“風險社會”的憲法結構分析

張海濤

（中共中央黨校（國家行政學院），北京 100091）

一、引言

時間維度上，風險社會并非階段性的呈現，而是貫穿于過去、現在和未來。正是風險的持續性，決定了風險社會成為現代性的自我表征：生活在高度現代性世界里，便是生活在一種機遇與風險的世界中。[1](p125)在風險社會的逆向驅動下，政治出現被亞政治削弱甚至是取代的傾向，①“一方面，隨著福利國家的擴張，政治遭遇了內在固有的限制和矛盾，因而喪失了它所能提供的烏托邦動力。另一方面，在研究、技術和經濟的共同作用下，可能的社會變革不斷積累。不管制度多么穩定，管轄權多么一成不變，曾經專屬于政治領域的塑造權依舊轉移到了亞政治領域。……科學實驗室和董事會議室取代議會或政黨，間接完成了對于未來的塑造。”參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第286—287頁。而科學知識和技術經驗則充當著過去神靈的地位，作為現代性的“超自然力量”解釋著因風險而衍生的不幸。政治系統的被動讓位，促使法律系統成為戳穿來自科技系統“蠱惑”般解釋的最佳選擇。②托依布納的社會憲治理論揭示了法律系統的此種“補充功能”。在他看來，社會系統的反思是第一性的，法律系統的反思是第二性的。在充分尊重系統自治的基礎上，法律系統發揮了針對其他系統的糾偏作用。參見[德]貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，中央編譯出版社2016 年版，第120—127頁。但是，在功能分化的現代性要求中，與政治、經濟等并無異同，法律系統也難以侵入科技系統的自主運作。①貝克通過“醫學亞政治”的案例，說明了功能分化這一現代性特征：“在其實踐領域，即診斷和治療方面，醫學不僅控制了‘學術創新力量’，同時也變成了‘醫學進步’事業的議會和政府。即便是作為‘第三方勢力’的法律系統，它在裁決‘醫療事故’時也不得不訴諸由醫學建立并監管的規范與事實。從理性的社會建構的角度來看，這種判斷最終只能由醫學從業者來完成，而不是其他人。”參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第268頁。正因如此，才愈發需要作為結構耦合的憲法，②憲法社會學普遍認為，憲法的一項重要任務就是通過結構耦合的形式保障各種社會子系統的相互協調，維系社會的功能分化。參見[德]馬丁·莫洛克：《憲法社會學》，程邁譯，中國政法大學出版社2016年版，第43—55頁。發揮協調不同社會子系統運作沖突的整合功能。憲法是應對和調控社會風險的關鍵。

然而，在面對重大風險危機和公共突發事件時，除了對緊急狀態下的強制措施做合憲性審視，更為迫切的則是在憲法層面形成一套關于風險社會的整體性解釋。例如，針對新冠肺炎疫情的國家行動，憲法學的反饋集中于“封村、封城的合憲性分析”“最嚴管控的法治界限”“疫情防控中的基本權利保護”等常規議題，盡管前述憲法解釋工作必不可少，但絕非應對風險社會的憲法全貌。風險社會與憲法有何關聯，憲法如何回應風險社會，憲法文本是否存在風險社會的解釋空間，國家與公民在風險社會的憲法控制中扮演何種角色，風險社會理論又能否真實反映風險事件中的憲法邏輯，這些前置性的理論探討并未得到足夠重視。③從憲法學視角關注風險社會的研究并不充分，僅有李忠夏：《風險社會治理中的憲法功能轉型》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第6 期，第3-15 頁；王旭：《論國家在憲法上的風險預防義務》，載《法商研究》2019 年第5 期，第112—125 頁；崔磊：《風險社會視野下刑法擴張的憲法態度》，載《中國刑事法雜志》2016年第6期，第36—54頁。有鑒于此，本文嘗試從憲法學的視角對“風險社會”做出一個結構性的分析，以期助益于“風險社會”的體系化理解，并填補關于“風險社會”的憲法解釋。

二、作為憲法學議題的“風險社會”

判斷風險社會與憲法學的關聯，即是確認風險社會能否成為憲法學的一項議題，這需要兩個方面的厘清。一是界定風險社會的利益保護目標，也就是風險社會的基礎和動力所在；二是風險社會的目標利益能否納入憲法學問題域，以此上升為憲法學之命題。

（一）“風險社會”的利益保護：安全和確定性。

風險社會的塑成要因是現代性中的“不安全”和“不確定性”。在從階級社會向風險社會的過渡中，社會內生動力也逐漸由“需求型團結”轉向“焦慮型團結”，[2](p47-48)呼吁利益共享的機會平等得到滿足，尋求生存環境安定有序的避害情結卻不斷萌生，現代文明出現了從“我餓”到“我怕”的動力轉變。也正因如此，貝克認為“風險社會對應的規范藍圖是安全，這也是風險社會的基礎和動力所在”。[2](p48)安全，是一種要求高度確定性的建構。例如，“作為國家任務的安全”就是要使對不安全狀態至關重要的認知不確定性問題在法律上得到制度化的解決。[3](p134)但是，現代社會的典型特征卻偏偏充滿復雜性（complexity）和偶然性（contingency），由此所導致的不確定性在所難免。“從實踐上說，復雜性意味著被迫選擇，偶然性則意味著遭遇失望的風險以及冒險的必然性。”[4](p73)所以，“風險”除了事物維度的安全建構外，還意指一種不確定的狀態。[5](p51)高度情緒化和政治化的風險，本質上與不確定性和焦慮（安全）有關。[6](p384)與之對應，“安全”和“確定性”就成為風險社會的利益保護目標。

但吊詭的是，風險社會理論又試圖通過“風險/危險”取代“風險/安全”的區分，[7](p6)認為風險的對立面雖然是安全，但真正需要區分的卻是與危險的不同。[8]（p166）在盧曼看來，“風險/安全”的傳統區分中，“安全”其實是一項空概念，往往需要借助“沒有風險”來說明究竟何為“安全”，④就如同“健康/生病”的區分中，“健康”也難以準確定義，而往往需要借助“沒有生病”反向推論。參見[德]克內爾、納塞西：《盧曼社會系統理論導引》，魯貴顯譯，巨流圖書1998年版，第225頁。這就出現了同義反復的“套套邏輯”（tautology）。用“安全”指示風險社會的核心意涵，被看作一項悖論或至少模棱兩可的定義，因為實際事物中沒有絕對的安全性。①以制定決策為例，在諸多選擇性中生產決定，會伴隨著不同程度的潛在風險，但即便不做決定，也不意味著就此高枕無憂，反而可能會因為缺少及時的決策而衍生風險。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”，Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology，the University of Hong Kong，1996，p.4.而在“風險/危險”的區分中，兩者的根本不同在于，危險是來自環境中的、外在的消極影響（negative influence），而風險則是自身決策所導致的不利影響（disadvantage）。[9]（p87）“風險/危險”的劃分，被認為能夠更好地凸顯風險社會的顯著特征：“風險”不再需要通過損害發生概率來推定，而可以借助更為明確的因果關系，即損害可歸因于自身決策時是“風險”，而與自身決策無關、由外部事件造成的將來損害可能性則是“危險”。[10]（p225）

不過，“風險/危險”的區分并不妨礙“安全”和“確定性”作為風險社會的利益目標。首先，無論是“風險”還是“危險”，其對應的正向價值都是一種趨于穩定的安全狀態。對于安全的需求，自始就是人類學的基本命題。其次，引入“風險/危險”的區分，旨在突出“風險”和“危險”的差異性和各自特征，②而且“風險/危險”之間也并非不可變更，而是取決于所選擇的系統觀察角度。例如，地震損害往往被視為“危險”，因為這一事件不取決于決策的正當與否，無法與決策形成因果關聯。但是，如果預防性地做出搬離地震易發區域的決策，則可能直接避免后續損失，這就屬于“風險”的問題。參見劉濤、蔡道通：《風險的決策與決策的風險：社會系統論下的風險刑法》，載《江海學刊》2019年第4期，第157頁。以此彌補在“風險/安全”的區分中“安全”概念的空白性，但并不意味著“安全”價值本身的弱化，也不能就此否定“風險/安全”“危險/安全”對應關系的合理性。無論如何，都需要通過控制風險和補救危險，來塑造社會秩序的安全狀態。

（二）“風險社會”如何上升為憲法學命題。

風險社會與憲法學的勾連在于“安全”，它是兩者共同的價值追求。根據日本學者森英樹的研究，“安全”可以對應英文中的“safety”和“security”。前者對應的是“與客觀的現實危險相對的具體安全”，后者對應的是“有組織地提供安全，以備將來不安的安心體系”。從權利論的視角而言，可以將“safety”視為作為人的具體權利的“安全”，將“security”視為作為國家的制度化任務的“安全”。[11]（p73-75）在憲法理念上，也就是“作為權利的安全”和“保障它并讓每個人安心的安全”。換言之，“安全”是憲法上的權利價值。

近代憲法或權利法案普遍將個體之安全作為權利加以列舉，將個體視為安全權利的主體。美國1776年《獨立宣言》開篇述及，“人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”而后陳述道，“新建立的政府，其賴以奠基的原則，其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。”顯然，“人民的安全”被等同為“生命權、自由權和追求幸福的權利”。在《獨立宣言》之前頒布的《弗吉尼亞權利法案》中，第1款對“安全權利”同樣有所規定：“享受生活與自由的權利，包括獲取與擁有財產、追求和享有幸福與安全的手段。”而在1789年法國《人權和公民權宣言》第2條中，也更為直接地將安全視為人的天賦權利：“所有政治結社的目的是保存人的自然和不可剝奪的權利。這些權利是自由、財產、安全和抵抗壓迫。”這種“安全權利”首次在人權和公民權二分的意義上得到闡述，區別于“基于政治體成員的資格而享有的權利”，其被視為“人基于其自然、天賦的普遍性道德資格而享有的權利”。[12]（p115-116）但在其后的法國“1793年憲法”（《雅各賓憲法》）則并未區分前述“人權和公民權”，而是選擇“人和法國公民”兩種不可分的身份表述“安全”，其第122條規定：“憲法保障全體法國人民的平等、自由、安全、財產、公債、信教自由、普通教育、公共救助、無限的出版自由、請愿權、結成人民團體的權利并享有一切的人權。”總而言之，近代以來的諸多權利法案或憲法典都將“安全”視為憲法上的權利價值而加以認真對待。

據以上分析，從“安全”的權利視角來看，風險社會自然應當成為憲法學的研究命題。既然如此，也就有必要形成一套關于風險社會的憲法教義學體系，以此確認風險社會在憲法文本中的解釋空間。

三、“風險社會”的憲法解釋與憲法控制

我國現行《憲法》缺少針對風險社會的直接規范依據，需要借助《憲法》上的安全條款予以解釋。而風險社會作為一種整體性的國家風險，若類型化建構憲法上的風險領域則將面臨理論困境。針對風險意志的憲法控制，需要從“國家/公民”的二元結構著手。

（一）“風險社會”的憲法依據及其解釋。

風險社會在我國《憲法》文本中的規范線索較為模糊，缺少明確的風險或危險表述，其直接依據需訴諸《憲法》上的安全條款。現行《憲法》中，與風險社會存在直接關聯的安全規范有四處，分別是《憲法》序言第6自然段、第28條、第40條、第54條，這構成了憲法上“國家安全”的核心條款。[13]（p4）首先，《憲法》序言第6自然段以歷史敘事的方式，指出“中國人民和中國人民解放軍維護了國家的獨立和安全”；其次，總綱第28條規定了“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”的國家目標；再次，第40條“因國家安全的需要而對通信自由和通信秘密限制”和第54條“公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”，共同指向了公民作為“國家安全”的主體，不僅需接受對自身權利的限制，還要承擔維護國家安全的義務。

據以上《憲法》規范，風險社會對應了憲法上的“國家安全”，映射著“總體國家安全觀”。而同樣受到風險不確定性影響的“個體安全”則被覆蓋于“國家安全”之內。安全理論認為，“國家安全”可細化為“傳統安全”和“非傳統安全”，前者指涉政治、國防與外交安全，后者則是面向社會、經濟、文化、生態與人的安全。[14]（p96）而《國家安全法》第2條對“國家安全”的定義，也印證了“傳統/非傳統”和“國家/個體”的安全設置——“國家安全是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力。”因此，“國家安全”是具有包容性與不斷變遷的概念，[15]（p5）“個體安全”作為“國家安全”建構的最終目的和價值依歸，則涵蓋于“國家安全”的范疇之中。

從《憲法》文本的分析來看，宜將風險社會理解為一種整體性的國家風險，若試圖從教義學的角度建構不同類型的風險領域，或將面臨理論上的障礙。王旭劃分了憲法上的七種風險領域，包括整體風險（如“我國將長期處于社會主義初級階段”）、政治風險（如“禁止對任何民族的歧視和壓迫”）、法律風險（如“國家尊重和保障人權”）、經濟風險（如“國家保障國有經濟的鞏固和發展”）、社會風險（“國家保護人民健康，增強人民體質”）、科技風險（如“國家發展自然科學和社會科學事業”）、文化風險（如“反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”），十分具有啟發意義。[16]（p116）但這種類型化處理也存在兩個問題：

第一，根據貝克和盧曼的風險社會理論，“風險”是自身決策所可能導致的不利影響，歸因于決策者自身。如此一來，前述建構的七種風險領域，多將被歸入“危險”范疇。例如，政治風險的規范依據“禁止對任何民族的歧視和壓迫”，“歧視和壓迫”并非來自決策者自身，而是外部環境中的行為結果，這是一種危險；再如，法律風險的規范依據“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“違法行為”同樣是來自他者的危險行為，而非決策者所做決定的潛在風險。

第二，除了“風險/危險”概念的錯位，也存在風險預防義務與國家目標實現之積極義務的區別。七種風險領域的憲法依據集中于總綱條款，而憲法總綱規定了一種國家未來要實現的目標，本質內涵是“積極作為”而非“消極預防”。①“依據Scheuner的理論，國家目標條款具有一種動態性特質，指出國家將來必須解決的社會問題；從而對于國家之行為而言，與其說是設定了界限，毋寧謂系指示了一條道路。”參見林明昕：《基本國策之規范效力及其對社會正義之影響》，載《臺大法學論叢》2016年第45卷特刊，第1311頁。如前述科技風險的規范依據“國家發展自然科學和社會科學事業”，很難將此理解為存在不確定性損害的未來風險，更恰當的是視為“國家積極作為的目標任務”，旨在尋求達致一種目前還不存在的狀態或法益。[17]（p30）

綜上，應當通過憲法文本中的安全規范，將風險問題理解為整體性的“國家風險”。

（二）“風險社會”的憲法控制。

風險社會始終是一種充滿偶然性的不安全狀態，尤其是在“可能性意味著創造性”的現代社會中，風險社會的形態也愈發多元化。①例如，“由于互聯網社會、大數據和人工智能這三者所具有的不確定性和風險特質，可以將之歸為風險社會之列。”參見李忠夏：《憲法學的系統論基礎：是否以及如何可能》，載《華東政法大學學報》2019年第3期，第32頁。風險的普遍性將導致風險社會“去分化”的危險。②對于風險社會的“去分化”，貝克和盧曼有共同看法。貝克指出：“功能分化的‘法則’遭到了去分化過程（風險沖突與合作、生產的道德化、亞政治的分化）的破壞，失去了效力。”參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第297頁。盧曼也認為，不僅風險本身會導致功能社會“去分化”的傾向，而且采取預防措施的行為也可能不當干涉其他社會子系統的自主運作：“首先，要防止損失發生，而不是發生損失后才予以補救。然而，如果認真對待預防問題，就很難與社會分化相適應，因為這需要將大幅度干預手段部署在其他功能領域。”See Niklas Luhmann，Risk：A Sociological Theory，translated by Rhodes Barrett，New York：Walter de Gruyter，1993，p.161.如此一來，凝練風險社會下解決問題的憲法思維，就顯得尤為必要，也就是“風險社會的憲法控制”。而“國家/公民”的憲法二元結構是思考的基本框架。

1.憲法控制的對象：風險意志。

風險行為本身往往不是危害的決定因素，所以并非憲法控制的最終目標。例如，在科技行動與政治決策的聯姻中，前者就難以借助理性權威進行價值判斷。科學技術被認為是因果關系的表征，它由科學知識或實踐經驗所證實，始終圍繞“有效/無效”的區分所展開，核心意圖是在原因與結果之間建構穩定的因果關系，并最終化約因果關系的復雜性。[10]（p224）因此，“科學所傳遞的是所謂‘中立’的梳理、信息或解釋，這是服務于各方利益的‘無偏見’決策的基礎。”[2]（p220）借用系統理論的觀點，科學系統只會關心“真/偽”（true/false）的判斷問題。[18](p76-77)換言之，科學判斷和技術分析的本身具有客觀性的特征。但是，這并不意味著科技行動背后的決策意志同樣是價值中立的。科技選擇何種利益目標，將何種客體設置為原因，如何解釋作為結果的社會問題，都取決于科學背后所設定的未來發展路線，這是決策意志“討價還價”的結果。

正因如此，風險社會的憲法控制目標應當是行為背后的風險意志。這一問題在智能社會和信息社會中尤為突出。例如，在自動駕駛汽車的交通事故中，緊急情況下選擇與前方的何種車輛發生撞擊，以最大限度降低損害并提升安全等級，就是技術背后的意志決策問題。這其中包括諸多預先設置的評估選項，例如被撞擊車輛的安全性能差異、實際抗撞擊能力差異、侵權損害賠償數額差異、撞擊車輛的自我傷害程度差異、被撞擊車輛所載乘客人數和年齡差異等等，[19]（p198-202）均關涉著憲法上的平等權和生命健康權。但如何選擇致損結果則是自動駕駛背后的算法導入所決定的，因而需要對風險行為背后的決策意志進行憲法控制。③打破黑箱算法的平等權歧視的解決路徑最終還是要回歸現實世界中的平權行動，也就是技術背后的主觀意志的憲法控制。See Anupam Chander，“The Racist Algorithm”，Michigan Law Review，Vol.115(2017)，pp.1023-1045;See Frank Pasquale，The Black Box Society：The Secret Algorithms That Control Money and Information，Cambridge：Harvard University Press，2015.

2.憲法控制的結構：國家與公民。

在風險社會理論中，國家行為被視為憲法控制的核心，對政治系統的時刻警惕，仍屬憲法人權保障的要義所在。這是因為，國家始終處于風險決策的強勢地位：風險是“由于決策而導致的超出所有合理成本的未來損害之可能性”，[10]（p225）不同于主動追逐風險回報的決策者，對于風險決策的受害者而言，技術對他們是一種危險，他們只能逆來順受地被動接收這種危險。[20]（p145）所以，居于主導定位、具有決策優勢的政治系統自然成為憲法防范風險行為的首要目標。而且基本權利的直接防御對象一如既往的是來自國家行為的威脅，防范國家公權力，自然要求控制風險社會中的國家行為。

但是，風險構造的內在變遷，使得來自國家行為的風險威脅逐漸式微，公民個體則成為風險控制的另一主體結構。這主要基于兩方面的原因：

首先，政治與亞政治的角色調換，決定了亞政治成為突出的風險來源。亞政治是政治系統以外的其他“非政治性”功能領域的統稱。在功能分化的現代性要求下，反對將政治權力視為社會控制和普遍限制的手段，[21]（p79）權力屬性也出現由“生產性”向“媒介性”的轉變，①福柯的權力生產觀與盧曼的權力媒介觀形成針鋒相對的價值立場，但由生產性向媒介性的轉變則是現代社會的內在要求。參見張海濤：《功能分化社會的“去分化”？——權力生產性與權力媒介性的理論沖突及其消解》，載《交大法學》2021年第2期，第87—103頁。政治中心主義難以再現。同時，在基本權利的保駕護航下，不僅實現了政治去中心化，而且塑造社會的潛在可能性已經從政治系統轉移到科學—技術—經濟現代化的亞政治系統。以公眾意志為支撐的非政治領域逐漸掌握了社會的優先塑造權。②“推進和保障‘經濟繁榮’和‘學術自由’的行為就像是提供了一條滑軌，政治的優先塑造權借此由政治—民主系統滑向了非政治的經濟與科技領域。”參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第235頁。

其次，風險社會的多元形態解構了自由主義對政治過程的想象。超大規模陌生人社會治理，激增了風險調控的不確定狀態，③正如有學者所證成的，超大規模復雜社會，也是一個超大規模的風險社會。尤其是伴隨全國性溝通網絡的涌現，盡管催生了經濟發展的紅利和鍛造了各種“規模優勢”，但同樣帶來了風險和挑戰。參見泮偉江：《如何理解中國的超大規模性》，載《讀書》2018年第8期，第10—11頁。相比于過去國家行為居于決策主導地位的可預見性，處于平等地位的社會他者所可能引致的風險致損，則難以預測和評估。例如，除非通過制度規制以杜絕，否則將難以避免因個體捕食野生動物所導致的重大公共衛生事件。而這也改變了自由主義憲法觀對契約自由和侵權損害賠償的倚重，合同與補償救濟再也無法吸收這種來自陌生人的風險行為。[10]（p230）此時，風險社會的憲法控制不應再局限于國家行為的合憲性評價，對公民行為的合憲性控制也至關重要。也正因如此，“基本權利的第三人效力”在風險社會的場域中將更具理論價值。

因此，“國家/公民”才是風險社會之憲法控制的核心結構，應當進一步分析國家與公民在應對風險社會中的憲法角色。

四、國家在應對風險社會中的憲法角色

憲法作為政治系統與法律系統的結構耦合，為法律的自我指涉問題尋求政治上的解決方案，為政治的自我指涉問題尋求法律上的解決方案。[22]（p518）一方面，法律系統為政治系統“主權悖論”提供了合法性判斷的外部依據；另一方面，政治系統為法律系統提供了關于憲法生成的歷史敘事。[23](p11)這意味著，憲法兼具政治性與法律性。而國家在應對風險社會中的憲法角色，也因應了政治與法律的雙重需要，既履行政治系統中的風險決策職能，又承擔法律系統中的風險預防義務。

（一）政治系統中的風險決策。

風險決策是國家關于風險控制與規劃的行動，本質是一種風險管理。現代社會中，政治系統通過生產有約束力的集體性決定，不斷化約社會諸領域的剩余復雜性，而“權力”則成為促成接受政治決定的傳遞媒介。正如系統理論對權力的界定——“透過自己的決定為他人做出抉擇的可能性”，[24](p87-107)政治決策具有不可替代的強制性特征。面對自然世界中的環境風險和公共領域中的技術風險，國家通過風險決策不斷釋放“引導、命令和壓制”的規劃信號，并憑借決策目標的設定，改變著未來的可能性視域，而風險也就此得以有效的控制。④風險從未停止，也從未消失。之所以通過政治決策會暫時地降低風險，是因為借助決策干預，未來風險變得可見并能夠在認知范圍內進行評估。因而，決策目標本質是一項差異，即“有決策者介入時決策者所偏好的理想狀態和沒有決策者介入時的自然狀態之間的差異”，也就是“更優狀態/沒有干預”（preferred state/without intervention）的差異。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”，Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology，the University of Hong Kong，1996，p.12.但是，風險決策的做出，本身就隱含著不確定性，可能因決策不當而徒增風險。如此一來，政治系統只能通過調整議題或重制政策的國家行為，將暫時的風險焦點予以隱藏或轉換，也就是借助使“規制失靈”被遺忘的契機，使得新的政治決策能夠不斷延續和貫徹。正是憑借這種風險觀察的反身性（reflexivity），[25]（p25）國家的風險決策行為具備了持續的正當性。

但是，國家的風險決策行為應當以憲法上的國家目標條款為依歸。現代社會中，國家的政策選擇會受多方面的影響，而執政黨的黨綱和意識形態則是其中的決定性因素。①根據政治社會學的理解，政治系統在“政、治、民”的層面實現了內部的功能分化。“政”是關于議題討論、人員選擇、機會共識和權力建構等面向的準備，在實證法上的制度表現是政黨組織。“治”是專業化的科層體系，在實證法上的制度表現包括國會、內閣和行政官僚組織。“民”是輸送公共意志的社會大眾，是政治權力的來源和基礎。就三者的關系而言，“民”是政治系統的動力所在，但“政”是決策意志的具體來源，并引導“治”的工作展開。參見李忠夏：《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》，載《法學研究》2019年第6期，第5-6頁；黃鉦堤：《魯曼政治系統理論之初探》，載《社會研究學報》第2卷第1期，第45頁。在我國的法治體系中，中國共產黨的執政意志與黨內法規決定了國家政策的取向。然而，“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”既是《黨章》的明確規定，也是我國《憲法》的基本要求。[26]（p1-11）因此，憲法作為國家政策的“根本法”依據，不僅將“尊重和保障人權”作為決策制定的底線思維，還通過國家目標條款限定了風險決策的合憲性邊界。一方面，國家目標條款通過強制性或禁止性規定，限定了風險決策的行動界限。例如，《憲法》第4條規定：“禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為。”因此，在制定國家安全的風險決策時，不應當出現以犧牲少數民族利益換取社會秩序穩定的歧視性政策。另一方面，國家目標條款通過確立國家發展方向，指明了風險決策的制定傾向。例如，《憲法》第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”所以在制定環境風險的國家決策時，首要目標就是圍繞保護和改善環境狀況而展開，反對犧牲環境利益、盲目追求經濟效益的國家策略。

（二）法律系統中的風險預防。

國家的風險預防行為是通過法律系統應對風險社會的制度化路徑。風險預防具有兩個目標指向：一是對不同社會領域（如科技、經濟、生態環境）的因果關系之不確定性進行評估與管理；二是對國家風險決策所可能引致的損失進行制度性防范。兩者的共性在于，需要借助將未來現實化的時間轉換方式和高度穩定性的治理工具。對此，以政策形式出現的風險決策具有明顯的變動性和應急性，不符合預防行為所要求的前置性制度防范，而法律規范的反事實性特征和“穩定一致性一般化期望”的功能則更加匹配風險預防的需求。②盡管時間的未來面向帶來了不確定性，但法律系統仍然表現出反事實性的規范性預期，即當出現未能按照法律規范的預期采取行動時（違法行為），法律必然通過暴力威脅或制裁機制，強行維持其規范性權威，而不會根據事實行為（失望）做出認知性的調整。有關法律的規范性與認知性，可參見余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時代的法律功能危機》，載《華東政法大學學報》2018年第2期，第5—6頁。所以，通過立法與行政的預防行動，在某種程度上能夠將風險控制在可預期的范圍內，確保人類社會的穩定性、安定性和可預測性。

而國家的風險預防行動之所以成為憲法層面的問題，原因在于預防行為面臨一種兩難境地：在防范自由所遭遇的個別危險的過程中，整體上削弱了社會秩序的自由品質，也一定程度上侵蝕了民主和法治的保障機制，而這些機制正是為了限制國家權力和保障公民自由所發展起來的。[27]（p114）

一方面，風險預防是對憲法自由秩序的保障。風險預防義務是憲法上國家保護義務的拓展，其主觀權利的規范基礎是“國家尊重和保障人權”，而立法則享有具體化憲法預防義務的形成自由。這種風險預防義務的必要性主要源自兩方面：第一，對于新興產業所可能引發的風險問題，現行法律難以料及，而預防義務的憲法規范則提供了規制這類問題的根本法依據，例如有關生命科技風險（基因編輯）的憲法控制；[28]（p3-15）第二，契約自由無法防范來自第三方的風險威脅，已有的刑事制裁與民事損害賠償等手段未能提供足夠的風險應對效果，國家運用預防手段是對憲法自由秩序的重要保障。

另一方面，風險預防又可能干預憲法自由秩序。首先，立法對風險預防義務的具體化，可能會對公民自由權利造成不必要的限制，尤其是立法裁量空間和不確定法律概念的使用，為立法手段的不當干預創造了條件。其次，行政權的行使，是落實國家風險預防的主要方式，但行政不作為和行政亂作為也都侵擾著自由民主秩序。正如有學者所言，風險預防在憲法層面意味著更為嚴峻的國家權力擴張壓力，[29]（p59）因而針對國家風險預防義務的合憲性控制尤為必要。①王旭從“剩余風險分配”和“作為干預手段的預防”兩個方面，對國家的風險預防義務進行了合憲性審查的建構。參見王旭：《論國家在憲法上的風險預防義務》，載《法商研究》2019年第5期，第123—125頁。

五、公民在應對風險社會中的憲法角色

傳統風險社會理論忽視了公民制造風險的能力，沒有指出公民在風險制造和危險承擔中的同一性。而由現實所暴露出的“普遍信任”與“歧視自由”之間的基本權利價值沖突，是這種同一性的直接結果。對此，需要借助憲法上的平等原則解釋兩者之間的張力。

（一）風險社會的理論疑問：作為風險制造者的公民。

不同于國家角色的明確界定，公民在風險應對中的身份存在理論疑問。國家在風險社會中所扮演的憲法角色，主要是政治系統中的風險決策和法律系統中的風險預防，核心是借助權力與法規范所實現的風險控制。正如迪特爾·格林所言，“采取預防措施的權利（力）始終已經歸政治系統所有，因為國家所代表的真理要求具有絕對效力，哪怕可能的危險尚處于潛在狀態，也要采取行動，予以應對。”[27]（p115）如果按照風險社會的一般理論，原子化的個體很難成為風險的制造者，往往淪為國家決策和技術風險的受影響者，“逆來順受”成為一種生活常態。而現如今，如果繼續沿用風險社會理論的概念界定——“對決定者而言，決定的可能后果是表現為風險，對于自己不做決定的受害者而言，則表現為危險”[30]（p236）——將難以自圓其說，因為孤立的公民個體也將成為風險的制造者。誠如有學者所言，“自由以存在可選擇的行為可能性為前提，而選擇的可能性包含了風險。個體化的通過私人自治進行的生活塑造，本身就隱含了‘危險的自由’。個體的自由不僅包括了個人的風險，也使這種風險合法化。”[31]（p83）以捕食野生動物引發的公共衛生安全為例，本來基于地域飲食文化和個人飲食偏好，公民捕食存在重大衛生安全隱患的野生動物，是無可厚非的自擔風險的決定，這也就是傳統風險社會理論所說的“風險是決策者自身主動發起的冒險”，但這種衛生隱患卻因為疾病可能帶有傳染性而波及社會中的多數他者，導致其他社會大眾也承擔了潛在的捕食風險和被感染疾病后的現實危險。這意味著，公民個體不僅僅作為國家風險決策的危害承擔者出現在風險社會中，也可能成為風險本身的制造者，而這明顯區別于風險社會的傳統理論。如此，便出現了風險與危險的同一性，作為危險承擔者的公民，同時也是風險的制造者。

（二）平等原則：“普遍信任”與“歧視自由”的協調。

風險社會中的公民身份具有雙面性，但風險制造者和危險承擔者的合二為一，也引發了憲法上的價值沖突。常規狀態下，作為國家決策和技術非理性的危險承擔者，公民之間居于社會同等地位，共享進步紅利也共擔“剩余風險”。②剩余風險是關于認知錯誤的可接受性，當標識出某種損害出現的可能性后，出于資源稀缺的考慮，若損害的概率低于標識的可能性門檻，則不再提供保護措施，而選擇共同分擔未來的潛在危害。這是因為，一方面所存在的損害轉變為現實的可能性較低，另一方面是為了諸如科技進步而必須付出相應的代價，換取社會整體更大的利益。參見[德]烏爾里希·K.普羅伊斯：《風險預防作為國家任務——安全的認知前提》，載劉剛編譯：《風險規制：德國的理論和實踐》，法律出版社2012年版，第142—143頁。在這種情形下，公民之間處于相互信任的狀態，預設彼此的個人行為都能夠保持必要的審慎，不會危及他人安全，所以個體之間的糾紛解決往往訴諸契約關系和侵權損害賠償。這是現代社會得以建構的基本理性，如吉登斯所言，“對日常的生活規范和常態外表之間的連接來說，基本信任是根本的。”[1]（p146）例如，新型冠狀病毒肺炎疫情發生后，已經認識到疫情嚴重性并在武漢關閉離漢通道之前，自行離開并返回籍貫所在地的公民行為，應當被視為是公民不受他人干涉的自由權利，社會中的多數他者也應當對“離漢返家”人員一視同仁，這是建立在互利基礎上的“普遍信任”。但是，“趨利避害”是個體行為選擇的本能反應，疫情期間的個人安危會壓倒一切道德或情感的考量。這種出于安全考慮的自利性表現為帶有歧視性質的權利行使：“離漢返家”人員的行程信息和居住信息被其他公民轉發于數量龐大的微信群中；湖北籍車輛被禁止進入異地城市，或被勸返回鄂。這種“歧視自由”的權利運用，導致了公民基本權利的沖突，一方面是“離漢返家”人員的隱私權和自由權利，另一方面是其他公民的知情權和個體的生命安全。這意味著，公民在風險社會中的雙面特征，引發了憲法上的權利沖突，“普遍信任”和“歧視自由”之間存在明顯張力。

“普遍信任”是一種社會建構的常在狀態，如果不是超大規模陌生人社會中的“普遍信任”，將會面臨霍布斯所說的“一切人反對一切人的戰爭”，這也是現代社會與自然狀態的區別。盧曼精辟地指出，“信任并不在于安全的增加及不安全相應的減少，相反，它在于以安全為代價的可承受的不安全的增加。”[32]（p79-80）這是因為，與決策控制不同，信任難以通過掌握充分信息來做出精準的制度與行動安排，而只能借助有限的低成本信息進行可靠性的推斷，它是一種主觀上的風險化約方式，目的在于穩定自身“不安全”情緒和提升風險應對的信心。正如有學者所言，信任是一種“謹慎的不介意”，能夠超越有限的信息認知，使人們對外在的風險保持“必要的沉默”，而不會陷入對他人的過分憂慮當中，影響與他人的有益合作。[33]（p7）在“普遍信任”的要求下，盡管每個人都是社會風險的潛在制造者，但也不會發生公民間毫無理由和無休無止的猜忌，而這也是憲法所追求的寬容理念之體現。

“歧視自由”的實質是“基于自利的擇優”，其本身具有合理性，但也存在“損人不利己的偏見”。“歧視自由”具有兩個方面的顯著優勢。在個體層面，容許適當的歧視自由，不僅意味著風險來臨時個體民主權利的彰顯，也有利于幫助作為風險制造者的特定個體發現自身的潛在危險，這是一種利他性的互惠結果。在社會層面，保留歧視的自由空間，能夠向社會釋放危機信號，提升自我防衛和警惕危險的能力，這不僅可以極大地減輕國家防控風險的負擔，也避免了國家強制力甚至“野蠻行動”的出場，使得個體利益盡可能回避來自公權力的威脅。但是，“歧視自由”卻也實際挑戰了“普遍信任”所建構的互惠秩序。突破了道德約束的盲目歧視，極有可能導致“一刀切”的偏見，畢竟陌生人之間的信任太容易被個人安全的需求所擊破，其結果就是“不分青紅皂白”地侵犯他者的基本權利，也就是上文所論及的公民隱私權和自由權利的減損。

面對“普遍信任”與“歧視自由”之間的張力，憲法上的平等原則可以有效解釋這種基本權利之間的沖突。暫不論平等權與平等原則的性質之辨，憲法上的平等主要指向第33條所說的“公民在法律面前一律平等”。①我國《憲法》第33條第2款所規定的是“一般平等權條款”，包含了第4條第1款規定的“民族平等”、第48條規定的“男女平等”這些“特別平等權條款”。至于第34條規定“選舉權平等”和第36條第2款規定的“信仰平等”是否也納入“特別平等權條款”則存在爭議。參見陳征：《我國憲法中的平等權》，載《中共中央黨校學報》2010年第5期，第88—89頁；石文龍：《我國憲法平等條款的文本敘述與制度實現》，載《政治與法律》2016年第6期，第70—71頁。這意味著，在平等原則的要求下，“普遍信任”是基于公民平等地位的相互認同，盡管彼此都是風險的制造者，但也在形式上平等地承擔著對方所造成的潛在危險，即彼此都是危險的承擔者。而結合平等原則再來審視“歧視自由”，也能說明“合理的差別待遇”仍然符合憲法的價值要求。平等原則允許公民之間的相互“歧視”，只要“歧視”仍然處于合理限度之內，就不應被全面否定。如果要求公民在面對外來風險與危險時仍毫無戒備，則這種形式平等可能導致實質上的不平等：鑒于及時抗擊風險的能力差異、可承受損害之財富差異、受損之后的恢復能力差異等，處于弱勢地位的公民都將面臨更大損失。因此，合理范圍內的“歧視自由”都是實質平等的體現。社會系統理論對此也提供了解釋思路。基本權利的社會功能，②“如果說早期的基本權利是個體防范國家從而保障自由的工具，今天的基本權利則在于調節沖突社會中人與人之間的價值沖突。”基本權利實現了由對抗國家向社會整合的轉變，作為制度的基本權利，其重要意義則在于維系社會的功能分化。參見李忠夏：《基本權利的社會功能》，載《法學家》2014年第5期，第15—33頁。說明了憲法上的平等不僅是不受侵犯的主觀權利，同時也旨在建構“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的正義觀念，①系統理論認為，平等權一方面旨在維持各個社會系統根據自身符碼進行運作的自主性，保持社會的功能分化，另一方面每一個社會系統都能根據特定標準（經濟的、政治的、科技的等）實現對個體“納入”的篩選，所以個體能否進入不同功能系統之中，是由每個系統所制定的“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的偶聯性公式所決定的。See Gert Verschraegen，“Systems Theory and the Paradox of Human Rights”，in Luhmann on Law and Politics：Critical Appraisals and Applications，ed.by Michael King and Chris Thornhill，Portland：Hart Publishing，2006，p.119.以此來確保個體進入不同社會系統領域的相同門檻。這意味著，不超出合理限度的歧視行為，應被視為“相同情況的相同對待”，因為這符合一般社會觀念，也是公民普遍認可和采取的常規行為。

總而言之，公民在風險社會中既是風險制造者，同時也是危險的承擔者。因為風險與危險的同一性，雖引發了“普遍信任”與“歧視自由”之間的基本權利價值沖突，但憲法上的平等原則可以說明兩者的合理性，不存在截然對立的矛盾。

六、結語

風險社會作為一項理論命題，并未獲得憲法學的足夠重視，這或許是因為被長期視為一種背景性的分析資源，借由其導入具體問題的論述，卻反倒忽視了現象本身的價值。圍繞風險社會的憲法學釋義，重在從整體上做出一個框架性的分析，是將風險社會作為完整分析對象的憲法作業。如若不假思索地沿用風險社會的一般理論，則很難注意到風險社會與憲法的勾連在于“安全”價值，因為選擇“安全”作為切入，本身就與“風險/危險”的創造性劃分存在明顯背離。但從另一角度而言，也恰恰是通過憲法視角對風險社會的觀察，才認識到源自社會學的風險社會理論仍然存在解釋短板，尤其是公民同時兼具風險制造與危險承擔的同一性，激發了公民之間基本權利的價值沖突。除此之外，仍有必要再說明一下研究初衷，本文歸根結底是一項從憲法層面針對風險社會的解釋工作，而圍繞風險社會的憲法建構問題，則留待后續探討。