對兩個涉林司法解釋修改的建議

馮錦華

最高人民法院2000年11月17日通過的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱法釋〔2000〕36號司法解釋）和2005年12月19日通過的《關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱法釋〔2005〕15號司法解釋），分別施行了20和15年，在此期間，《中華人民共和國刑法修正案四》《中華人民共和國森林法》以及有關規范性文件陸續修訂和公布、施行，司法實踐中也出現了一些與上述兩個司法解釋不相適應的新問題，這些都對現行司法解釋的修改提出了迫切的要求。

一、關于法釋〔2000〕36號司法解釋

（一）對第一條的修改建議

1.原條文：刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木”，包括由省級以上林業主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀念意義、科學研究價值或者年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點保護野生植物名錄的樹木。

2.修改后條文：刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木”“國家重點保護野生植物”是指古樹名木以及列入《國家重點保護野生植物名錄》的野生植物。古樹指樹齡在100年以上的樹木；名木指省級以上林業主管部門或者其他部門建檔確定的在歷史上或社會上有重大影響的中外歷代名人、領袖人物所植或者具有極其重要的歷史、文化價值、紀念意義或科學研究價值的樹木。

3.修改理由及說明：

（1）該條與全國綠化委員會、國家林業局《全國古樹名木普查建檔技術規定》對古樹名木的范圍的規定不完全一致，基于行政犯的行政從屬性和法秩序的統一性原理，司法解釋對古樹名木的定義應盡可能與《全國古樹名木普查建檔技術規定》保持一致。

（2）“確定”的含義是指“建立檔案”，而不是“掛牌”保護，因此，在確定的前面加了“建檔”兩個字進行修飾限定。在犯罪構成意義上或者說認定犯罪的意義上，“掛牌”僅僅是輔助判斷行為人是否具備犯罪故意的認識因素的一個考量。比如，某一歷史人物栽植的一棵柳樹，只要記入省級以上林業主管部門或者其他部門的檔案，它就屬于名木，它掛不掛牌都屬于名木，一經建檔，它屬于名木就是確定的、客觀的。給它掛牌，一方面是個保護措施，另一方面，便于判斷犯罪嫌疑人、被告人是否明知這棵柳樹屬于“名木”。

（3）根據上述規定，古樹是指樹齡在100年以上的樹木，其范圍非常明確，只要達到100年以上樹齡，就屬于古樹，而不需要省級以上林業主管部門或者其他部門確定（指建檔確定）。

（4）何謂具有重大歷史紀念意義、科學研究價值的樹木，見仁見智，僅僅依據上述技術規定是不能確定其范圍的，必須通過有關部門建檔確定。

4.參考的有關規定：

（1）全國綠化委員會、國家林業局《全國古樹名木普查建檔技術規定》（全綠字〔2001〕15號）第三條規定:古樹名木范疇,一般系指在人類歷史過程中保存下來的年代久遠或具有重要科研、歷史、文化價值的樹木。古樹指樹齡在100年以上的樹木；名木指在歷史上或社會上有重大影響的中外歷代名人、領袖人物所植或者具有極其重要的歷史、文化價值、紀念意義的樹木。古樹名木要由各省（區、市）統一編號、建檔，實行計算機動態管理，并在各地建檔的同時，一、二、三級古樹名木分別由?。▍^、市）、市（地、州）、縣（市、區）人民政府設立標牌，以資識別和保護。一片古樹群設立一個標牌。標牌內容、式樣由全國綠化委員會辦公室統一制定，另行通知。

（2）最高人民法院、最高人民檢察院公布《關于適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關問題的批復》第一條規定：古樹名木以及列入《國家重點保護野生植物名錄》的野生植物,屬于刑法第三百四十四條規定的“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”。

（二）對第二條的修改建議

1.原條文：具有下列情形之一的，屬于非法采伐、毀壞珍貴樹木行為“情節嚴重”：

（一）非法采伐珍貴樹木二株以上或者毀壞珍貴樹木致使珍貴樹木死亡三株以上的；

（二）非法采伐珍貴樹木二立方米以上的；

（三）為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木的；

（四）其他情節嚴重的情形。

2.修改建議：刪除第（三）項。

3.刪除理由及說明：

（1）第二條第（三）項規定違反了《刑法》第二十六條關于主犯的處罰的規定。為首組織、策劃、指揮實施犯罪行為的，屬于主犯。但是，主犯不是從重處罰情節，更不是加重處罰情節。將“為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹木”規定為非法采伐、毀壞珍貴樹木行為“情節嚴重”，實際上將“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”的一部分主犯作為了加重處罰情節，這是違背“罪刑法定”原則中的“刑的法定”的。

（2）第二條第（三）項規定會造成共同犯罪主犯之間刑罰適用的不協調。比如，甲、乙、丙、丁等人共同非法采伐國家重點保護植物1株，甲是為首組織、策劃、指揮者，是主犯；乙是起主要作用的實行者，也屬于主犯，由于只采伐國家重點保護植物1株，乙作為其他主犯，在三年有期徒刑以下幅度內量刑，既不從輕，也不從重處罰；但甲會在三年以上七年以下有期徒刑幅度內量刑。主犯之間由于所起的作用還會有所不同，當然可以在量刑上有差別，但只能限于在同一量刑幅度內的差異。

4.參考的有關規定：

（1）《中華人民共和國刑法》第三百四十四條：違反國家規定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的，或者非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（2）《中華人民共和國刑法》第二十六條：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。乙在共同犯罪中也起主要作用對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。

對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

（三）對第十一條的修改建議

1.原條文：具有下列情形之一的，屬于在林區非法收購盜伐、濫伐的（一）非法收購盜伐、濫伐的林木二十立方米以上或者幼樹一千株以上的；

（二）非法收購盜伐、濫伐的珍貴樹木二立方米以上或者五株以上的；

（三）其他情節嚴重的情形。

具有下列情形之一的，屬于在林區非法收購盜伐、濫伐的林木“情節特別嚴重”：

（一）非法收購盜伐、濫伐的林木一百立方米以上或者幼樹五千株以上的；

（二）非法收購盜伐、濫伐的珍貴樹木五立方米以上或者十株以上的；

（三）其他情節特別嚴重的情形。

2.修改建議：刪除第一款（二）項和第二款（二）項。

3.刪除理由及說明：

（1）現行司法解釋是2000年11月17日通過的，當時的刑法只規定了非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，沒有規定非法收購珍貴樹木或國家重點保護的其他植物罪。因此，在當時要對非法收購珍貴樹木的行為予以刑事打擊，只能適用非法收購盜伐、濫伐的林木的罪刑規范。但是，2002年出臺的《刑法修正案四》，增加了非法收購國家重點保護的植物罪，該罪的客觀構成要件完全涵蓋了非法收購盜伐、濫伐的珍貴樹木行為，從而使得上述兩項情形淪為一紙具文。

（2）非法收購盜伐、濫伐的珍貴樹木或國家重點保護的其他植物的行為，如果同時觸犯非法收購盜伐、濫伐的林木罪與非法收購國家重點保護的植物罪，非法收購國家重點保護的植物罪屬于重罪，應優先適用。這是因為，雖然兩罪法定最高刑與最低刑均相同，但非法收購國家重點保護的植物罪屬于抽象危險犯，非法收購盜伐、濫伐的林木罪屬于情節犯，就同一行為而言，以前者定罪的宣告刑顯然比以后者定罪的宣告刑要高。

4.參考的有關規定?！吨腥A人民共和國刑法》（《刑法修正案四》出臺前版）第三百四十四條：違反森林法的規定，非法采伐、毀壞珍貴樹木的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（四）第十七條第一款的修改建議

1.原條文：本解釋規定的林木數量以立木蓄積計算，計算方法為：原木材積除以該樹種的出材率。

2.修改后條文：本解釋規定的林木數量以立木蓄積計算，立木蓄積應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。

3.修改理由及說明：

（1）刪除“計算方法為：原木材積除以該樹種的出材率”的表述。因為至少有兩種情形無法以解釋規定的方法計算林木數量，一是原木滅失，二是采挖的是整株樹木。

（2）增加“立木蓄積應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”的表述。立木蓄積的確定本質上屬于專門性問題，應通過鑒定活動予以解決。有人主張立木蓄積不需要鑒定，完全可以在現場勘驗中確定，方法是：現場勘驗要對原木進行檢尺（測量原木長度和小頭直徑），順便就可以查原木材積表求出原木總材積，再用原木總材積除以該樹種的出材率的方法算出立木蓄積，并且將算出的立木蓄積直接寫在勘驗筆錄當中。這種方法固然省事，但是這種主張不符合刑事證據法的有關規定和原理。因為，現場勘驗取得的證據是物證，取得物證的方式是提取，取得的證據具有直觀性、客觀性；而鑒定意見獲得的證據是對專門問題的認識和判斷，取得證據的方式是專業方法，取得的證據具有非直觀性和主觀性?，F場勘驗是通過勘驗取得的實物證據及其外觀特征來證明案件事實的，而鑒定意見是以專家通過專業方法提出對問題的認識和判斷來證明案件事實的?？梢?，現場勘驗與鑒定確實存在很大的不同，二者各自有其適用的場域，但是現場勘驗與鑒定又有密切聯系，比如，現場的血跡通過勘驗提取，但血跡的DNA需要鑒定來確定。所以，現場存留的木材，其件數、小頭直徑作為木材這一物證的外觀特征，雖然可以記入現場勘驗筆錄，但是，立木蓄積并不是直接從現場提取的，也不屬于木材的外觀特征，而是專業人員運用專業方法測量和計算得出的。因此，現場存留的木材應在現場勘驗中提取，木材件數和小頭直徑作為物證的外觀特征應一并記入勘驗筆錄，但立木蓄積應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定（特別需要指出的是，立木蓄積甚至可能與現場提取的木材的件數、小頭直徑沒有直接關系，比如現場存留的木材只是被盜伐的木材的一部分，這時，立木蓄積不會是用原木材積除以該樹種的出材率計算出來的）。正因為立木蓄積屬于鑒定事項，計算立木蓄積的方法應在有關的專業技術規范或國家、行業標準當中規定，在司法解釋中規定不太合適。

（五）增加“非法采伐國家重點保護植物罪、盜伐林木罪與盜竊罪競合”的有關規定

1.增加的條文：第XX條 盜伐、盜挖林木，同時觸犯刑法第三百四十五條第一款的規定和第二百六十四條規定，以盜伐林木罪定罪量刑不能做到罪責刑相適應的，應以盜竊罪定罪處刑。

盜伐、盜挖珍貴樹木或國家重點保護的其他植物同時觸犯刑法第三百四十四條的規定和第二百六十四條規定，以非法采伐、毀壞國家重點保護的植物罪定罪量刑不能做到罪責刑相適應的，應以盜竊罪定罪處刑。

盜挖普通林木、珍貴樹木或國家重點保護的其他植物行為，以盜竊罪定罪的，以所挖樹根土球形成時為既遂標準。

本條第一、二款規定的行為，以盜竊罪定罪的，自然資源主管部門、林業主管部門、人民檢察院提起的附帶民事公益訴訟不受影響。

本條第一、二款規定的行為，在決定是否適用緩刑時，應將被告人是否因破壞森林資源違法行為受到過行政處罰、是否積極賠償受害人損失、恢復植被和采取其他補救措施等綜合認定其是否具有“再犯罪的危險”和“悔罪表現”。

2.增加理由和說明

（1）盜伐林木罪與盜竊罪屬于想象競合犯，在刑法理論上是一種非常有力的觀點，實務當中，也有很多這樣的判例。但也有一些地方的法院并不這么認為。非法采伐、毀壞國家重點保護的植物罪與盜竊罪的關系也是這樣。為了統一法律適用，建議增加這一規定，即本條第一、二款規定。

（2）檢法實務中，在將盜挖普通林木、珍貴樹木或國家重點保護的其他植物行為，以盜竊罪定罪時，認定犯罪既遂的時點極不統一，有的是樹根土球挖好之時，有的是將大樹吊裝到運輸的卡車車斗之時，還有的是將運輸林木的卡車駛出林木所有人有所有權或使用權的林地之時才屬盜竊罪犯罪既遂。而按照一些法院的認識，盜竊數額較大尚未達到巨大標準，犯罪未遂，是不作為犯罪處理的。筆者認為，盜竊罪犯罪既遂標準的通說是控制說，控制即轉移占有。林木所處的環境是無人值守的沒有任何隔離設施的空曠的野外，所有人占有狀態極弱，行為人將樹根帶有土球的大樹挖出并用草繩或遮陽網纏好土球就已完成了盜竊的主要工作，客觀上已用實力控制了林木，宣示其已經占有了該林木，主觀上也有占有林木的意思，應認為此時盜竊罪已經既遂。認定既遂時點過晚，不符合被告人作案實際、不利于森林資源保護，甚至會鼓勵辦案民警不要及早阻止犯罪，弊端顯而易見。

（3）嚴格適用緩刑條件。盜伐、盜挖林木判緩刑的居多，但是，其中有相當一部分是不符合緩刑的條件的。所辦理的案件，被告人大多沒有向受害單位賠償，更沒有其他恢復生態的行為，有的還因破壞森林資源違法行為受到過行政處罰，都判了緩刑。將這些適用緩刑應該考慮的因素寫入解釋，使法院在裁量刑罰時更具可操作性。此外，采伐林木類犯罪受制于作案地點和偵查技術手段，案件偵破率較低，大量適用緩刑既對被告人起不到特殊預防作用，更對潛在的犯罪人起不到一般預防作用，極不利于森林資源保護。

（4）根據新《森林法》第六十八條規定的民事公益訴訟，結合競合犯的處理，規定最終確定的罪名的不同不會影響附帶的民事公益訴訟的審判，以便基層法院遵守。

3.參考的有關規定?！吨腥A人民共和國森林法》第六十八條：破壞森林資源造成生態環境損害的，縣級以上人民政府自然資源主管部門、林業主管部門可以依法向人民法院提起訴訟，對侵權人提出損害賠償要求。

二、關于（法釋〔2005〕15號）司法解釋第一條的修改建議

（一）原條文

違反土地管理法規，非法占用林地，改變被占用林地用途，在非法占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進行其他非林業生產、建設，造成林地的原有植被或林業種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染，并具有下列情形之一的，屬于《中華人民共和國刑法修正案（二）》規定的“數量較大，造成林地大量毀壞”，應當以非法占用農用地罪判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法占用并毀壞防護林地、特種用途林地數量分別或者合計達到五畝以上；

（二）非法占用并毀壞其他林地數量達到十畝以上；

（三）非法占用并毀壞本條第（一）項、第（二）項規定的林地，數量分別達到相應規定的數量標準的百分之五十以上；

（四）非法占用并毀壞本條第（一）項、第（二）項規定的林地，其中一項數量達到相應規定的數量標準的百分之五十以上，且兩項數量合計達到該項規定的數量標準。

（二）修改后條文

刑法第三百四十二條規定的“非法占用”，是指非法占用國家、集體的林地或他人有使用權的林地，或者將本人合法承包的林地擅自改變用途的行為；“改變被占用林地用途”，是指在占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農作物、堆放或排泄廢棄物、排放有毒有害物質等行為或者進行其他非林業生產、建設活動；造成“林地”“毀壞”，是指原有植被或林業種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染；“數量較大”是指達到下列情形之一：

（一）公益林地達到五畝以上；

（二）商品林地達到十畝以上；

（三）本條第（一）項、第（二）項規定的林地，數量分別達到相應規定的數量標準的百分之五十以上；

（四）本條第（一）項、第（二）項規定的林地，其中一項數量達到相應規定的數量標準的百分之五十以上，且兩項數量合計達到該項規定的數量標準。

（三）修改理由和說明

1.本條主要是對“非法占用”的解釋，其他內容變化不大，變化大的是表述形式，是為了表述“非法占用”含義的方便進行的改動。為什么要對“非法占用”的含義進行解釋呢？主要是實務上有這樣一些案件：吉林省一個地方，林農把自己合法承包的林地，改變了用途，修建了連片的建筑物，檢法提出行為人的林地不是“非法占用”，不構成犯罪。那么，檢法的觀點對不對呢？筆者認為是有問題的。作為非法占用農用地罪的構成要件要素的“非法占用”到底是什么意思呢？“非法占用”雖然從字面上看，好像是違法法律規定的占用，合法承包進而占用的不是非法占用，這屬于文義解釋。但是，文義解釋雖然是刑法解釋的首選方法，但解釋是否正確仍然要接受目的解釋的檢驗。何況，法益對于構成要件要素的解釋具有指導功能，非法占用農用地罪保護的法益是耕地、林地、草地資源，不是這些土地的所有權和使用權。非法占用農用地罪的實行行為是改變林地用途，“非法占用”不是其實行行為，“非法占用”屬于表面的或者虛假的構成要件要素。從這個意義上說，筆者覺得最高人民法院和最高人民檢察院概括的罪名“非法占用農用地罪”并沒有反映該罪的本質特征，與其叫“非法占用農用地罪”，不如叫做“非法毀壞農用地罪”。隨著集體林權制度改革落地，吉林省的案件的發生在全國會有普遍性，因此需要在司法解釋中明確。

2.結合新《森林法》新增的毀壞林地的行為——向林地排放重金屬或者其他有毒有害物質含量超標的污水、污泥，以及可能造成林地污染的清淤底泥、尾礦、礦渣，將“改變被占用林地用途”的含義歸納為，在占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農作物、堆放或排泄廢棄物、排放有毒有害物質等行為或者進行其他非林業生產、建設活動。

3.新《森林法》規定造成林地毀壞的，“限期恢復植被和林業生產條件”，可見造成林地毀壞，確實是指對植被或林業種植條件的毀壞，但植被或林業種植條件是否達到嚴重毀壞或者嚴重污染，則屬于專業性問題，需要鑒定來確定，其標準不宜在解釋中規定，而應在鑒定依據的技術規范或國家、行業標準當中規定。

（四）參考的有關規定

1.《中華人民共和國刑法》第三百四十二條：違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

2.《中華人民共和國森林法》第三十九條：禁止毀林開墾、采石、采砂、采土以及其他毀壞林木和林地的行為。

禁止向林地排放重金屬或者其他有毒有害物質含量超標的污水、污泥，以及可能造成林地污染的清淤底泥、尾礦、礦渣等。

禁止在幼林地砍柴、毀苗、放牧。

禁止擅自移動或者損壞森林保護標志。

3.《中華人民共和國森林法》第七十四條：違反本法規定，進行開墾、采石、采砂、采土或者其他活動，造成林木毀壞的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令停止違法行為，限期在原地或者異地補種毀壞株數一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值五倍以下的罰款；造成林地毀壞的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令停止違法行為，限期恢復植被和林業生產條件，可以處恢復植被和林業生產條件所需費用三倍以下的罰款。