身份行為能力論

●田韶華

一、身份行為能力之惑

所謂身份行為，是指以發生身份關系變動為目的的法律行為。狹義的身份行為也稱純粹身份行為，在我國立法上主要包括結婚、收養、協議離婚、協議解除收養等行為。廣義的身份行為除此之外還包括夫妻財產制協議、離婚協議等行為。本文在狹義層面使用這一概念。所謂身份行為能力，簡單而言，即行為人實施有效身份行為所應當具備的能力。如果欠缺此能力，則行為人將被否定實施身份行為的法律資格。由于身份行為之于個人的重要意義，對身份行為能力的規定，不僅關涉自然人對個人事務的自己決定權及個人福祉的實現，而且關涉法律對精神障礙者的平等對待問題，其重要性可見一斑。然而，身份行為能力并未受到我國立法應有的關注，其法律定位不清、認定標準不明給身份行為的登記以及司法實踐造成了諸多困惑。

在立法層面，各具體身份行為能力的認定并沒有明確的規則可循，僅能從《民法典》以及《婚姻登記條例》的相關規定中得出如下結論。一是無民事行為能力人不具有收養行為能力。《民法典》第1113條第1款規定，“有本法第一編關于民事法律行為無效規定情形或者違反本編規定的收養行為無效”，而總則編規定的民事法律行為無效事由之一即行為人為無民事行為能力人，據此，應當認為無民事行為能力人不具有收養行為能力，但限制民事行為能力人能否實施收養行為則不能從中得出結論。二是只有完全民事行為能力人才具有協議離婚能力。依《婚姻登記條例》第12條第2項，辦理離婚登記的當事人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，婚姻登記機關不予受理離婚登記申請。從中可推知這兩類人均不具有協議離婚能力。至于結婚和協議解除收養行為所需之能力，現行立法并未設明文。特別是對于最為重要也最為普遍的結婚行為，《民法典》只要求“雙方完全自愿”，〔1〕參見我國《民法典》第1046條。既未對結婚行為能力有所要求，也未將結婚行為能力的欠缺作為婚姻無效或可撤銷的事由，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典婚姻家庭編解釋一》）第17條第1款更是排除了將此種情形作為婚姻無效事由的可能性。〔2〕該條規定，當事人以《民法典》第1051條規定的無效婚姻以外的情形請求確認婚姻無效的，法院不予支持。而根據《民法典》第1051條，無效婚姻的情形有三種，即重婚、有禁止結婚的親屬關系、未到法定婚齡。這一問題在《民法典》之前并未引起廣泛關注，因為彼時對于欠缺民事行為能力者締結的婚姻，尚可依原《婚姻法》第10條第3項〔3〕根據原《婚姻法》第10條第3項的規定，婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻無效。的規定將其歸于“疾病婚”而認定無效，但《民法典》刪除了“疾病婚”這一婚姻無效事由，而其增設的“隱瞞重大疾病”這一可撤銷婚姻類型〔4〕參見我國《民法典》第1053條。也不足以涵攝這一現象，這使得民事行為能力欠缺者所締結婚姻的效力如何認定就成為問題。

在身份行為的登記層面，相關問題主要發生于結婚登記領域。雖然《民法典》和《婚姻登記條例》均未對結婚行為能力予以明確規定，但鑒于民事行為能力欠缺者能否結婚是一個現實問題，一些地方即已關注。如《北京市婚姻登記工作規范》（京民婚發〔2016〕177號）第31條第2款規定，能夠明確表達結婚意愿、履行登記程序的限制民事行為能力人申請結婚登記的，監護人應當同意并見證。而《安徽省婚姻登記工作規范》（皖民辦字〔2018〕144號）的規定則有所不同，根據其第30條，智力低下、精神病人及精神抑郁的當事人在辦理結婚登記時，如能清晰表達個人結婚意愿、履行結婚登記程序，婚姻登記機關可以受理。相較而言，雖然二者均對精神障礙者的結婚能力予以一定的承認，但明顯的差異在于后者對行為人結婚行為能力的認定系依當事人在結婚時的精神狀況予以判斷，與其是否屬于限制民事行為能力人無關；而且，只要具有結婚行為能力即能獨立實施結婚行為，并不需要監護人的同意。顯然，在精神障礙者的結婚行為能力問題上，后者的規定較前者更為寬松。

在司法實踐層面，有關身份行為能力的認定始終困擾著法院，這主要發生在有關婚姻效力的民事訴訟或有關婚姻登記的行政訴訟中。從裁判結果來看，法院對無民事行為能力人的結婚行為能力原則上持否定態度，但對于限制民事行為能力人能否結婚則存在不同的認識。有的法院持肯定態度，認為既然相關立法均不存在對限制民事行為能力人結婚的禁止性及限制性規定，故此類當事人締結的婚姻并非無效。〔5〕參見北京市西城區人民法院（2015）西民初字第8582號民事判決書。有的法院則持否定態度，至于其中的原因，或者認為法律并未對限制民事行為能力人的結婚行為予以肯定，〔6〕參見浙江省寧波市中級人民法院（2011）浙甬行終字第51號行政判決書。或者認為限制民事行為能力人對其所實施行為的性質和后果不具有完全的理解和辨識能力。〔7〕參見河北省河間市人民法院（2017）冀0984行初8號行政判決書。還有法院認為限制民事行為能力人的結婚登記應當通過監護制度的輔助〔8〕同前注〔6〕。或“征得其監護人同意”辦理。〔9〕同前注〔7〕。此外，在有關收養的糾紛中，也有法院否定了限制民事行為能力人送養子女的能力。〔10〕參見廣西壯族自治區橫縣人民法院（2015）橫少民初字第23號民事判決書。以上判決結果雖有差異，但在將民事行為能力作為認定身份行為能力的依據這一點上并無不同。

綜上所述，除了協議離婚行為外，包括《民法典》在內的現行立法對其他身份行為的能力問題并未予以明確的規定，由此導致了身份行為登記和司法實踐的諸多分歧和困惑。而從實務部門的做法來看，對身份行為能力的理解均未脫離民事行為能力的理論框架或思維定勢，其后果是使得那些雖然不具有完全民事行為能力但仍有一定意思能力的精神障礙者在很大程度上被排除在身份行為的自治范圍之外。雖然一些地方性規定或個案對此有所突破，但由于身份行為能力的基本理論未能予以厘清，從中難以抽象出統一的規則。在筆者看來，以身份行為能力對標民事行為能力的做法，完全是基于身份行為系法律行為這一定性而進行的邏輯推演，并不意味著一定具有價值判斷上的正當性，故有必要對此反思。而鑒于身份行為區別于財產行為的獨特性，更有必要構建一套獨立于民事行為能力的身份行為能力理論，以對《民法典》的相關規定作出妥當解釋。

二、身份行為能力的定位及其與民事行為能力同質化的反思

（一）身份行為能力的定位

從目前相關研究來看，學界對于“身份行為能力”這一概念著墨不多，相關研究集中在結婚、收養等具體身份行為的能力領域。就結婚行為能力而言，學者多認為其是指法律規定的自然人為婚姻法律行為的資格，是民事行為能力在婚姻法中的具體化，屬于行為能力的一種，故應定位于“特殊的行為能力”。〔11〕參見余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第160頁；姜大偉：《體系化視閾下婚姻家庭編與民法總則制度整合論》，載《西南政法大學學報》2018年第4期，第16頁。至于其特殊之處，學界觀點不盡一致。有學者認為，達到法定結婚年齡和具有完全意思能力，是結婚行為能力的兩個基本條件。〔12〕參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：親屬編》，法律出版社2013年版，第37頁。有學者則認為，法定婚齡是判斷結婚行為能力有無的一般標準，精神健康狀況則系例外標準。〔13〕同前注〔11〕，余延滿書，第162頁。還有學者將結婚能力的“特殊性”進一步擴大，認為除了法定婚齡和精神健康狀況之外，該能力還受非精神疾病因素的影響（如原《婚姻法》對“疾病婚”的禁止性規定）。〔14〕同前注〔11〕，姜大偉文，第16頁。在這一邏輯之下，有學者更進一步地認為收養法關于收養人的年齡、身體健康狀況等收養資格的規定也系對收養行為能力的規定。〔15〕參見朱濤：《自然人行為能力制度之法理研究》，西南政法大學2010年博士學位論文，第166-167頁。上述觀點一方面將身份行為能力定位于民事行為能力的具體化，另一方面又在身份行為能力的認定標準中加入了法定婚齡甚至法律有關結婚、收養要件的某些規定，這使得身份行為能力的定位極為混沌和模糊，故有必要首先對此問題予以厘清。

要厘清身份行為能力的定位，就要從“能力”一詞入手予以分析。一般而言，法律上的能力通常是指“在法的世界中作為主體進行活動，所應具備的地位或資格”。〔16〕梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第65頁。其作為“人自身的一項身份資格”，〔17〕［葡］曼努埃爾?德?安德拉德：《法律關系總論》（第2卷），吳奇琦譯，法律出版社2018年版，第130頁。在民法上主要包括權利能力、實施意思自治行為的能力以及責任能力。就“實施意思自治行為的能力”而言，由于其根植于人的自由意志，以及人因此所具有的自己決定自己行為的能力，〔18〕參見［德］伊曼努爾?康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2005年版，第39-49頁。故其核心乃自主決定能力，又由于自主決定能力建立在行為人對行為及其結果能夠充分理解和判斷的基礎上，故在性質上屬于精神能力。〔19〕參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第55頁。身份行為作為行為人自主實施的以發生身份關系變動為目的的法律行為，其所要求的“能力”亦系行為人可以自己為決定的能力，故在性質上亦屬精神能力。需要說明的是，盡管我國《民法典》婚姻家庭編對行為人實施各項具體身份行為所需具備的精神能力未予明確規定，但作為題中應有之義，在解釋上應當認為無論是《民法典》上結婚、協議離婚、收養、協議解除收養中的“自愿”，還是相關主體對收養的“同意”，均包含了對行為人精神能力的要求。〔20〕參見我國《民法典》第1046、1076、1096、1104、1114條。

基于上述認識，應當認為，無論是法律關于結婚要件的規定，還是關于收養要件的規定，均系法律為了維護身份秩序對身份行為的限制，而并非對行為人精神能力的要求，故與身份行為能力無關。至于法定婚齡，雖然其與自然人的生理成熟狀況和心智狀況有關，但由于其同時還受到一定時期的人口政策、歷史傳統以及風俗習慣的影響，因此并非與自然人的精神能力完全對應。特別是我國的法定婚齡之所以偏高，完全是在特定歷史時期基于計劃生育政策考量的結果，而不是基于精神能力要求的選擇，故不應將其納入身份行為能力的范疇。〔21〕參見朱慶育：《民法總論》（第2版），法律出版社2016年版，第243頁。綜上所述，可以對身份行為能力作如下定位，即該能力作為行為人自主參與身份行為的可能性，在內容上是一種自主決定能力，在性質上是一種精神能力。其與締約能力、遺囑能力、患者的同意能力等一樣，反映了法律對特定類型意思自治行為之精神能力的要求。

（二）身份行為能力與民事行為能力同質化的反思

將身份行為能力界定為精神能力，很容易將其與同樣為精神能力的民事行為能力聯系在一起，并將二者作同質化對待。正如前文所述，這一看法已經得到理論界及實務界的普遍支持。在筆者看來，上述認識獲得認同的主要原因，乃是基于身份行為的法律行為定性，認為適用于法律行為的民事行為能力制度也應當同樣適用于身份行為。這一理由雖然看起來非常具有理論上的正當性，但鑒于身份行為的特殊性，僅僅藉由法律行為的定性即導出民事行為能力規范適用于身份行為能力的演繹式推理并非合理。〔22〕關于身份行為的特殊性，參見冉克平：《民法典總則的存廢論——以民法典總則與親屬法的關系為視野》，載易繼明主編：《私法》（第15輯），華中科技大學出版社2008年版，第301-312頁。特別是在《民法典》有關身份行為的諸多制度（如無效婚姻、可撤銷婚姻等）均未完全采用民事法律行為規范的前提下，上述認識就更加值得反思。筆者認為，將身份行為能力與民事行為能力同質化主要存在以下問題。

首先，民事行為能力標準與身份行為的特質多有不符。雖然身份行為與財產行為均屬法律行為，但其與后者大不相同。這主要表現在由于身份行為形成的是不以經濟利益為目的的身份關系，故其意思表示并不像財產行為那樣是計算的、功利的和權宜的，而是具有非理性和非功利性的特點。〔23〕參見［日］中川善之助：《身份法總則的課題》，轉引自于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版，第200頁。這意味著對于財產行為而言正確的制度對于身份行為并不一定是正確的。而法律行為這一概念，正如學者所言，雖然是在提取合同、遺囑、結婚等行為公因式的基礎上經過抽象、演繹而形成的，但其規范的典范卻是債權合同，故其規則也主要是針對財產行為而設。〔24〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第37頁。因此，民法總則中的法律行為制度并非一定能夠適用于身份行為。〔25〕同前注〔22〕，冉克平文，第306、319頁。民事行為能力作為法律確定的有效實施法律行為的精神能力，其產生原因正如后文所述，主要是為了避免個案審查的麻煩以保障交易便捷和交易秩序，財產行為正是其制度設計的基礎。〔26〕參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》（第2版），法律出版社2018年版，第196頁。正因為如此，學者認為行為能力在本質上是一種計算能力，〔27〕同前注〔22〕，冉克平文，第294頁。行為能力欠缺制度的目的主要是為了保護精神能力不完全者的財產。〔28〕參見［日］ 近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》（第6版補訂），渠濤等譯，北京大學出版社2015年版，第38頁。這對于不以追求財產利益為目的，更不以效率為其價值取向的身份行為顯然不具有可適用性。

其次，民事行為能力的認定標準過高，造成一些精神障礙者〔29〕所謂精神障礙，在醫學上主要包括器質性精神障礙、精神活性物質或非成癮物質所致精神障礙、精神分裂癥和其他精神病性障礙，以及心境障礙、癔癥、神經癥、精神發育遲滯等。參見《中國精神障礙分類方案與診斷標準》（CCMD-3）。參與身份行為的機會被剝奪。目前，法院對于身份行為能力的認定一般以相關司法鑒定意見為依據，而依司法鑒定技術規范，對于精神障礙者民事行為能力的認定主要考察以下因素，即能否良好地辨認有關事務的權利和義務；能否完整、正確地作出意思表示；能否有效地保護自己的合法權益。〔30〕參見司法部公共法律服務管理局2018年發布的《精神障礙者民事行為能力評定指南》附錄A：民事行為能力判定標準細則。在筆者看來，這一標準乃是建立在將精神能力完全者預設為“經濟理性人”的基礎上，這對于交易行為固然具有一定的合理性，但對于以非理性和非計算性為特征的身份行為卻顯然過高。因為即使是一個精神健康之人，對于結婚或離婚行為所導致的權利義務以及個人權益的保護也未必具有良好的認知，更何況是具有精神障礙的人。鑒于法律并未因精神健康者不具有上述認知而否定其身份行為能力，以上述標準作為判斷精神障礙者身份行為能力的依據無疑提高了后者實施身份行為能力的門檻，未能體現出法律應有的平等對待。

再次，民事行為能力標準的適用忽略了民事行為能力欠缺者在身份行為領域可能存在的自主決定能力。由于精神和思維的復雜性，精神障礙者在特定領域不具有民事行為能力，并不代表其在其他所有領域均無相應的精神能力。臨床醫學研究即認為精神障礙者并非所有思維均異常，存在離婚行為不受影響且可以正確處理離婚事務的情形。〔31〕參見邱昌建、張偉：《精神障礙患者婚姻能力的評定》，載《華西醫學》2004年第1期，第72頁。然而，民事行為能力制度的重要特征即在于，一旦被認定為行為能力欠缺者，行為人就取得了受法律保護或意思自治受限的法律地位，無需再對其事實上的精神能力作判斷。〔32〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書，第215頁；同前注〔16〕，梁慧星書，第68頁。特別是我國《民法典》第24條第1款所規定的民事行為能力欠缺宣告是一種概括性的宣告，法院并不指出行為人在哪些方面欠缺行為能力，〔33〕參見山東省樂陵市人民法院（2019）魯1481民特28號民事判決書；上海市普陀區人民法院（2016）滬0107民特74號民事判決書等。這種“全有或全無”的范式勢必會忽略被宣告人在身份行為領域可能存在的精神能力。雖然限制民事行為能力人存在學者所謂“如締結婚姻與其智力和精神健康狀況相適應，則應當認為其具有締結婚姻的能力”的可能性，〔34〕李昊、王文娜：《婚姻締結行為的效力瑕疵——兼評民法典婚姻家庭編草案的相關規定》，載《法學研究》2019年第4期，第110頁。但在司法實踐中，法院往往以結婚屬于“重大”行為為由否定限制民事行為能力人的結婚行為能力，〔35〕同前注〔6〕。民事行為能力欠缺者的身份定位對于其實施身份行為的影響可見一斑。

最后，民事行為能力標準在實踐中不具有可操作性。如前所述，我國《民法典》第24條第1款規定了成年人的民事行為能力欠缺宣告制度，學界對此的解讀是，在法院作出判決之前，任何成年人不得被視作行為能力欠缺之人。〔36〕同前注〔21〕，朱慶育書，第246頁。這樣的規定在實踐中會帶來兩個方面的問題。一是行為人在辦理身份行為登記時，即使未被法院宣告為民事行為能力欠缺者，也可能會因疾病、醉酒等原因存在暫時的意識喪失或精神障礙，于此情形，登記機構應依何種標準認定身份行為能力便成為問題。二是在當事人于訴訟中要求宣告另一方當事人為民事行為能力欠缺者的情形，依相關司法解釋的規定，此時應當終止訴訟，經當事人申請依特別程序立案審理。〔37〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第349條。問題在于此種宣告判決的效力能否溯及至判決作出之前的行為。在實踐中，有法院持肯定態度，〔38〕參見山東省濰坊市中級人民法院（2014）濰行終字第75號行政判決書。其合理性值得懷疑。〔39〕參見常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，載《法學》2019年第3期，第112頁。也有法院持否定態度，但由此面臨應依何種標準認定身份行為能力的困惑。〔40〕參見湖北省襄陽市中級人民法院（2019）鄂06行終56號行政判決書；湖南省湘潭市岳塘區人民法院（2019）湘0304民特監1號民事判決書。正是由于民事行為能力欠缺宣告制度帶來的上述問題，一些法院在訴訟中依司法鑒定意見或醫院的診斷證明直接認定當事人欠缺民事行為能力，這種做法雖然方便了訴訟，但正如學者所指出的那樣，實有違法裁判之嫌。〔41〕同前注〔39〕，常鵬翱文，第112頁。就此而言，現行民事行為能力欠缺宣告制度實難滿足身份行為登記及司法實踐的需要。

三、身份行為能力認定標準的重構

（一）身份行為能力認定標準的域外法考察1. 大陸法系身份行為能力的認定標準

在采潘德克頓體系的大陸法系民法典，其總則編多對行為能力設有明文，然而，從其親屬編的內容來看，有關身份行為能力的規定及學理闡釋并未完全按行為能力的邏輯而展開，行為能力也并非認定身份行為能力的絕對標準，這在日本、德國、瑞士等國家和地區的民法及其理論中體現得較為明顯。〔42〕值得說明的是，在各國及地區的民法典上，不僅行為能力欠缺的類型及范圍各有不同，身份行為的類型也存在一定的差異，但這并不影響本文在身份行為能力認定標準這一層面進行比較法考察。

在日本，依其民法典總則編的規定，未成年人、成年被監護人等為限制行為能力人。其中未成年人作出法律行為原則上應取得其法定代理人的同意，成年被監護人的行為能力則被全面限制，只能通過其法定代理人實施法律行為。〔43〕上述內容參見《日本民法典》第13條第1款第10項、第5條、第9條。學理解釋參見前注〔28〕，近江幸治書，第42-46頁。但依親屬編的相關規定，成年被監護人可以獨立實施結婚、收養、協議離婚以及協議解除收養行為，〔44〕參見《日本民法典》第738、764、799、812條。這與總則編有關行為能力的規定完全不同。由此體現出在日本，身份行為并不適用民法總則有關行為能力的規定。但這并不意味著法律對身份行為能力就沒有要求，在解釋上一般認為行為人仍應具有意思能力，而且只要有意思能力，即使是行為能力欠缺之人，也可以單獨實施完全有效的身份行為。可以說，身份行為能力以具備意思能力為已足在日本已成為通說。〔45〕同前注〔19〕，我妻榮書，第60頁。上述觀點亦為我國臺灣地區的民法理論所繼受。〔46〕參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。

在德國，身份行為領域的意思能力標準通過其民法典中的相關規定及學理闡釋也得到了一定的承認。如根據《德國民法典》第1750條第3款，被收養人本生父母以及收養人配偶對于收養的同意，即使表意人為限制行為能力人，也無需法定代理人的同意。此外，雖然該法第1304條規定無行為能力人不得結婚，但在解釋上有學者認為，“結婚當事人有可能在其他領域不能形成或控制自己的意思，但可以理解和作出有關結婚的意思表示，此時就不適用第1304條”。〔47〕［德］迪特爾?施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第45頁。這實際上承認了結婚行為能力的認定應以行為人具體的理解能力為依據。再有，根據該法第1314條第2款第1項，一方配偶于結婚時處于無意識狀態或暫時性精神障礙者，婚姻可以被廢止。由于當事人的這種情況并不導致行為能力的喪失，〔48〕根據《德國民法典》第104條，無行為能力人系指不滿7歲的未成年人，以及因精神活動之疾病處于長期喪失自由決定意志狀態者。暫時處于喪失自由決定意志狀態者，并不屬于無行為能力人。其所涉及的正是學者所謂的“精神—意思能力”，〔49〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書，第217頁。由此體現出“意思能力”之于結婚行為能力認定的意義。

相較日本和德國的民法典，《瑞士民法典》則明確將判斷能力（通說認為其與“意思能力”同義）作為某些情形下身份行為能力的認定標準。根據該法第17條，無判斷能力人、未成年人和受總括保佐的人為無行為能力人。鑒于判斷能力與行為能力并非完全對應，該法對有判斷能力而無行為能力的法律后果予以規定，其中體現出對身份行為能力的特殊對待。如依該法第19條第1款，有判斷能力而無行為能力的人，原則上應經法定代理人的同意實施法律行為。然而，依該法第19c條第1款，上述自然人可以獨立行使與其人格有關的權利，這主要涉及訂婚、結婚、訂立遺囑等行為。〔50〕參見［瑞］貝蒂娜?許莉曼-高樸、［瑞］耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》（第2版），紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第222頁。這表明只要行為人具有判斷能力，即使其為無行為能力人，也可以獨立實施結婚等身份行為。

2. 英美法系身份行為能力的判斷標準

相比大陸法系，英美法系并不存在行為能力這樣抽象的概念，其對合同、遺囑、結婚等行為所需要的精神能力直接采用了與大陸法系中“意思能力”意義等同的“心智能力”（mental capacity）這一標準。〔51〕See Mental Capacity Act 2005 （England & Wales）; Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）.對這一能力的認定，早期的英美法曾采用“法律地位（或狀態）標準”（status approach），如根據愛爾蘭早期的相關法律，如果一個人屬于受法院監護的人，那么，其就不具有締結有效婚姻的能力。〔52〕See Marriage of Lunatics Act 1811 （Repealed）.也有法院采取“結果標準”（outcome approach），即以行為人意思決定的結果是否符合一般社會觀念判定意思能力的有無。〔53〕See Law Commission, Mental Incapacity, Report No. 231 （1995）, HMSO, p. 32.由于上述標準過于限制了精神障礙者的自己決定權，故逐漸被“功能性標準”（functional approach）所替代。所謂功能性標準，即對心智能力的判斷系以行為人在具體時間、具體事務中的精神狀況為標準，而并非以行為人是否屬于受監護人或具有精神障礙為依據予以判斷。〔54〕同前注〔53〕，第32頁。上述認識在一些英美法系國家和地區關于心智能力的專門立法中得到了肯認。〔55〕See Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）, Sec. 3（1）.

功能性標準對于精神障礙者而言意義重大，因為在此標準之下，一個人不能在某一方面作出決定并不代表其不能在所有的事情上作出決定。精神障礙者可能沒有財產方面的心智能力，但卻可能具有對身份行為的決定能力。在司法實踐中，該標準被廣泛適用于有關結婚、分居、離婚以及收養等行為的心智能力的判斷中，體現出對精神障礙者自己決定權的尊重。例如，在英國的一起案件中，法院肯定了一位智力低下患者的結婚行為能力；〔56〕See Sheffield City Council v. E ［2004］ EWHC 2808 （Fam）.在加拿大的一起案件中，法院認為雖然妻子存在精神障礙，但仍然具有同意分居和離婚的能力。〔57〕See Wolfman-Stotland v. Stotland, 2011 BCCA 175; Appeal ［2011］ SCCA 242.此外，在英國的一起涉及未成年父母決定送養自己子女的案件中，法院認為，對未成年人收養同意能力的判斷也應當采取功能性標準，而不應基于其未成年人的身份一概否定其同意能力。〔58〕See Re S ［2017］ EWHC 2729 （Fam）.

從上述國家和地區的規定及司法實踐來看，無論是規定了行為能力制度的大陸法系，還是沒有此項制度的英美法系，對身份行為能力的認定基本上采取了建立在個案審查基礎上的意思能力標準，使得精神障礙者獲得了更多的實施身份行為的機會，這與我國立法及實踐仍在民事行為能力的制度框架內規定或闡釋身份行為能力的思維有著很大的不同。那么，何謂意思能力，為何其能在行為能力之外獲得獨立地位，又能否成為我國法上身份行為能力的判斷標準，對這些問題尚需作進一步的分析。

（二）意思能力標準的理論認知及在我國正當性之證成

1. 意思能力標準的理論認知

所謂意思能力，學說上也稱其為辨別事理能力或判斷能力，其邏輯起點是法律行為和私法自治。從私法自治的角度出發，法律行為發生法律效果必須建立在行為人能夠理解其所作出的意思表示并能按這一理解為意思決定的基礎上，〔59〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書，第214頁。而行為人針對上述認識和行為所具有的能力即為意思能力。〔60〕同前注〔19〕，我妻榮書，第55頁。由于意思能力是個人所具有的自然的精神能力，對其的認定正如瑞士聯邦法院所認為的那樣，“其不應當被抽象地確定，而應就特定行為具體地確定，按照行為發生時該行為的性質和意義所要求的能力確定”。〔61〕同前注〔50〕，貝蒂娜?許莉曼-高樸、耶爾格?施密特書，第211頁。就此而言，意思能力標準實際上采取的是針對特定人，在特定時間就特定行為是否具有精神能力的個案審查方式。

意思能力的個案審查方式雖然與私法自治的精神高度契合，但與交易的簡便性、安全性格格不入，〔62〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第410頁。故法律對意思能力的認定采取了行為能力這一定型化的標準，即將不具有正常及健康精神狀態的人一律以欠缺行為能力對待并作類型化處理，〔63〕參見《日本民法典》第13條第1款第10項、《瑞士民法典》第17條、《德國民法典》第104條、我國臺灣地區“民法”第13條等。其意義在于一旦被認定為行為能力欠缺者，就無需對行為人事實上的意思能力再予認定。就此而言，行為能力實為意思能力的抽象化、定型化。由于行為能力只能表明意思能力的大概率情況，在邏輯上不可能完成對意思能力的全面抽象，二者因此未必絕對地一一對應。〔64〕參見孫犀銘：《意思能力的體系定位與規范適用》（上），載《交大法學》2019年第1期，第150頁。許多國家和地區的民法典認識到這一點，遂在行為能力之外對意思能力予以不同程度的規定和認可，如規定當事人無意思能力時實施的法律行為無效等，由此形成意思能力與行為能力并存的格局。《日本民法典》第3條之二、《瑞士民法典》第19條以及《德國民法典》第105條第2款即為著例。〔65〕有關大陸法系民法典上意思能力規范的比較法考察，參見上注，第149-152頁。

基于上述認識，可以得出如下結論，即雖然意思能力是行為能力的基礎，但由于行為能力是不考慮行為差異的抽象能力，而意思能力是因人因事而異的具體能力，故二者不一致的情形是完全有可能存在的。正是行為能力制度的局限性催生了獨立的意思能力規范和理論的產生，使其得以在行為能力不及之處或不宜適用之處發揮應有的作用，意思能力標準也因此成為許多國家和地區在身份行為領域的選擇。

2. 意思能力標準在我國的正當性之證成

通過上述分析不難發現，我國民法上民事行為能力的定型化，以及民事行為能力欠缺宣告制度所導致的身份固化正是前述問題的癥結之所在。〔66〕參見我國《民法典》第19-24條。有鑒于此，筆者認為，兩大法系所提倡的意思能力標準對我國具有一定的借鑒意義。質言之，在我國法上，對身份行為能力的判斷應當突破民事行為能力的思維模式，按照身份行為實施時行為人是否具有依該行為的性質和意義所要求的意思能力予以認定。〔67〕同前注〔22〕，冉克平文，第307頁。由此導致的結果是，即使欠缺民事行為能力，也未必就一定不具有身份行為能力；反之，亦然。這一標準在我國法上的正當性可以從以下三個方面得以證成。

首先，意思能力標準更符合身份行為的特質，且能在技術層面彌補民事行為能力的不足。一方面，身份行為作為具有高度人身屬性的行為，更為重視行為人的自己決定權，該標準以個案審查的方式認定行為人是否具有身份行為能力，不僅與身份行為的特性高度契合，而且可以依具體身份行為的特質設計相應判斷要素，從而能夠避免因僵硬適用財產法規則而導致的不妥當結果。另一方面，若適用該標準，即使行為人沒有被法院宣告為民事行為能力欠缺者，只要其在實施身份行為時不具有意思能力，即可被認定不具有身份行為能力，而不必訴諸民事行為能力欠缺宣告制度解決，這在司法實踐與身份行為登記中均具有一定的可操作性。雖然這種方式會增加實踐的難度，但在“效率”與具有更高價值的個人自由和個人福祉發生沖突時，法律顯然應當選擇后者。

其次，意思能力標準有利于精神障礙者基本權利及福祉的實現。隨著人權保障的發展，包括精神障礙者在內的殘疾人的基本人權日益受到重視，聯合國《殘疾人權利公約》第12條即要求締約國確保殘疾人擁有與他人平等的法律能力，其中蘊含對殘疾人的意愿和選擇予以充分尊重的理念。〔68〕參見李霞：《協助決定取代成年監護替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監護與協助的增設》，載《法學研究》2019年第1期，第105頁。而精神障礙者對家庭的形成或解消所享有的自己決定權更應當受到特別的尊重。此項權利一方面因其“自由”的內核關涉基本人權的實現，〔69〕參見林喆：《公民基本人權法律制度研究》，北京大學出版社2006年版，第35頁。另一方面則因為身份關系所具有的“本質的全人格結合”〔70〕同前注〔46〕，史尚寬書，第10頁。的性質還關涉個人幸福的實現。因為無論是婚姻還是收養，都在一定程度上給予人們對愛、溫暖以及安全的期待和豐富的人生體驗，具有決定能力的精神障礙者不應被排除在外。如前所述，民事行為能力標準在上述目標的實現上力有不逮，而意思能力標準的個案審查范式則使得精神障礙者的自由意志能夠被充分尊重，更有利于個人自由及福祉的實現。

最后，意思能力標準在法律適用層面也具有正當性。有學者認為，在身份行為中使用有別于行為能力的意思能力概念并不準確也不科學，且難以與民法總則上的法律行為形成合理的對接。〔71〕參見張作華：《親屬身份行為基本理論研究》，法律出版社2011年版，第125-126頁。筆者認為這一觀點尚值得商榷。應當看到的是，我國《民法典》雖然不存在意思能力這一概念，但一方面，《民法典》第21條和第22條在關于無民事行為能力和限制民事行為能力的規定中使用了“不能辨認或不能完全辨認自己行為”的表述，其中隱含的“辨認能力”實際上就是意思能力，這意味著民事行為能力的認定需要以意思能力為基礎；〔72〕這已經得到了司法實踐的認可。參見江蘇省睢寧縣人民法院（2020）蘇0324民特3號民事判決書；四川省成都市新都區人民法院（2020）川0114民特205號民事判決書等。另一方面，既然民事行為能力無法實現對意思能力的全面抽象，就會存在有行為能力卻無意思能力，或有意思能力卻無行為能力的可能性，也就不能排除意思能力在民事行為能力之外的獨立適用。就此而言，在民事行為能力不及之處，意思能力仍然可以通過解釋論獲得實證法上的獨立地位。〔73〕同前注〔39〕，常鵬翱文，第110-113頁；同前注〔64〕，孫犀銘文，第152-153頁。而我國《民法典》對各具體身份行為的精神能力均未設明文，這為相關法律解釋留下了空間。

四、身份行為能力認定標準的展開與適用

對身份行為能力的認定采納意思能力標準，意味著無論行為人是否被法院宣告為民事行為能力欠缺者，均應以行為人在特定時間、針對特定身份行為所具有的意思能力為依據認定身份行為能力的有無，這就需要對意思能力的認定設置相應的標準或判斷要素，避免“意思能力”因過度抽象而成為另一個“民事行為能力”。判斷要素的嵌入意味著意思能力的認定并非單純的事實問題，而是融入了價值判斷的法律問題，如何進行制度設計關系到個人特別是精神障礙者實施身份行為的門檻，應予審慎對待。

（一）意思能力判斷中的價值取向

與民法中的其他制度一樣，身份行為之意思能力標準的制度設計也存在一定的價值沖突。一方面，精神障礙者的自己決定權應當受到尊重；另一方面，精神障礙者作為弱勢群體，有因缺乏理性而遭受財產或人身損害的可能性，故需要法律的特別保護，由此產生自由與安全的價值沖突，如何選擇關系到意思能力的判斷標準，對此不可不辨。由于身份行為類型多樣，而結婚行為屬于其中最為典型的一種，故下文主要以結婚行為為例展開分析。所得結論同樣適用于其他身份行為。

結婚行為之意思能力的判斷是一個看似簡單實則不然的問題。因為雖然作出結婚的決定很簡單，但結婚的后果卻很復雜，不僅涉及人身關系，還涉及夫妻財產制、繼承等財產關系，而鑒于婚姻所帶來的諸多“福利”，并不能排除以圖財為目的的婚姻的存在，由此導致對精神障礙者財產安全或人身安全的擔憂。〔74〕See Kimberly Whaley et al., Capacity to Marry and the Estate Plan, Canada Law Book, 2010, p. 70.這使得在結婚行為能力的判斷中自由與安全這兩種價值的沖突至為明顯。對此，各國和地區的選擇不盡相同。以英美法系為例，其對結婚行為能力的判斷一般采取較低的標準。如英國法院在2004年的一起案例中指出，婚姻契約在本質上是一個簡單的契約，它并不需要較高程度的認知，對結婚能力不應設置過高的標準，否則會剝奪許多精神障礙者對婚姻的體驗。〔75〕同前注〔56〕。這一較低的標準固然凸顯了“自由”價值，但也為那些僅僅以圖財為目的或是具有人身安全隱患的婚姻提供了便利。有鑒于此，加拿大、澳大利亞以及新西蘭等國的一些判例遂在傳統認定標準之上增加了額外的判斷因素，如行為人同時具有管理或保護個人事務及財產方面的能力，〔76〕See Banton v. Banton, 1998, 164 DLR （4th） 176; Feng v. Sung Estate, 2003 CanLII 2420 （ONSC）.或行為人具有對婚姻之于結婚對象所產生的廣泛后果（包括財產和繼承等）的理解能力等。〔77〕See X v. X ［2000］ NZFLR 1125.與傳統標準相比，上述較高的標準體現出對以圖財為目的的婚姻的警惕，凸顯出對安全價值的特別追求。

筆者認為，于結婚之意思能力的認定，我國應當確立以自由為主導并兼顧安全的價值取向，前述一些國家以安全為名對結婚能力設置較高標準的做法并不可取。首先，結婚以及自己決定權屬于受憲法保護的基本人權，以自由為價值取向體現出對基本人權的尊重，而對結婚能力設置過高的標準有限制基本人權之嫌。其次，正如黑格爾所言，婚姻的本質是倫理關系，其以愛為內在的規定性。〔78〕參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第201-202頁。要求行為人以“保護自我利益”的“經濟理性”對待結婚的決定，有違婚姻的本質。最后，婚姻關系不同于財產關系，當事人并非利益的對立者，而是互惠者。無論是法律還是法院均沒有權力決定結婚是否有利于當事人的最佳利益，更沒有權力以對當事人不利為由否定其結婚的自由。畢竟，“不明智的選擇并不意味著行為人沒有作出決定的能力”。〔79〕See Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）, Sec. 8（4）.就此而言，在結婚之意思能力判斷要素的設定上，保障個人自由的價值取向應當得到法律更為優先的考慮，以行為人未來有可能遭受損害為由限制結婚自由的做法是不妥當的。但在保障自由的同時，也不應完全忽略對安全價值的考慮，只是該價值的實現應建立在確保行為人的決定系建立在其充分理解婚姻的性質和意義的基礎上（因為行為人在根本不了解婚姻為何物時更容易受到傷害），而不能以剝奪行為人的自己決定權為代價。

（二）意思能力判斷要素的確定

在確定立法價值取向的基礎上，意思能力判斷要素的設定便具有相對明確的思考方向。對于意思能力的判斷要素，英美法系比較強調理解能力。例如，愛爾蘭2015年《協助決定（能力）法》第3條第1項即規定，心智能力的判斷應建立在行為人對其決定的性質和后果所具有的理解能力的基礎上。而大陸法系國家如德國和瑞士的民法理論則認為除了理解能力（或辨認能力）之外，還包括行為人所具有的基于其自由意志行動的能力，即意思決定能力。〔80〕同前注〔50〕，貝蒂娜?許莉曼-高樸、耶爾格?施密特書，第210頁；同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書，第218頁。在筆者看來，由于意思能力為精神能力，而健康的精神狀況不僅包括具有一定的理解能力，也包括能夠依其意思自由作出決定。就此而言，將意思決定能力納入意思能力的判斷標準無疑是正確的。法律亦應針對上述兩種能力分別設置不同的判斷要素。其中，意思決定能力的判斷相對簡單，其核心是行為人能否排除外部影響而自由形成意思并為決定，故在判斷時主要應考量行為人的決定是否受到其無法抗拒的精神狀態（如精神疾病、極度緊張、醉酒等）等外部因素的影響。在排除上述影響的前提下，可以認定行為人具有意思決定能力。〔81〕參見孫犀銘：《意思能力的體系定位與規范適用》（下），載《交大法學》2019年第2期，第123頁。相比之下，理解能力的判斷則具有一定的復雜性，對此尚需作更為細致的探究。

理解能力判斷的核心問題是，法律應當要求行為人對身份行為的何種信息具有理解力（所謂理解力，不僅包括能夠理解相關信息的意義，也包括對上述信息作出評價和判斷）。對此，筆者認為，在以自由為主導兼顧安全的價值取向之下，該判斷要素的選擇應當注意以下兩個方面。一是身份行為意思表示的特殊性。應當看到的是，民事行為能力的認定之所以要求行為人對相關法律后果具有一定的認知，是因為法律行為的后果完全取決于當事人意思表示的內容。而身份行為則不然，其權利義務系由法律規定，并不取決于行為人的效果意思，故在意思能力的判斷要素上不應作與法律行為相同的要求。二是身份行為的倫理屬性。身份行為的倫理屬性決定了人身關系是其“內核”，財產后果只具有次生意義，故不應要求行為人像締結財產合同那樣，對相關財產權益予以一定的理解和權衡，否則就是要求行為人將精細的利益衡量納入身份行為的決定過程，降低了身份行為應有的意義和品格。〔82〕同前注〔56〕。這意味著對身份行為意思能力程度的要求低于財產行為。

在上述認識的基礎上，應當認為對于身份行為之理解能力，僅以行為人對特定身份行為的性質以及基于該性質所產生的后果具有理解能力為已足，而不應要求其對所有的法律后果特別是財產后果均具有理解能力。具體來說，對于結婚行為，行為人應對婚姻的性質以及社會一般觀念上婚姻所產生的義務與責任具有理解能力。前者是指婚姻所意味的永久的、一夫一妻的共同生活；后者則指婚姻通常導致的夫妻相互關心、相互照顧以及共同承擔家庭責任等內容。對于離婚行為，當事人應對離婚的意義（即婚姻的永久結束）以及一般意義上離婚所導致的后果（即共同生活的解消）具有理解能力。對于收養行為，當事人應對收養的意義（即解消生父母子女關系，建立養父母子女關系）以及社會一般觀念上的收養后果（即被收養人不再與生父母共同生活，而與養父母共同生活等）具有理解能力。對于解除收養的行為，當事人應對解除收養的意義及后果（即解消養父母子女關系）具有理解能力。

（三）意思能力判斷規則的適用

如前所述，身份行為能力的判斷主要發生在身份行為的登記、司法鑒定以及司法裁判這三大領域，這三個領域均不可避免地關涉意思能力判斷規則的適用。但需要指出的是，該規則的適用并不意味著登記機構和法院要對每一個人的意思能力進行評估，也不意味著每一個行為人均要對自己具有意思能力積極證明。在此有一個非常重要的原則即意思能力推定原則，其是指任何一個成年人，除非有相反的情況（即存在意思能力障礙），均應被推定具有意思能力。該原則體現出對個人自由意志的尊重，并有助于避免個案審查中可能產生的公權力恣意，為許多國家和地區的立法所承認，也應為我國民法理論所遵循。〔83〕See Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）, Sec. 8（2）;有關大陸法系國家和地區對此所作的規定，參見前注〔68〕，李霞文，第109-112頁。

意思能力推定原則意味著行為人只有在存在意思能力障礙的情形下，才有可能被認定為不具有意思能力。意思能力障礙在有的情形下較容易判斷，如行為人因醉酒、疾病等原因而暫時喪失意識或存在明顯的精神錯亂。但在有的情形下則不能僅從外部表現得出結論，以行為人存在智力低下、失智以及精神分裂等精神障礙最為常見，于此情形通常需要醫學和法學兩個方面的專業判斷。其中，醫學判斷系對行為人能否建立臨床上的精神障礙診斷作出認定。法律判斷則是對精神障礙是否構成對前文所述的理解能力或意思決定能力的妨礙得出結論。顯然，無論是意思能力判斷的專業性還是其采取的個案審查方式，都使得實務部門特別是登記機構和法院的工作成本大大增加，對此，可以充分發揮司法鑒定部門的作用，利用其專業特長為身份行為的登記及司法審判提供輔助。就此而言，意思能力判斷規則在不同部門適用的程度及側重點便有所不同。

對于身份行為的登記機構而言，意思能力認定的專業性決定了其只能在形式層面適用上述規則，這主要體現在以下幾個方面。一是對于能夠清晰表達意愿、不具有明顯精神障礙的申請人，登記機構應推定其具有意思能力。二是對于嚴重精神錯亂或因醉酒等原因暫時喪失意識，無法表達意愿的申請人，登記機構應認定其不具有意思能力，不予受理登記申請。三是對于存在明顯精神障礙而意思能力存疑的申請人，登記機構可要求其提供鑒定部門出具的身份行為能力鑒定意見，以作為是否受理登記申請的依據。在申請人具有身份行為能力但存在行動或表達障礙的情形，應允許其法定代理人或其他親友協助完成登記。

對于司法鑒定部門而言，應當充分認識到意思能力判斷所具有的法律屬性，并在此基礎上規范鑒定工作。一方面，應依意思能力判斷規則制定身份行為能力認定的技術性規范，使其更加契合身份行為的特性。另一方面，應在醫學診斷的基礎上，重視對精神障礙之于被鑒定人理解能力和意思決定能力影響的判斷，避免僅依精神障礙診斷否定被鑒定人的意思能力，以使鑒定結果更接近于法律判斷，從而為登記機構和法院提供更為專業的鑒定意見。

對于法院而言，應當認識到在意思能力的判斷中，醫學判斷固然是基礎，但法律判斷才是核心和根本。故應當改變目前過于依賴司法鑒定（雖然司法鑒定意見因其專業性而具有較強的證據效力，但其作為證據之一，仍然需要查證屬實才能為法院所采信）的做法，更不宜直接將醫院出具的精神障礙診斷證明作為認定意思能力的依據，而應在參照上述證據的基礎上，結合當事人的具體表現（動作、表達、溝通等）、證人證言以及立法精神等對當事人的意思能力作出最終認定。

五、身份行為能力欠缺的法律后果

將身份行為能力的認定標準明確為意思能力的主要目的，就是使那些雖然欠缺民事行為能力但仍然具有意思能力的精神障礙者能夠實施有效的身份行為。因此，具有身份行為能力之人當然可以獨立實施身份行為，對此自無需贅言。但如果行為人因欠缺意思能力而被認定不具備身份行為能力，在現行法上產生何種法律后果，則是一個有必要深入探討的問題。雖然我國《民法典》婚姻家庭編對此沒有明確的規定，但正如學者所言，由于《民法典》確立了總則與分則相區分的編纂體例，總則編對于分則各編即具有統轄效力。〔84〕參見孫憲忠：《中國民法典總則與分則之間的統轄遵從關系》，載《法學研究》2020年第3期，第37-38頁。故對于《民法典》分則各編未予規定的事項，原則上可以視情形適用總則編的規定。但對于身份行為而言，基于其不同于財產行為的特性，總則編的規定并非均得適用，依情形可以有適用、變通適用或排除適用等結果。〔85〕同前注〔46〕，史尚寬書，第12頁。

我國《民法典》總則編對行為人欠缺民事行為能力后果的規定主要體現在兩個方面。一是針對行為人如何實施民事法律行為規定了經法定代理人同意實施（第22條）或由法定代理人代理實施（第21、22條）兩種救濟方式。二是針對行為人實施的民事法律行為的效力規定了無效（第144條）和效力待定（第145條）兩種后果。對上述規則在身份行為能力欠缺情形下的適用可以概括如下：就身份行為的實施而言，同意實施規則和法定代理制度原則上應排除適用，只在特殊情形下有所例外；就身份行為的效力而言，“效力待定”規則應排除適用，但可依總則編的規定認定身份行為無效。

（一）同意實施規則之排除適用

筆者認為，在行為人系限制民事行為能力人且欠缺身份行為能力的情形下，不適用經法定代理人同意后實施法律行為的規則。法律之所以規定限制民事行為能力人實施法律行為須經法定代理人的同意，主要是基于兩個方面的考慮，一方面，限制民事行為能力人依法不享有完全的私法自治，因此，所謂法定代理人的同意，實系對前者能力欠缺的補足；〔86〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書，第1061頁。另一方面，法定代理人有義務照顧限制民事行為能力人的人身和財產，賦予其同意權也可以彌補限制民事行為能力人在智力、經驗方面的不足。然而，身份行為意思能力的認定采取個案審查方式，其結果是行為人或者具有身份行為能力，或者不具有身份行為能力，并不存在身份行為能力“不完全”而需要補足的情況。而且，身份行為所具有的情感因素和人身屬性決定了“其并非一個需要專業咨詢或協助的領域”，〔87〕同前注〔56〕。最終的決定權更不宜置于他人之手，故不存在由他人同意后實施的可能性。

有鑒于此，對于限制民事行為能力人能否實施身份行為應區別對待。在行為人具有意思能力時，應允許其獨立實施身份行為，而無需其法定代理人同意。這一點在前述日本、德國以及瑞士等國家的民法典中均有體現，也應為我國民法理論所接受。其結果正如學者所言：“結婚、離婚、收養和子女認領等身份行為的能力，應持續永久受法律承認，可以單獨實施而無須經過特定監護人同意。”〔88〕同前注〔68〕，李霞文，第115頁。而在行為人不具有身份行為能力時，則不能實施身份行為，不存在經法定代理人同意后實施的余地。

（二）法定代理之禁止及例外

身份行為能力欠缺的情形原則上也不適用法定代理。究其原因主要在于身份行為具有高度的人身屬性，行為人對此具有絕對的決定權，允許他人替代作出決定不僅不符合行為人的真實意愿，也與身份行為的性質相悖。正因為如此，許多國家和地區的立法，如《法國民法典》第458條、《瑞士民法典》第19c條以及英國《心智能力法》第27條第1款等都對身份行為之禁止代理予以了明確規定。在我國，依《民法典》第161條第2款，依照民事法律行為的性質應當由本人親自實施的民事法律行為不得代理。學界通說認為，結婚、離婚、收養等身份行為即屬于該條所謂依其性質不得代理的行為。〔89〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第1136頁。此項認識值得肯定。

然而，上述結論固然有利于尊重行為人的自己決定權，但在有的情形下一概禁止代理也可能發生不利于精神障礙者的后果。例如，在法國第一民事庭以及最高院判決的一起案件中，一位患有自閉癥的女孩處于其父親的監護之下，其父親的第二任妻子希望收養她，但法院認為女孩不具有同意能力（此種情形下的收養依法須經被收養人本人同意），而這種行為依法也不得代理，故判決其不能被收養。〔90〕參見［法］斯泰法尼?莫拉齊尼?才登伯格：《特殊弱勢群體的人身性行為》，載李貝編譯：《法國家事法研究文集——婚姻家庭、夫妻財產制與繼承》，人民法院出版社2019年版，第209頁。有學者認為上述判決并不利于對女孩利益的保護，因為作為受法律保護的特殊弱勢群體，其自身利益要求人們作出決定，而不是選擇不作為，故基于保護特殊弱勢群體的需要，在這種情況下應當允許代理。〔91〕同上注，第209頁。

上述情況在我國也可能存在。例如，根據我國《民法典》第1104條，收養人收養與送養人送養，應當雙方自愿。收養8周歲以上未成年人的，應當征得被收養人的同意。在解釋上，應當認為已滿8周歲的被收養人自主享有對收養事項的同意權，其同意構成收養成立并生效的必要條件。〔92〕參見薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評注?婚姻家庭編》，中國法制出版社2020年版，第542頁。而在年滿8周歲的被收養人因精神障礙不具有同意能力時，如果不允許其法定代理人代為同意的話，收養行為就不能實施，這使得為保護未成年人而設的收養制度的目的就無法實現。故在這種情況下基于保護未成年人利益的需要，應當允許法定代理人代為同意。那么，在行為人不具有結婚行為能力時，能否以為其提供保護或照顧為由，由其法定代理人代為作出結婚的決定呢？筆者認為答案是否定的。因為雖然婚姻能夠為精神障礙者提供一種自然保護，〔93〕同前注〔90〕，斯泰法尼?莫拉齊尼?才登伯格文，第220頁。但其本身并非作為保護性制度而存在，如果以保護為名允許法定代理人代理行為人作出結婚決定，則不僅有違婚姻的本質，與結婚自由原則也多有不符。

（三）身份行為的無效及補正

如前所述，除收養行為外，我國《民法典》對于身份行為能力欠缺者所為身份行為的效力未設明文。就這種情況下所締結婚姻的效力而言，學者之間存在無效說〔94〕同前注〔34〕，李昊、王文娜文，第110頁。和可撤銷說〔95〕參見馬憶南：《民法典視野下婚姻的無效和撤銷——兼論結婚要件》，載《婦女研究論叢》2018年第3期，第28頁。兩種不同的觀點，而各國和地區對此的規定也不盡一致，有可廢止〔96〕參見《德國民法典》第1314條第1款、第2款第1項。、無效〔97〕參見《瑞士民法典》第105條第2項、第107條第1項。以及可撤銷〔98〕參見我國臺灣地區“民法”第996條。等不同效力。對此，筆者認為，將此類行為的效力認定為可撤銷能夠體現出對身份行為能力欠缺者的個人意愿以及既成身份關系的尊重，可以作為今后立法完善的方向，但就目前而言卻很難在現行立法上找到依據。相比之下，無效說可以藉由《民法典》總則編的相關規定解決現實存在的法律適用問題，因而更具有可操作性。

以《民法典》總則編的規定認定身份行為能力欠缺情形下的身份行為無效，其法律適用問題可通過以下路徑解決。在身份行為能力欠缺者同時也是無民事行為能力人時，可直接適用總則編第144條認定此種行為無效。在其為限制民事行為能力人時，由于總則編第145條規定的“效力待定”這一后果有違身份行為的終局性、確定性和自主性，故不適用于身份行為。于此情形應對該條變通適用，認定此種行為無效。至于在身份行為能力欠缺者未喪失民事行為能力的情形，由于總則編對此無相關規定，故應認為存在法律漏洞，鑒于意思能力與民事行為能力在本質上的同源性，可以類推適用第144條，認定此種行為無效。上述結論對于收養、協議離婚、協議解除收養等身份行為的適用固無疑問，但對于結婚行為則由于《民法典婚姻家庭編解釋一》第17條第1款對婚姻無效事由的限制性規定而存在障礙。對此，應當認為上述解釋對《民法典》第1051條作了過于嚴苛的解讀，完全排除了《民法典》總則編相關規定的適用，未盡妥當，實有必要通過限縮解釋予以修正。即應將其理解為“除《民法典》第1051條規定的三種無效情形外，以違反婚姻家庭編的其他規定為由主張婚姻無效的，不予支持”，從而為結婚行為能力欠缺情形下婚姻無效的認定留下余地。

將欠缺身份行為能力者所實施的身份行為認定為無效也面臨一個問題，即如果行為人恢復了意思能力應作何處理。應當看到的是，從謀求身份關系的安定性出發，各國及地區的立法均承認瑕疵身份行為可因補正轉為有效。〔99〕參見《德國民法典》第1315條，《日本民法典》第745條第2款、第747條第2款等。我國《民法典婚姻家庭編解釋一》第10條對此也予以了承認，即規定法定的無效婚姻情形在提起訴訟時已經消失的，婚姻不再被認定為無效。上述規定可以適用或類推適用于因欠缺身份行為能力而致身份行為無效的情形。至于如何適用，有學者認為，于當事人恢復行為能力之后，即應認為無效情形消失，婚姻即為有效。〔100〕同前注〔34〕，李昊、王文娜文，第111頁。對此，筆者認為，由于在欠缺意思能力情形下實施的身份行為并不能反映行為人的自由意愿，故意思能力恢復本身并不能當然導致無效情形的消失，只有當行為人恢復意思能力后明確表示維持身份行為效力的，才能認為無效情形消失，效力瑕疵才能得以補正。這一點也有德國等國家和地區的立法例可資參考。〔101〕參見《德國民法典》第1315條第1款第2項、第3項。

六、結論

身份行為作為法律行為的一種，是實現婚姻家庭法上意思自治的工具。從意思自治的角度出發，身份行為的實施應當要求行為人具有相應的精神能力。但這并不意味著民事行為能力制度可以當然適用于身份行為。在我國，長期以來將身份行為能力和民事行為能力同質化的觀點只是建立在單純邏輯推演的基礎上，忽視了身份行為及其能力要求的特殊性，特別是剝奪了具有意思能力的精神障礙者實施身份行為的可能性，對其正當性應予反思。

鑒于身份行為區別于財產行為的特性及其對個人的重要意義，有必要在民事行為能力之外構建獨立的身份行為能力理論體系。身份行為能力制度應當以充分尊重個人意思自治特別是精神障礙者的自己決定權為核心價值目標，并在此基礎上實現自由與安全之間的適度平衡。身份行為能力的認定應摒棄以抽象化、定型化為特征的民事行為能力標準，而采取以個案審查為基本范式的意思能力標準。意思能力包括意思決定能力與理解能力，其中對理解能力的判斷應當以行為人對特定身份行為的性質以及社會一般觀念所認為的后果予以理解為已足，而不應當要求對所有的法律后果特別是財產法律后果均具有理解能力。行為人在具有身份行為能力時，應當被允許獨立實施身份行為。而其在欠缺身份行為能力時，則不能實施有效身份行為，原則上也不適用同意實施規則以及法定代理制度。欠缺身份行為能力人實施的身份行為應當認定為無效，但從尊重既成身份關系的角度出發，可經由補正而轉為有效。在意思能力標準及其相關規則設計之下，個人在身份行為領域的意思自治，特別是作為特殊弱勢群體的精神障礙者的自己決定權有望得到法律更加充分的保障。