商標侵權中“使用”的界定

宗思雨

商標使用貫穿整個商標法，與商標權的形成、撤銷以及商標侵權等密切相關。 近年來，商標使用無論是在學術界還是實務界都是研究的熱點，我國《商標法》第三次修改新增了“商標使用”的規定，將其提升到了一個新的高度。

商標侵權認定作為商標糾紛案件核心問題，近年來學界對其與商標使用的關系也存在諸多分歧。 那么，商標使用是否是商標侵權的構成要件? 若是的話，在侵權判斷中的地位如何? 若不是，對侵權判斷有無其他影響? 這些問題直接影響到商標侵權案件的判定，下文將會對商標使用與商標侵權的關系作簡要闡述。

一、“商標使用”概念的厘清

為了闡明商標使用和商標侵權的關系，首先要明確商標侵權中“使用”的內涵，與《商標法》48 條商標的使用是否等同。

符號學中，商標是能指和所指的關系，能指是構成商標的符號，所指是其附著商品和服務的來源和出處。 經過一定時間的使用，能指和所指建立了特定的聯系，構成了商標。我們現實中通常會出現符號的使用和商標的使用混用的情況，但二者并不等同。 廣義上，對商標符號的使用，包括商標性使用和非商標性使用。 問題的核心在于，商標侵權行為中，侵權人對商標符號的使用是僅指在商標性使用還是兩種含義兼而有之。 要解決這個問題，我們首先應分清商標使用和非商標性使用的不同。

根據《商標法》48 條，商標性使用需要同時滿足兩個條件：在商業活動中使用和用于識別商品來源。①《中華人民共和國商標法》第48 條：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”“在商業活動中使用”，從使用的性質上看，應當是營業活動中的使用。關于“用于識別商品來源”這一要素，強調的是使用人的主觀意圖，而不是客觀效果。 相反，非商標性使用顯然是不能同時符合上述兩種條件的商標使用行為。

二、“商標使用”在侵權構成中的地位

明確了“商標使用”的幾個概念，下面需要討論的是其在侵權認定中的作用。 實務中，往往將商標性使用作為侵權判斷的前提。 PRETUL 案中，法院認為貼附標識的行為未發揮識別商品來源的作用，不是商標性使用，不構成侵權。②最高人民法院(2014)民提字第38 號民事判決書。但學界對此存在爭議。 大部分學者認同商標性使用是商標侵權的前提條件。 也有學者認為，商標性使用不是商標侵權的前提，否則會不當制約商標權。 本文贊同第二種觀點，商標侵權中的“使用”行為區別于商標性使用。

(一)商標性使用并不必然構成商標侵權

商標是通過注冊取得的，在先使用商標的人很可能因為某種原因未能及時注冊商標，無法繼續使用，此時對其是顯失公平的。 基于利益平衡原則，《商標法》規定了商標先用權制度來保障先用權人的利益。③《中華人民共和國商標法》第59 條第3 款：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”此時，先用權人的在原使用范圍內的商標性使用行為不構成侵權。 此外，混淆可能性是侵權認定必須考慮的因素。 因此，即使被控侵權人實施了商標性使用行為，如果沒有導致消費者混淆的可能，也不會被認定為侵權。 所以，并非所有的商標性使用行為都會構成商標侵權，商標使用不是商標侵權的必要條件。

(二)非商標性使用有構成侵權的可能性

《商標法》規定了六種侵權行為：在同種商品上使用相同商標，在同種商品上使用近似商標或在類似商品上使用相同或近似的商標，銷售侵犯商標權的商品，偽造、擅自制造商標標識，反向假冒，幫助他人侵權。 我們對這六種侵權行為依次解讀，前三種行為都是被控侵權商品與商標權人的商標建立了聯系，造成消費者的混淆；換言之，混淆的產生是由于被控侵權標識發揮了錯誤的識別功能，消費者誤以為被控侵權商品來源于商標權人。 據此推出，被控侵權人對商標的使用發揮了識別來源的功能，是客觀效果的產生，與商標使用中“用于識別商品來源”的主觀目的有所不同。 被控侵權人實施偽造、擅自制造他人商標標識的行為，并不一定會產生識別來源的作用，更多的是非商標性使用，對其規制是從防止后續侵權的角度出發。 反向假冒是通過不使用，破壞商標的識別功能，并沒有發生商標性使用行為。 幫助他人侵權，《商標法實施條例》對提供的“便利條件”進行了列舉，包括“提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等”，并未涉及商標使用行為。 從后三項行為來看，即使未發生商標性使用行為也有可能構成商標侵權。 因此，非商標性使用也有構成侵權的可能性。

綜上所述，商標性使用與商標侵權中的“使用”存在區別，前者強調的是商標權人出于識別來源的主觀意圖積極使用商標，后者注重于非商標權人對商標符號的使用。

三、商標侵權中“使用”的判斷

既然商標侵權中的“使用”行為不同于商標性使用，那么是否有必要在侵權認定中考慮使用行為呢?①此處的“使用”特指商標侵權中的使用行為，下文同樣雙引號標注。如果是，商標侵權中的“使用”具體含義又是什么?

(一)明確商標侵權中“使用”行為的必要性

各國及地區商標法關于商標侵權的規定均包含商標標識的“使用”，侵權中都需要加以考慮。 《美國蘭哈姆法》規定，存在標識使用行為是商標侵權構成的條件之一。 歐盟商標法有關商標侵權的規范中也表明，禁止第三方未經商標權人同意使用其商標標識。②《歐共體商標指令》第5 條第1 款和《歐共體商標條例》第9 條第1 款。雖然歐美商標法對標識的使用行為性質的限定相對商標使用而言比較籠統、寬泛，但不可否認對商標標識的“使用”都是侵權認定規范中的重要因素。

不明確標識“使用”在侵權認定中的含義及地位，侵權行為的列舉會存在法條適用邏輯推理上的沖突。 最高法院認為涉外貼牌加工不構成侵權的重要原因之一是，出口加工未識別商品來源，不是商標使用。 雖然出口加工未發揮識別功能，但貼牌行為卻是“偽造、擅自制造他人商標標識”的商標侵權行為，認為不構成侵權明顯存在法律適用上的沖突。 最高法將商標侵權中的“使用”解釋為具有識別性質的商標使用，而商標侵權條款中的“使用”包括未發揮識別功能的偽造標識行為，這種矛盾歸根結底是沒有明確商標侵權中“使用”的含義，將其與商標權人積極的商標使用行為混同。

明確商標侵權中“使用”的含義，對于平衡商標權人的利益和公眾利益有重要意義。 如果不對商標侵權中的“使用”提前界定，可能會出現兩種情況。 第一種情況，“使用”行為解釋過于寬泛，非商標權人在使用標識前，需要花費時間成本和經濟成本判斷自己的使用行為是否會造成侵權，最終可能選擇不進入市場，影響公平競爭秩序；即使非商標權人最終使用了標識，也有可能因為商標權人濫用商標權，擴張解釋“使用”行為，遭到侵權訴訟。 第二種情況，“使用”行為解釋過于狹隘，只有較少的使用行為會被納入商標侵權，非商標權人使用標識侵權的可能性過低，侵權成本極小，過度使用商標權人的商標標識，給商標權人帶來嚴重的損失，過度限制了商標專用權，商標權人難以維權。 無論哪種情況，都會造成商標權人和公眾的利益失衡，與商標法的立法本意背道而馳。

因此，不管從國內外已有立法及司法實踐來看，還是從商標法的立法目的來看，“使用”行為的界定對商標侵權判斷都至關重要。

(二)侵權中“使用”的考慮因素

商標標識的“使用”是商標侵權認定的重要條件，但是商標侵權中的“使用”并不包括所有對商標符號的使用行為。一般來講，判斷一項行為是否屬于商標侵權中的“使用”還需要進行以下因素的考量。

1.商業性使用

對于商標侵權需要構成“商業性使用”，國內外幾乎存在統一的認識。 《美國蘭哈姆法》明確規定“在商品或其服務的商業經營上”使用標識，造成誤認，需要承擔民事責任。 歐盟商標法也表明禁止他人未經商標權人允許“在貿易過程中使用”其商標。 此外，商標法的立法宗旨是保護商標權人的商譽和消費者的利益，商標權人禁止他人未經許可使用其商標從事商業性活動，其實質還是為了促進公平商業競爭。

2.商標的知名度

一般來講，侵權人使用商標標識的目的是為了利用商標權人的商業聲譽，使消費者發生混淆。 如果一項商標沒有任何知名度，被控侵權人根本無從知曉該商標，其對標識的使用不會對商標權人造成實質性損害，將這種行為認定為侵權，對被控侵權人顯失公平。 在 “非誠勿擾”案中，雖然最終法院是以“相關公眾能夠區分節目內容與現實中的婚介服務，兩者不構成相同服務或類似服務”，認定江蘇衛視不構成侵權。③廣東省高級人民法院(2016)粵民再447 號民事判決書。但是從另一個角度看，金阿歡的商標缺乏知名度，江蘇衛視不存在借助金阿歡商標的商譽來提升自己產品知名度的嫌疑，也不會損害到金阿歡的實際利益，如果認定為侵權，顯然不符合法理。 因此，只有在商標具有一定知名度的情況下，第三人對商標的使用行為才有構成侵權的可能性。

3.商標的顯著性

被控侵權人對商標符號的使用是否正當與商標的獨創度有關。 商標的顯著性與獨創性有很大的關聯，通常獨創性越高的商標，其顯著性也就越強，獲得的保護范圍越大，被告的使用行為也就越容易落入侵權范疇。 換言之，商標的顯著性越強，被控侵權人構成商標侵權中的“使用”行為的可能性越高。

以上這三個因素需要法官在判案中全面綜合地考慮，如果原告的商標顯著程度較高，也有較大的知名度，被告在商業活動突出使用了原告的商標符號，被告的行為很大程度上構成商標侵權中的“使用”行為，需要認定為侵權。 如果被告使用原告商標符號的行為是基于正當理由，如描述自己的商品或服務，該使用行為屬于合理使用，不會構成商標侵權。當被告的行為介于這兩種行為之間時，需要法官根據具體的案件情況，全面分析以上因素，綜合判斷。

四、結語

商標使用貫穿整個商標法，在不同的情況下，其內涵不盡相同。 在商標侵權認定中，對商標符號的使用既包括商標性使用行為，也包括非商標性使用行為。 在個案中，我們需要通過商標知名度、商業性使用等因素綜合考慮被告的行為是否屬于商標侵權中的“使用”，這對商標侵權的認定意義重大。 在以后的《商標法》修改中，明確商標侵權中“使用”的含義，顯得尤為重要。