要素：（1）妻、妾是否共同生活；（2）是否形成各自獨立的財產。

3．《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第二十條規定：“在舊社會形成的一夫多妻家庭中，子女與生母以外的父親的其他配偶之間形成撫養關系的，互有繼承權。”從該條款可看出，沒有形成撫養關系是沒有繼承權的。

根據上述三個相關規定，筆者認為在辦理此類遺產的繼承公證時要做到以下幾點：

1．確定遺產份額及繼承人范圍。在確定遺產份額之前首先得知道哪些是共同財產，根據婚姻法的規定，除特別約定或法定的幾種情形外婚內取得的財產都視為夫妻共同財產。舊社會形成的一夫多妻如何認定共同財產，結合上述意見，筆者認為可以分三種情況來認定并依此確定遺產份額、繼承人范圍：（1）夫、妻、妾共同生活，且財產沒有分開，婚內取得的財產應視為夫、妻、妾的共同財產。其中一方死亡，在無財產約定的情況下共同財產的三分之一作為死者的遺產，由另外二方及所有子女共同繼承。（2）妻、妾未共同生活，但財產未分開，沒有形成各自獨立財產的，婚內取得的財產仍應視為夫、妻、妾的共同財產。其中一方死亡，在無財產約定的情況下共同財產的三分之一作為死者的遺產。若被繼承人是夫，由妻、妾及所有子女共同繼承；若被繼承人是妻（妾），夫、夫與其所生子女才是繼承人，夫與另一個配偶的子女與該妻（妾）形成撫養關系時才有繼承權。（3）妻、妾分別生活，且形成各自獨立的財產，婚內取得的財產分別歸夫與妻、夫與妾共同所有。若被繼承人是夫，其所有子女以及作為“夫妻（妾）共同財產”的妻（妾）均是繼承人，此時夫的另一個配偶不列為繼承人；若被繼承人是妻（妾），夫、夫與其所生子女才是繼承人，夫與另一個配偶的子女與該妻（妾）形成撫養關系的才有繼承權。

2．在辦證過程中夫、妻、妾的所有合法繼承人（包括轉繼承人、代位繼承人）應到場確認：（1）夫與妻、夫與妾的結婚時間，遺產的取得時間，夫、妻、妾之間是否簽訂財產約定協議，根據《〈婚姻法〉解釋（一）》第十九條的規定共同確認遺產是夫與妻（妾）的共同財產、夫與妻的共同財產、夫與妾的共同財產或是個人所有的財產，繼承人對此劃分是否有異議。（2）妻、妾是否共同生活，在住所上是否共同生活在同一屋檐下，在生活來源及支出上是否統一分配，在財物上是否實行統一管理，在生活上是否相互扶持共擔家庭義務。（3）若未共同生活，是何時分開生活，分開生活時財產如何分配，財產分配后是否由各方獨自掌管，是否形成各自獨立的財產，分開生活時各自子女的年齡，妻、妾是否與對方的子女形成撫養關系。將上述問題在筆錄中詢問并以聲明書形式讓所有人簽署，以此作為確定“夫妻（妾）共同財產”范圍、繼承人范圍的依據辦理繼承公證，同時作為繼承權公證書的附件。

二、離婚協議書約定房產歸子女所有，且尚未辦理權屬轉移登記，現擬變更為歸其中一方所有，此類變更協議能否公證

男女雙方在離婚時出于各種考慮會約定房產歸子女所有，但現實中并未及時將房產過戶到子女名下，房產仍由父母掌控，該約定此時能否變更，它屬于何種性質，是雙方的離婚協議行為，或是父母對子女的贈與行為，筆者將通過行為的性質進行分析。

（一）離婚協議的性質

離婚協議是男女雙方自愿離婚，前往民政局姻婚登記處辦理離婚登記時所必備的材料，根據《婚姻登記管理條例》第十一條規定，離婚協議必須是書面形式，且需體現三點內容：一是雙方自愿離婚，二是對子女的撫養達成約定，三是對財產及債務的分割達成約定。由此可見，離婚協議是數個法律行為的混合，內容具有復合性。離婚協議以離婚為生效要件，該協議系雙方自愿達成，對雙方具有法律約束力，是有效的法律文書，對子女撫養及財產分割的約定具有可訴性。

（二）贈與的性質

贈與是指贈與人將自己的財產無償贈送給受贈人，受贈人表示接受的一種行為，需雙方意思表示一致方可成立的法律行為。因此贈與是雙方行為、諾成行為、無償行為。合同法并沒有規定贈與必須采用書面形式，但《城市房地產管理法》第三十七條、第四十一條規定贈與房產必須采用書面形式。書面形式分為兩種：一是贈與人、受贈人共同簽訂贈與合同；二是贈與人簽署贈與書，受贈人簽署受贈書，若受贈人系無民事行為能力人或限制行為能力人時由其法定代理人代為簽署受贈書。通常情況下人們在辦理房產贈與時都采用第一種方式來實現，只有在特殊情況下才會采用第二種方式。例如：（1）贈與人、受贈人不在同一城市，因客觀原因雙方無法在同一地點共同簽訂；（2）受贈人系無民事行為能力人或限制民事行為能力人。

離婚協議是婚姻法中的行為，具有身份法律行為的特殊性。贈與是合同法中的行為，而婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議不適用合同法的規定。在產權尚未過戶的情況下能否對離婚協議中房產歸子女所有的約定作出變更？

有一種觀點認為，此類變更協議的公證不能辦理。離婚協議的內容應當適用《婚姻法》調整，離婚協議中約定房產歸子女所有不同于合同法中的贈與，不適用《合同法》關于“交付前任意撤銷”的規定。另一種觀點則認為，此類變更協議可以辦理公證。《婚姻法》規定離婚時應對財產進行分割，對財產如何處理沒有具體的法律條文，反之也沒有條文規定離婚時不得約定財產歸子女所有。在離婚協議書中約定房產歸子女所有，是父母在財產分割時達成的對子女的贈與意向，后續需通過簽訂贈與合同的方式來履行。若贈與合同尚未簽訂，雙方達成一致后可以撤銷對子女的贈與意向，這屬于雙方自愿達成的離婚協議變更條款，并未違反婚姻法的相關規定。若贈與合同已簽訂且未經公證，是可以適用“交付前任意撤銷”的規定。若房產已辦理權屬轉移登記，房產歸子女所有的約定已履行完畢，不得撤銷。

筆者支持第二種觀點，離婚協議中約定房產歸子女所有是雙方達成的一個意向，在尚未具體實施之前可以協議變更。從婚姻法的角度來看，此類變更協議只要是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律強制性規定，經雙方簽字確認后就是有效的。從合同法的角度來看，贈與合同尚未簽訂雙方可以協商取消贈與意向；贈與合同簽訂后未經公證，交付前贈與人可以單方撤銷贈與。

值得注意的是，離婚協議中房產歸子女所有的約定是不允許其中一方當事人單方解除的，贈與合同交付前可以單方撤銷，但離婚協議中的贈與意向不允許單方變更，離婚后若一方不按約定配合辦理過戶手續，另一方可以向人民法院提起訴訟。