區塊鏈智能合約犯罪的刑事治理研究

盛 浩 張家瑜

一、智能合約技術的運行邏輯

合約是雙方當事人基于意思表示合致而成立的法律行為。其意思自治特性決定了其“僅靠友情約束、道德規則難以時時奏效，有法律的鏈條加以約束，依靠法律的強制力來保障”才得以正常運行。①因此，傳統的合約是一種締約、擔保、支付、執行等活動均需借助于律所、銀行、法院等中心機構保障的“中心式”的運行架構。②為降低“中心式”架構所造成的交易成本，美國計算機科學家薩博于上世紀90年代提出了“智能合約”的概念，即一套以數字式指定的承諾，包括合約參與方可以在上面執行這些承諾的協議③，并希望通過在其中嵌入某些由數字形式的物理實體擔任締約的信任代理，實現高效安全的合約履行。但遺憾的是，在網絡剛剛興起的時代，這一創見因為缺乏技術支持而停滯在構想階段。直至2009年區塊鏈的出現，智能合約才真正從“中心式”的架構當中脫胎而出，“去中心化”的架構看見了久違的曙光。在不斷前進的區塊鏈技術的支持下，智能合約也呈現出底層技術精密化、介入生活廣泛化的特征，為了充分闡明其與犯罪結合產生的刑事治理新樣態和新挑戰，有必要對其運行邏輯加以闡述。

（一）運行邏輯之一：去意志

傳統合同的訂立，是締約人彼此作出意思表示并且達成合意的過程。在合同成立之后，雙方當事人還可以根據情勢發展所需，協商決定合同內容、變更解除合同、選擇合同形式，此即為充分體現意思自治精神的合同自由原則。與傳統合同“意志主導”的運行邏輯不同，智能合約憑借區塊鏈技術的介入，可以基本擺脫當事人意志的參與，實現去意志化。首先，智能合約代碼中用“if then”的語句表述預先設定了合同生效的觸發條件和場景，一旦當事人觸發預設要件，那么合同將自動生效，直至履行完成。其次，區塊鏈技術的支持使得前述合約過程與內容不可消除、篡改。智能合約一旦達成，將經由P2P 網絡傳播并經無數“礦工”驗證后存儲在區塊鏈特定區塊中，然后采取“分布式計算”的方式，判斷當前所處場景是否滿足合約執發條件以嚴格執行響應規則并更新世界狀態。

（二）運行邏輯之二：去中心

傳統合約達成、履行等活動完全建立在對中心機構的信賴基礎之上，而這種信賴基礎正是來自于法律法規、行業規范等約束性力量。但在智能合約的場景下，其可借助代碼科技讓不依賴中心機構執行“去中心化”得以真正實現，從而實現傳統制度信任向現代技術信任的轉變。④智能合約是用編程語言編碼的一組規則，當事人雙方一旦滿足該規則的觸發條件，就會引起合約中預先設置的系列程序開始運行，從而免除可信第三方參與。⑤智能合約一旦達成即被傳入各節點之中，即使有人可以篡改一個節點，卻也無法篡改所有節點，于是基于共識協議，智能合約將傳統的中心式信賴在全體參與者之間分散化，形成了可靠的、相互的分布式信賴。

二、智能合約技術下犯罪的新樣態

得益于智能合約技術去意志、去中心的運行邏輯和固有特征，其能為我們在合意達成、執行過程中出現的信賴危機提供有效化解方案。因此，其在實踐中擁有廣闊的運用前景：其可用于各種價值和消息傳輸，目前在全球支付、代理投票、抵押品管理、銀團貸款、證券發行、交易等方面均有運用，并有極大的延伸空間。⑥但兩面性是任何一項技術都擁有的內在特征，智能合約技術在為人類解決信賴危機，促進合作達成帶來曙光的同時，也為犯罪行為的實施提供了便利與支持，進而引發部分傳統犯罪行為的特征轉變與樣態升級。為提升我國刑法對新型犯罪的預見能力和治理能力，有必要對智能合約技術與犯罪的內在關聯，以及智能合約技術給犯罪帶來的樣態轉變進行分析。

（一）智能合約技術為犯罪提供支持

1.技術支持

由于傳統犯罪行為模式較為陳舊，且刑事治理體系也對其形成了嚴密、周全的應對方案，其往往難以造成巨大的社會危害。但是，在前沿技術發展的背景下，傳統犯罪亦可能利用此契機更新技術支持，從而衍生出犯罪治理的新樣態和新困境。區塊鏈智能合約技術能讓犯罪行為產生變異，使其具有更強的刑法打擊逃避能力，危害程度大于常規下的原犯罪行為。⑦具體而言，智能合約能為犯罪行為的實施提供以下技術支持：

首先，代碼本體使得犯罪意圖更加隱蔽。傳統犯罪的犯罪意圖借助語言、行為等形式均可表露在外，這為識別、預防、打擊犯罪提供了明確的靶向和參照。但在區塊鏈的場域下，智能合約的內容表達和信息傳遞是依靠數字代碼進行的，幾乎不可能人工理解，只能依靠節點識別。

其次，去中心、去意志使得共同犯罪更易形成。在傳統共同犯罪中，犯罪人之間的意思溝通困難，犯罪意圖的傳播范圍較小，合意達成往往局限于熟人之間。但如果犯罪人借助區塊鏈智能合約來招募、聯系人員，其不但可使犯罪信息傳播更加廣泛，而且能使得自己的犯罪意圖在“去中心”“去意志”的邏輯場景下更具可信賴性，因為如果被招募者、被聯系人一旦達成了合約中的相應條件，合約將會自動執行。

2.平臺支持

傳統犯罪多是在現實空間中發生的，這極易被公安機關即時破獲、查獲，也存在被其他人員發現、舉報的可能。即使是在虛擬的網絡空間，由于犯罪行為部分或者全部發生在中心化的網絡平臺上，國家仍可以通過網絡服務提供者對其實行嚴密的監管。但這一局面可能將被智能合約技術所打破：由于智能合約的代碼具有不可驗證性、匿名保護和最小化的交互等特征，這使得對應的違法犯罪活動更難被執法部門監控。具體而言：

首先，代碼不可驗證性為無監管平臺提供可能。區塊鏈智能合約的內容以哈希函數值為載體，除了節點可以驗證之外，第三者幾乎無法得知其含義為何，網站服務、互聯網接入服務的提供者幾乎無法識別節點中“數據包”的具體含義，缺乏效監管的基礎和條件。

其次，推行匿名主義為無監管平臺提供條件，不同于傳統的以實名制作為前提的電子貨幣支付，匿名的區塊鏈智能合約是通過加密貨幣（例如比特幣）來完成支付的，其支付手段也不具有實名化的特征，這為逃避相關主體監管提供了絕佳環境。

最后，最小化交互為無監管平臺掃清障礙，在區塊鏈智能合約的達成、履行中，均不需要協議雙方接觸，而這種幾乎無接觸的“合作”為無監管環境的造就提供了條件。

（二）智能合約技術下犯罪的新樣態

動態發展觀認為，世界上的事物和現象是處在不斷發展之中的。作為社會現象之一，犯罪現象及其相關因素也會隨著社會實踐的變化而不斷更新、發展。⑧作為科技時代中的敘事主線，科學技術不斷革新、進步既為人們的日常生活帶來巨大變化，又使得犯罪這一社會現象出現了新的特征。

1.傳統犯罪行為產生異化

區塊鏈智能合約技術下傳統犯罪行為之所以能夠產生異化，其原因在于前者為后者的更迭升級、轉型適應提供了契機。并且，從刑法學的角度來看，“這種異化不僅影響犯罪的結果，還影響著犯罪的構成要件要素”⑨，具體可以體現為以下幾個方面：第一，犯罪手段智能化。犯罪智能化可以表現為犯罪人運用現代高科技和現代高科技產品實施的犯罪，即手段的智能化。⑩智能合約可以使得一些傳統的犯罪行為實現從機械化向智能化轉變，例如有一種惡意挖礦的程序，在植入計算機后，只在目標計算機空閑或任務量較少時才會運行，當檢測到目標計算機有其他大型程序正在運行時，挖礦程序會自動停止，以防止目標計算機出現卡頓、死機等情況，還能避免被用戶發現。第二，犯罪輻射整體化。區塊鏈智能合約技術可以使得犯罪意思聯絡等活動突破以往現實世界中的地域限制和網絡世界中的中心節點限制，從而形成任何節點均可接收、任何節點均可加密的整體化散播，擴大犯罪的參與范圍。第三，行為結構復雜化。這主要是就犯罪行為形態而言的，利用區塊鏈智能合約實施的犯罪意圖和犯罪行為分別由不同主體承載，在犯罪未能得逞的情況下，犯罪意思發出者的行為是否存在中止？如果存在，如何區分其是自動中止實施，還是因為意志以外的因素未能得逞？因此，智能合約技術支持下的犯罪行為將可能出現行為結構由簡明化向復雜化的轉變。

2.智能合約成為犯罪手段

智能合約去中心化、去意志化以及加密化等特征使得其在共同犯罪之中能夠發揮重要的作用，易成為重要的犯罪手段。例如，甲在區塊鏈網絡上發布智能合約，內容為“如果某人能在某地實施爆炸活動，并以上傳真實視頻，將獲得價值2 萬美元的加密幣”。如果接受邀請的犯罪者乙完成了合約中所要求的爆炸活動，并且向指定的系統上傳了記錄整個過程的視頻錄像，那么相應的報酬會自動轉入乙的賬戶之中，一次不被監管，發起者和實施者之間互不認識但充分信任的犯罪就得以完成。

3.智能合約成為犯罪對象

智能合約難以識別、準確穩定是針對通常情況下的一般人而言的，在深度了解區塊鏈技術和相關行業規則的黑客眼中，再穩定、再隱蔽的智能合約都有被攻克的可能。據統計，89%的智能合約皆存在權限控制不嚴、整數溢出等安全漏洞。也就是說，在特定的場域下，區塊鏈智能合約極易成為犯罪對象，進而使得新型犯罪行為得以產生。具體來說，可以衍化出以智能合約為對象的修改型犯罪和非法獲取型犯罪。

（1）修改型犯罪。修改型智能合約犯罪是指犯罪人通過利用代碼技術和智能合約漏洞實施的嚴重侵害公私財產權等合法權益的犯罪行為。由于智能合約代碼編寫者水平不夠，重視程度不高，智能合約遭到黑客修改、攻擊的事件頻頻發生，“公鏈安全”引發人們的擔憂。

（2）非法獲取型犯罪。這是指犯罪人非法獲取他人私鑰，給他人權益造成重大損失的行為。在區塊鏈網絡的世界中，人們只需擁有區塊鏈平臺上的對應賬戶秘鑰，即可證明自己對賬戶內的財產擁有所有權，而無需提供其他身份證件。但是，權利人所擁有的秘鑰一旦被他人竊取，將會帶來巨大損失。

三、智能合約犯罪的刑事治理挑戰

綜上可知，由于區塊鏈智能合約技術的兩面性特點，其在降低交易成本，增強合約信賴的同時，也能為犯罪提供技術支持和平臺支持，導致傳統犯罪行為產生異化，并且產生一些以其為犯罪手段和犯罪對象的新型犯罪行為。從刑法治理的視角來看，由于刑事治理措施的相對滯后性，與區塊鏈技術的超前性，智能合約技術下犯罪所呈現的非常規樣態，將會給既往的刑事治理體系帶來一定的挑戰和沖擊，具體而言，包括罪與非罪的界定困難以及此罪與彼罪的區分困境。

（一）對未履行監管義務的行為能否入罪引發質疑

在傳統的網絡場景下，行政法規乃至刑法都為網絡服務提供者施加了監管的義務。我國《刑法》第287 條之二規定，“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的”，可以構成幫助信息網絡犯罪活動罪。這意味著，網絡服務提供者在利用自身優勢以搭建平臺，提供運營服務的同時，也因此獲得獨立性，成為刑法施加監管義務的對象。但在區塊鏈智能合約中，平臺提供者是否擔此義務則尚無定論，作為入罪處理可能面臨以下難題：第一，在智能合約犯罪中，服務者提供的內容僅為空白的智能合約，至于是否要在其中約定犯罪內容，以及什么犯罪內容，都將取決于犯意發起者或者犯罪活動招募者的主觀意愿。第二，在區塊鏈，尤其是公有鏈中，服務節點并不處于數據控制地位，雖然服務者所搭建的節點會為了維持區塊鏈的運行而處理數據，但是數據處理的方式和目的則完全由用戶自己所決定，換言之，在這種情況下，“要么所有用戶節點都不是數據控制者，因為它們都沒有獨立決定數據處理方式和目的的能力；要么所有節點都被認定為數據控制者，使得數據主體權利行使高度復雜化”。第三，區塊鏈本身具有不可篡改性，雖然服務提供者節點也無法修改或刪除數據，理論上可以通過“分叉”的方式編輯數據，但其實現的難度大、成本高，操作性不強。可見，如果刑法過分苛求智能合約服務提供者的監管義務，將違背區塊鏈“去中心化”的設計初衷，從而不利于技術自身的革新升級。

（二）“犯罪行為共同性” 的歸屬造成障礙

我國《刑法》第25 條第1 款規定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，共同故意是共同犯罪成立的必要條件。有學者在此基礎上又特別指出，共同犯罪故意的存在要求“共同犯罪人之間必須存在意思聯絡”。在典型的共同犯罪之中，共同犯罪人之間通常具有緊密聯系，并以此為基礎建立意思聯絡，但在網絡環境下，網絡平臺（特別是P2P 平臺）所具有的匿名性特征既可以消解個人身份在意思聯絡中的意義，也可以降低信息的確定性。由于區塊鏈節點之間已經通過自身的技術邏輯建立了深度的信賴關系，它們都是互相透明、公開的，不存在信息不對稱的問題，因此，區塊鏈世界中不以公開身份作為交易有效性判斷的條件，這為刑法上的共犯判斷帶來了“共同性疏離”的難題。第一，教唆者與犯罪實行者之間會產生疏離。在智能合約身份隱匿的體制下，犯罪活動的發起者、招募者、教唆者對參與者、實施者、被教唆者的身份信息和人員數量幾乎是無法把握的，雙方之間缺乏明確的認識和緊密的溝通。對于發起者、招募者、教唆者來說，他們只關心自己訂立的犯罪智能合約能否完整地執行，至于是誰去執行，以及如何執行則無需過問；對于參與者、實施者、被教唆者來說，他們只關心自己在完成相應的犯罪任務之后的報酬取得，而無需糾結于他們的犯罪任務是受誰指派。第二，犯罪的實行者之間會產生疏離。在區塊鏈的世界中，所有的分布式節點都是平等的信息獲取者和交易參與者，如果該技術架構被運用于犯罪活動之中，一方面可能會出現犯罪參與者數量不確定、不特定的情形；另一方面，犯罪參與者之間也將處于無法聯系，甚至互不知曉的狀態。總言之，在前述的兩種“共同性疏離”中，前者所呈現的教唆者與犯罪實施者之間隨意的“共犯關系”，可能違背傳統教義學對教唆對象特定性的要求，需要新的理論基礎予以支撐；后者所呈現的實行者之間的徹底的“分散型關系”，也需要仔細斟酌共同犯罪歸屬的范圍和邊界問題。

（三）“非法獲取型” 智能合約犯罪定性模糊

在區塊鏈智能合約作為犯罪對象所衍生出的新類型犯罪中，如何對其合理評價、準確適用刑法是考驗刑法治理的難點之一。而在“非法獲取型”的智能合約犯罪中，如何對非法獲取私鑰并持有以及非法獲取私鑰并毀損準確定性是值得討論的問題。

首先，非法獲取他人私鑰并持有的行為能否構成犯罪，以及構成何罪？以盜竊、搶奪、搶劫為代表的傳統型財產犯罪中，行為人要先打破了他人對財物的支配，侵害了他人的財產權益時，才能建立自己對于財物的支配關系。但在智能合約犯罪中，行為人盜取他人秘鑰的行為并不妨礙原所有權人在區塊鏈平臺上的權利行使，只是“此時原私鑰的所有人和復制私鑰的人擁有對該平臺上的經濟利益同等的管理和支配能力”。這不禁會引發疑問：既然財產型犯罪的成立以排他占有的建立為前提，那么在行為人非法取得他人私鑰后持有的行為能否構成相應的財產犯罪？如果等到行為人利用私鑰轉移被害人的財產時才認定為相應的財產犯罪，是否會導致財產法益保護的遲滯化？

其次，非法獲取他人私鑰后損毀的行為能否構成犯罪，以及構成何罪？毋庸置疑的是，行為人通過非法手段獲取被害人的私鑰之后，僅將所持有的“復制版”私鑰通過格式化、加密等手段進行毀損的，并不涉及本層次的問題。值得討論的是，行為人在此之外還通過刪改方法毀損被害人所持有的私鑰時，應作何評價？由于智能合約擁有去中心化的運作邏輯，沒有中心機構主導，被害人的私鑰一旦被行為人篡改、清除，其將無任何渠道將秘鑰找回，進而喪失其在智能合約平臺上的虛擬財產等內容。該行為定性的難點在于，被害人被損毀的私鑰只是一串數字代碼，并無財產屬性，毀壞一串數據的行為能否被認定為犯罪？

四、智能合約犯罪的刑事治理應對

刑法作為社會治理手段之一，必須及時地回應社會結構與社會生活事實中所發生的變化，并且“積極融入社會治理的現代化、法治化進程，及時調整刑法的規制范圍和力度”。從本質上看，智能合約犯罪是傳統網絡犯罪的技術更新和手段升級，具有更大的危害性，如果僅憑借治理網絡犯罪的思維和體系來應對智能合約犯罪，無疑是背道而馳、緣木求魚。因此，必須構建具有針對性的智能合約犯罪治理理論與實踐體系。

（一）基本前提：刑法應當介入智能合約領域

雖然智能合約作為一種技術，具有中立性，但是在以人類為主體的使用、運行活動之下，本身中立的技術完全可能隨著施展目的的不同而產生或好或壞的結果，從而脫離其原本的中立地位。因此，從某種意義上說，技術并無完全中立，刑法視角下更值得關注的不是技術的中立性，而是技術的兩面性。區塊鏈智能合約技術在造福人類的同時也可滋生危害，成為犯罪行為的承載客體和行為手段。一方面，事實已經證明，數字代碼由于缺乏制裁性和強制性，不能作為一種犯罪治理手段；另一方面，民事法律手段由于“誰主張、誰舉證”的要求，以及懲罰手段的缺失，也難以勝任前述問題的治理角色。所以，刑法適當介入區塊鏈智能合約領域不但不會阻礙技術向前發展的客觀需要，反而有利于降低智能合約技術使用中的負面效果，從而驅使技術向好發展態勢的形成。

至于智能合約服務提供者的監管責任，本文認為，盡管提供服務者履行監管責任的難度大，但這并不意味這監管責任的免除與抗辯。事實上，從控制比特流的網絡服務和托管服務提供商到控制資金流量的金融服務公司，均有控制點存在，相關服務商可以選擇對在線活動進行監督、管控。智能合約服務提供者亦有可能通過這些節點來實現監管，只是其不能像一般的互聯網服務提供者那樣實現中心化的、全面化的管理格局。應當在堅持刑法教義學的前提下，深入、廣泛地探索智能合約服務提供者的監控義務，并通過新增刑法文本、出臺司法解釋等形式固定下來，為相關責任認定提供明確的規范依據。

（二）完善智能合約犯罪中的共犯認定理論

智能合約中的共犯認定困境歸根結底來看，是智能合約犯罪參與主體匿名、參與行為虛擬、實害結果離散特質所引發的對傳統共犯歸責模式的沖擊。借助于智能合約，犯罪參與者僅需按照合約要求介入正犯行為，并對之存在利用的認識即可造成法益侵害結果，參與者之間的犯意聯絡呈現出稀釋化、單薄化的樣態。然而以“犯罪共同說”為基礎的傳統的共同犯罪理論則更加注重參與者之間對實施特定行為所形成的共同犯意，即要求共犯的成立“除了彼此分擔行為的實施之外，還必須具有共同實施特定犯罪的意思聯絡”。因此，傳統的共犯認定理論因無法確定犯罪參與者之間的犯意聯絡而存在共同犯罪認定上的困惑。共犯的處罰根據在于，共犯通過正犯該當構成要件的行為，實現了自身對法益的侵害。據此，共犯只在最低限度上從屬于正犯該當構成要件的行為和結果，在違法性和有責性的價值判斷上則是獨立的。

“二人以上雖然實施不同的犯罪，但不同的犯罪間有重合的性質，行為人之間在重合的限度范圍內成立共同犯罪”。筆者認為，在共犯本質的問題上，應當采取“行為共同說”，即共同犯罪中的“共同”應當是“行為的共同”，而不是“犯罪的共同”，這不但是共犯理論發展的趨勢，也是解決區塊鏈智能合約犯罪共犯認定難題的客觀要求。根據該理論，共同犯罪的認定中心應當著力于參與人之間的行為共同，至于他們主觀上是否具備意思聯絡，相互之間能否互相明確身份，都不是影響共同犯罪成立的因素。由此，即使智能合約犯罪中發起者、招募者、教唆者對參與者、實施者、被教唆者的身份、數量并不明知，但只要能確定二者之間具備客觀上的惹起與被惹起關系，存在行為上的共同，就足以認定共同犯罪的成立，這為解決智能合約共同犯罪的認定問題提供了良好的思路。

（三）通過刑法解釋準確認定相關行為

在“非法獲取型”智能合約犯罪中，相關行為的新穎性給刑法的準確定性帶來困難。從根源上看，這仍是侵害法益把握不準、定位類型不明的結果，對此，可以通過刑法解釋的方式進行解決。本文認為，對于行為人非法獲取他人私鑰行為的定性，可分為三種情況：第一，行為人若采取竊取、騙取、劫取、恐嚇等方法非法備份他人私鑰，并且轉移他人名下虛擬財產的，直接侵害他人財產權益的，應分別認定為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等犯罪。第二，如果行為人將非法獲取的私鑰予以毀壞的（毀壞了所有備份的秘鑰，這要求行為人侵入他人的計算機系統），該行為屬于違反國家規定，對計算機系統中儲存的數據進行刪除、修改的行為，如果情節嚴重的，應認定為破壞計算機信息系統罪；第三，如果行為人通過入侵他人電腦系統的方法獲取他人私鑰，但僅僅持有的，這屬于違反國家規定，入侵他人計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據的行為，造成嚴重后果的，應以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪。

五、結語

科技進步所引發的犯罪樣態更新將是常態化、多元化的，這要求刑法治理體系在罪刑法定主義所能夠允許的范圍內，通過解釋的方法盡量擴大規范包容性，嚴密個罪法網的同時，也要在立法論層面通過適度的犯罪化、入罪化以嚴密整體法網，擴充刑法規范的供給量。區塊鏈智能合約犯罪具有前沿性和特殊性，為了進一步強化法益保護的周延性，提升刑事治理體系的時代性，有必要針對該領域犯罪的特點進行刑事立法活動。例如，我國刑法可以在吸取實踐經驗，整合已有規范的基礎上，構建信息時代下價值網絡犯罪體系，增設“非法利用智能合約罪”“非法修改智能合約罪”等罪名。

注釋：

① 崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第3頁。

② 王延川：《智能合約的構造與風險防治》，《法學雜志》 2019年第2期。

③ 歐陽麗煒、王帥、袁勇、倪曉春、王飛躍：《智能合約：架構及進展》，《自動化學報》2019年第3期。

④ 趙磊：《區塊鏈類型化的法理解讀與規制思路》，《法商研究》2020年第4期。

⑤ 馬春光、安婧等：《區塊鏈中的智能合約》，《信息安全研究》2018年第11期。

⑥World Econ.Forum, The Future of Financial Infrastructure: An Ambitious Look at How Blockchain Can Reshape Financial Services, 2016, 29, pp．39-44.

⑦ 郭華：《互聯網金融犯罪概說》，法律出版社2015年版，第78頁。

⑧ 王牧主編：《新犯罪學》，高等教育出版社2005年版，第26頁。

⑨ 楊玉曉：《區塊鏈智能合約犯罪樣態及刑法應對》，《重慶大學學報》 （社會科學版）2020年第6期。

⑩ 高春興、王曉東：《論我國的智能化犯罪及其防治對策》，《中國人民公安大學學報》2003年第1期。