聯合采購反壟斷風險分析與防控措施

范 輝

（中國石化企改和法律部,北京 100728）

聯合采購（Joint Purchasing或Group Purchasing）指的是兩個以上的自然人、法人或其他組織通過各參與方共同控制的公司、共同委托的第三方機構、行業協會或合作社，或者通過合同組成的聯合體，共同開展產品、服務采購的行為。

1 聯合采購面臨的合法合規問題

1.1 聯合采購的特性和正向效應

聯合采購在標準化程度較高的產品、大宗商品等國際和國內貿易等領域被廣泛使用。同一行業內的公司在簽署戰略合作協議時，聯合采購通常也是協議包含的重要合作內容之一。聯合采購無論采用何種形式，其內核均體現在采購組織方、參與方之間形成的一系列權利義務的分配規則和條款上，本質上形成了一個聯合采購協議（Joint Purchasing Agreement）。聯合采購與單獨采購相比，具有更大的采購規模，有助于企業通過專業的采購服務降低每個采購方的交易成本和人力成本，提高采購效率和質量，并通過降低采購成本進而促進讓利于下游消費者，提升消費者福利。這些優勢和正向的“外部性”使得聯合采購成為越來越多企業和行業的選擇；執法機構也對聯合采購予以一定程度的寬容和規范。

1.2 聯合采購面臨的“先天性”合法合規問題

聯合采購的參與方往往是從事相同或相近業務、彼此具有競爭關系的經營者，聯合采購的組織和行為天然蘊含著廣泛的排除和限制競爭的因素；在聯合采購組織和實施過程中，組織方和各參與方之間不可避免地會進行溝通和信息交流，涉及采購價格、數量、采購地域、供應商、采購產品的轉售地域和下游定價等因素。上述因素和特性包含著大量反壟斷風險，既包括在采購市場的反壟斷風險，也面臨在下游轉售、銷售市場的反壟斷規制，是反壟斷立法重點規制、執法重點打擊的對象，聯合采購的合法合規性問題由此凸顯出來。

在全球市場經濟開放和經濟活動一體化的作用和影響下，對于反壟斷行為的調查、打擊和處罰成為各個主要經濟體在市場經濟領域保護競爭、維護市場秩序的執法重點領域。中國的《中華人民共和國反壟斷法》，美國的《謝爾曼法》，英國的《公平交易法》，德國的《反限制競爭法》，以及《歐盟運行條約》（TFEU），盡管名稱不同但其內核都是保護競爭、打擊違法壟斷行為。一旦被認定為違反反壟斷法，違法主體通常面臨巨額的處罰，伴以嚴厲的整改措施，甚至企業被強制解體。聯合采購的特性決定了如果組織和實施不當，容易違反反壟斷法，進而招致嚴厲的處罰。美國、歐盟對于醫療、能源領域的聯合采購積累了大量執法案例，形成了較為成熟的反壟斷調查和執法原則。《中華人民共和國反壟斷法》規定，實施壟斷協議可處以上一年度銷售額1%～10%的罰款，并且根據國家反壟斷行政執法部門的解釋和實踐，計算罰款時依據的銷售額并不限于公司違反反壟斷法的產品和服務，而是以公司全部銷售額為計算基數。

2 聯合采購的反壟斷問題分析

在享受聯合采購帶來的利益的同時，全面梳理、分析和識別聯合采購的反壟斷風險，提前采取有效措施，防控和避免反壟斷處罰是聯合采購各參與方應高度重視和竭力避免觸碰的紅線和底線。全球主要反壟斷司法轄區包括中國、美國、歐盟。分析梳理中國的國家市場監督管理總局和各省局，美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）等各國執法機構的執法案例，以及《歐盟運行條約》的有關規則、案例和指南可知，聯合采購中存在反壟斷風險的行為包括兩類：一是適用反壟斷法“本身違法原則”的行為；二是存在反壟斷風險，是否違法需根據“合理分析原則”進一步進行合理分析的行為。

2.1 適用“本身違法原則”的聯合采購

適用“本身違法原則”的行為是嚴重違反反壟斷法的行為，指的是某些具有嚴重排除和限制競爭、扭曲市場秩序的危害，因而無須做進一步的競爭分析而直接被推定為違反反壟斷法的行為。在聯合采購中，這些行為包括聯合采購組織固定采購價格、轉售價格或下游產品價格；通過分配供應商、采購地域、下游客戶等劃分市場；聯合采購各方共同抵制某一供應商等。聯合采購一旦被執法機構認定適用“本身違法原則”，不會再進一步分析，其參與方通常難以避免被認定為違法和被處罰。

2.2 需根據“合理分析原則”具體分析的聯合采購

除了適用“本身違法原則”之外，潛在反壟斷風險或焦點問題還主要體現在以下幾個方面。

一是聯合采購創造或顯著增加買方力量，對上游采購市場的競爭可能產生負面影響。具體而言，在一個具體的相關市場，如果聯合采購某一產品、服務占整個市場總量比例過大，甚至形成買方的寡頭壟斷，以至于聯合采購主體可能利用采購市場的市場力量，將采購的價格或其他條件壓降至正常競爭水平之下，或者封鎖或阻礙其他采購者的渠道，則違法風險較大。各國執法機構對聯合采購總量在相關市場的占比設置了“安全港”原則，不超過“安全港”比例則反壟斷風險較小。這一比例如何界定需要具體分析，需要考察具體相關采購市場的市場集中度（是否還有其他實力或采購量相當的幾家競爭性采購者）、供應商特征（供應商數量和議價能力）、市場進入便利性（是否新供應商不存在市場進入障礙；低采購價可以吸引新的采購者）。在美國司法部關于美國驗光師協會的聯合采購案例中，“安全港”比例被設定為35%；而在另一個關于核電站的聯合采購案例中，“安全港”比例為20%。

二是聯合采購可能導致各采購主體的上游采購成本的趨同，進而增加各采購主體在下游銷售市場就價格、產量等方面實施協同、共謀行為的風險。在美國的執法實踐中，聯合采購的某項物品作為采購參與方最終產品的原材料之一，這一原材料的價值占最終產品價值的比例如果超過20%，則面臨的反壟斷風險較大。在歐盟的能源領域，歐盟內部有關公司在聯合采購LNG的過程中存在兩種模式：一種是聯合采購組織僅僅共同購買LNG的液化和運輸等配套服務，LNG由各參與方單獨購買；另一種是LNG及其液化和運輸等配套服務都是聯合采購的。通過分析兩種采購模式，歐盟反壟斷執法機構認為后一種模式的反壟斷風險相對更大。原因在于此種模式下，LNG原料及其配套服務全部通過聯合采購獲得，采購商的成本更容易趨同，進而增加了LNG在下游轉售的價格協同可能性。此時，如果各采購參與方的下游市場地域重疊，則面臨的反壟斷風險更大。

三是聯合采購本身需要各采購主體之間的信息交換，包括各自的期望采購價格、數量，下游產品售價、利潤和價格調整方式，這增加了各采購主體在下游銷售市場形成壟斷協議并實施壟斷行為的風險。

在上述情況下，存在反壟斷風險的行為并不必然被執法機構處罰。是否真正構成違法行為，需要運用“合理分析原則”展開分析，核心問題在于共同采購產品的相關市場的分析和認定、聯合采購的行為是否會通過參與者提高價格、減少產出、降低質量、服務、創新的能力/動機，進而損害競爭。執法機構在執法過程中，不僅需要就法律問題進行分析和認定，還需借助經濟專家的意見對相關市場和競爭問題進行研究和界定。

3 防控聯合采購反壟斷風險的措施和建議

通過梳理分析各國法律規定和有關執法實踐，就聯合采購尤其是國際聯合采購提出防范措施和工作建議。

3.1 反壟斷合規培訓

在聯合采購組織組建前，牽頭方應咨詢專業律師，形成反壟斷合規指引，并對各參與主體進行反壟斷合規培訓；必要時由專業咨詢機構對采購商品的相關市場以及下游產品銷售市場進行經濟分析與評價。參與方也應當結合自身的特點開展法律和經濟分析評價。

3.2 杜絕價格共謀和抵制交易

絕對避免在聯合采購內部協議或規則中出現固定采購價格、無正當理由拒絕與某一供應商進行交易的明示和默示內容。

3.3 避免敏感信息交換

聯合采購組織內部會議和討論應避免各參與方交換敏感的商業信息。所有的會議應事先確定議題，并形成會議記錄保存。如果會議議題涉及敏感問題，應通知專業律師到場把關。

3.4 借助獨立第三方

必要時任命一個獨立于各參與方的第三方組織（例如采購外包服務商）或個人代表聯合采購組織，背對背與各采購參與方溝通，獨立處理與供應商的溝通、協商。

3.5 是保持獨立性

在采購簽約方式上，聯合采購各參與方統一就采購條件進行談判，達成一致后，再分別獨立與供應商簽約并對合同條件予以保密。

3.6 避免強制

聯合采購合同不能出現強制要求參與方所有的同類產品必須通過聯合采購獲得，即參與方有權在聯合采購之外自行采購。

3.7 規范行業協會行為

如果聯合采購組織是行業協會，不能因會員的規模、類型、地域等條件而限制會員的參與權。