WTO法律解釋權的錯配與重置

●胡加祥

世界貿易組織（WTO）上訴機構的“停擺”固然與多邊貿易體制存在諸多深層次問題密切相關，但是美國阻撓上訴機構成員遴選導致其癱瘓的一個主要理由便是上訴機構過于“能動”，對于不少多邊貿易協議的解釋已經超越了其本身含義。〔1〕See Statement by the United States at the Meeting of the Dispute Settlement Body, Geneva, February 25, 2019.換言之，WTO爭端解決機構的法律解釋應該放棄“能動主義”傾向，回歸“克制主義”的常態。“司法能動”與“司法克制”本是一對司法的概念，源于普通法系和大陸法系法官在國內司法審判中的表現。前者意味著司法審判應反映現實變化和社會需求，敢于通過司法方法和現代技術突破既有規則，創造法律；后者意味著法官在司法審判過程中應嚴格信守法律條文，排斥政治、道德、政策以及個人情感、偏見、價值觀等主觀因素的影響。司法能動主義強調面向未來，司法克制主義則傾向維持現實。〔2〕參見姜世波：《國際法院的司法能動主義與克制主義政策之嬗變》，載《法律方法》2009年第1期，第203-214頁。WTO爭端解決機構是WTO總理事會下的一個專門機構，爭端解決采用的是類似于法院的二審終審制，通過的裁決報告對當事方具有約束力，與國內司法具有一定的同質性。但是，從本質上講，它們是兩個不同層面的法律實踐。從“司法能動”和“司法克制”的視角來討論WTO爭端解決機構的法律解釋，只是一種類比，多邊貿易體制的特殊規定注定了WTO爭端解決機構的法律解釋有其固有之特性。

一、一個謬誤的緣起：從“皇冠上的明珠”說起

WTO成立之后，其爭端解決機構因作出的裁決具有強制約束力而被一些人譽為“皇冠上的明珠”，〔3〕See Peter Sutherland, Concluding the Uruguay Round—Creating the New Architecture of Trade for the Global Economy,Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2000.寓意為捍衛多邊貿易體制設立了一道有效的保護屏障，爭端解決機制也因此成為WTO規則中最亮眼的一部分。WTO前總干事魯杰羅說過：“如果不提及爭端解決機制，任何對WTO成就的評價都是不完整的。爭端解決機制是WTO對全球經濟穩定做出的最獨特的貢獻。”〔4〕世界貿易組織秘書處編：《貿易走向未來》，法律出版社1999年版，第68頁。WTO規則以其統一性、強制性以及覆蓋面廣、參與成員多等特點為全球貿易管制樹立了新的范式。《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第16、17條規定，專家組和上訴機構報告分別在公布后的60天和30天后自動獲得通過，〔5〕筆者傾向將專家組（panel）譯成“評審團”，參見胡加祥：《從“專家組”一詞誤譯說起——世界貿易組織爭端解決程序中文簡介》，載《浙江大學學報》2003年第3期，第147-152頁。考慮到“專家組”一詞已被廣為使用，本文也選擇這一翻譯。除非當事方對專家組報告提出上訴或爭端解決機構以“反向協商一致”的方式不予通過。〔6〕“反向協商一致”是與“正向協商一致”相反，指在表決時，包括勝訴方和敗訴方在內的所有參與表決的成員一致同意不通過專家組或上訴機構報告。WTO首任總干事莫爾將這種法治精神比喻為多邊貿易體制的“基石”，〔7〕See Mike Moore, The WTO, Looking Ahead, Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2000.杰克遜教授則系統闡述了WTO與關貿總協定（GATT）的一個重要區別是“以規則為導向”，而不是“以權力為導向”。〔8〕John H, Jackson, The World Trading System—Law and Policy of International Economic Relations, Second Edition, Boston:The MIT Press, p. 109-111.

WTO成員在加入多邊貿易體制后，在享受全球貿易自由化便利的同時，也有恪守自己市場開放承諾的義務。烏拉圭回合達成的WTO規則因涉及所有WTO成員，故有些內容規定得比較原則，有些則因談判分歧較大采取了模糊化處理。基于這些原因，“建設性模糊”內容廣泛存在于多邊貿易協議規定之中。然而，在具體執行WTO規則時成員遇到的每一個問題都是具體的，在爭端解決機構受理糾紛后，必須對每一個爭議點作出法律解釋，〔9〕DSU第17.12條規定，上訴機構應依據第17.6條對上訴的每一個議題作出回應。這就需要專家組和上訴機構在理解和解釋WTO規則時拿捏好分寸。爭端解決機構的這種“司法解釋權”對整個WTO法律體系的存續和發展起著重要作用。相比之下，WTO部長級會議與總理事會的“立法解釋權”則顯得有點名存實亡，爭端解決機構事實上已經成為WTO法律規則擴張與收縮的“閥門”。

長期以來，學者們先是將WTO爭端解決機構類比為司法機構，然后在此基礎上進一步提出“法官造法”的種種構想。〔10〕在這方面，國外較早、較有影響的作品包括：Ernst-Ulrich Petersmann, How to Promote the International Rule of Law? Contributions by the WTO Appellate Review System, in Dispute Resolution in the World Trade Organization, James Cameron and Karen Campbell （eds.）, Cameron May Ltd., 1998; Michael K. Young, Dispute Resolution in the Uruguay Round: Lawyers Triumph over Diplomats, The International Lawyer, Vol. 29, No. 2, 1995.國內較早、較有影響的作品包括：趙維田：《WTO司法機制的主要特征》，北京大學出版社2001年版；余敏友、左海聰、黃志雄：《WTO爭端解決機制概論》，上海人民出版社2001年版。于是，“司法能動”還是“司法克制”成了學界討論WTO爭端解決機制的不同視角。由此，無論是理論還是實踐，WTO的爭端解決作為國際爭端解決司法化的代表，對國際法和世貿組織成員的國內法產生了越來越大的影響。

作為當今社會最重要的國際經濟組織，WTO爭端解決機構的成立有其獨特的歷史背景和目標追求。分析其法律解釋的定位，既要理解“司法能動”和“司法克制”的要旨，也要了解WTO的制度缺陷與國際社會的現實基礎，因為司法雖不等于政治，但也不可能脫離政治，完全獨立于政治的司法本身就是一種沒有現實根基的政治主張。〔11〕參見［美］波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2008年版，第10章：最高法院是一個政治性法院。若無這種超越法律的視角，WTO的爭端解決就不可能有效發揮維護多邊貿易體制穩定的功能，爭端解決機構的法律解釋就會一直糾結于“司法能動”還是“司法克制”，多邊貿易體制也會因此變得更加飄忽不定。

二、“司法能動”的勃興及其成因

司法能動主義在WTO爭端解決中的擴張主要表現在“法律適用”和“法律解釋”兩個方面，前者指非WTO國際規范在何種程度可以被采納為爭端解決的法律淵源，后者指專家組和上訴機構在解釋WTO規則時可以在多大程度上適用自由裁量權。對于前者，《WTO協議》并沒有明確規定，但是我們可從其他相關協議中找到答案。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第1條第3款規定，本協議保護的知識產權源自《巴黎公約》（1967）、《伯爾尼公約》（1971）、《羅馬公約》《有關集成電路的知識產權公約》。該條款明確了兩層含義：第一，WTO規則是一個封閉的體系，非WTO協議只有在明確列舉的情況下才可以適用；第二，即使是上述明確列舉的非WTO協議也有明確的時間限制，即在烏拉圭回合談判時明確所指的或當時生效的版本協議。可見，“司法能動”的爭議主要聚焦在爭端解決機構的法律解釋上。

在明確了爭端解決機構“司法能動”的范圍后，我們需要進一步研究其法律解釋的權力來自何處。根據DSU第3.2條的規定，爭端解決的目的之一是“依據國際公法習慣解釋規則澄清WTO規則”。此處的用詞是“clarify（澄清）”，而非“interpret（解釋）”。對此，學者萊斯特專門研究過兩者的關系。他查閱了專家組和上訴機構經常援引的《新簡明牛津英語詞典》，發現“澄清”的定義是“從一個主題、一項申明等中去除其復雜、模棱兩可和晦澀的內容”；“解釋”的定義是“說明某某的意思”。〔12〕See The New Shorter Oxford English Dictionary, Clarendon Press, 1993, Vol. I, p. 411.萊斯特認為，DSU第3.2條用的“澄清”一詞可以等同于“解釋”。〔13〕See Simon N. Lester, WTO Panel and the Appellate Body Interpretations of the WTO Agreement in US Law, Journal of World Trade, Vol. 35, No. 3, 521-543, 2001, p. 528.筆者亦認同這一觀點。

然而，DSU第3.2條只是明確了爭端解決的目的，專家組和上訴機構的解釋權則來自其他條款。DSU第3.9條規定：“本諒解協議不能剝奪WTO成員通過多邊貿易協議和諸邊貿易協議下的表決機制獲得相關條款的權威解釋。”DSU第17.6條規定：“上訴（內容）應限于專家組報告涉及的法律問題以及專家組對此所作的法律解釋。”這里，DSU明確告訴我們：專家組的工作是“解釋法律”。雖然專家組和上訴機構報告最終需要爭端解決機構表決通過后生效，但是倘若沒有專家組和上訴機構通過解釋法律得出的裁決和建議，表決也就無從談起。

在烏拉圭回合談判期間，沒有一個代表提及關貿總協定爭端解決中專家組過分激進或從事造法的事宜，這主要是因為當時的爭端解決僅限于專家組審理。這是一種類似于國際商事仲裁的解決機制，專家組成員都是臨時受邀的專家，案件審理完畢后即回到各自的工作單位，今后再次受邀或彼此相遇的幾率并不高。專家組的審理就事論事，每一起爭端都是一個孤立的案件。專家組成員聚焦的都是本案的事實真相與法律適用，不太會關注此前類似案例的裁決，法律解釋也比較中規中矩。“司法造法”的議題是在烏拉圭回合談判后期討論成立WTO爭端解決機構時被提及的。代表們一致認為，爭端解決機構不應該通過對協議創造性的解釋，給WTO成員增加WTO協議里未有規定的義務。〔14〕See Summary and Comparative Analysis of Proposals for Negotiations, Note by the Secretariat, Negotiating Group on Dispute Settlement, GATT Doc. MTN. GNG/NG13/W/14/Rev. 2 （June 22, 1988）; Meeting of 25 June 1987, Note by the Secretariat, Negotiating Group on Dispute Settlement, GATT Doc. MTN. GNG/NG13/2 （July 15, 1987）.但是，何謂“創造性解釋”，大家卻是莫衷一是。

在多哈回合談判啟動后的18個月內，包括美國和歐盟在內的55個成員代表先后77次提出了爭端解決機構的造法問題，〔15〕See Richard Steinberg, Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints, American Journal of International Law, Vol. 98, No. 2, 2004, p. 256.爭議焦點集中在爭端解決機構之前受理的10起案件：DS27、DS44、DS54、DS58、DS62、DS121、DS166、DS177、DS184、DS202。這10起案件占了WTO成立前8年上訴機構受理案件總數的近五分之一。〔16〕截至DS202案，上訴機構共受理了56起上訴案件，其中DS8、DS10、DS11分別由歐盟、加拿大、美國提起申訴，被訴方都是日本。參見https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm，2020年12月30日訪問。有爭議的案件比例如此之高歸因于WTO上訴機構是一個常設機構，〔17〕參見DSU第17.1條。它不同于一審臨時組建的專家組，上訴機構受理的案件是終審案件。由于上訴機構成員是固定的，他們審理時面對的往往就是自己之前審理過的類似案件，即使爭端解決機制沒有要求（當然也不禁止），他們也會自覺不自覺地參照之前的裁決。對此，巴哈拉教授更是直截了當地指出，上訴機構報告具有“先例”效力，盡管法律沒有這樣的規定，但事實就是如此。在他著名的“三部曲”作品里，他解釋這是上訴機構在審理許多同類爭議中形成的“共識”。在多邊貿易協議規定不明以及部長級會議和總理事會無法及時作出權威解釋之際，上訴機構別無選擇，只能自己充當法律的解釋者。他的結論是：通過修改WTO規則來明確專家組和上訴機構的這種解釋權力。〔18〕See Raj Bhala, The Myth About Stare Decisis and International Trade Law, The American University International Law Review,Vol. 14, No. 4, 1998; The Precedent Setters: De Facto Stare Decisis in WTO Adjudication, Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 9, No.1, 1999; The Power of the Past: Towards De Jure Stare Decisis in WTO Adjudication, The George Washington International Law Review,Vol. 33, Issue 3-4, 2001.

WTO爭端解決機構司法功能的擴張不僅引起了各成員方政府的關注，也在學界引發熱烈討論。根據斯坦伯格教授的考證，從1982年GATT爭端解決開始進入高發期到1994年GATT被WTO取代的這段時間，美國和加拿大有代表性的法學期刊發表了110篇有關GATT爭端解決的論文，其中只有2篇提到“司法造法”問題。〔19〕這兩篇文章分別是: Steve Charnovitz, Environmental Trade Sanctions and the GATT: An Analysis of the Pelly Amendment on Foreign Environmental Practices, American University International Law Journal, No. 9, 1994; Daniel A. Farber and Robert E. Hudec, Free Trade and the Regulatory States: A GATT’s Eye View of the Dormant Commerce Clause, Vanderbilt Law Review, Vol. 47, 1994.相比之下，WTO成立不到8年的時間里，相同的刊物發表了有關“司法造法”的論文不下51篇。〔20〕See Richard Steinberg, Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, and Political Constraints, American Journal of International Law, Vol. 98, No. 2, 2004, p. 256-257.這些文章從不同角度討論了“司法造法”對美國的影響，包括涉及國家主權和改變國會批準美國加入WTO的初衷、〔21〕Eg., KalRaustiala, Sovereignty and Multilateralism, Chicago Journal of International Law, Vol. 1, No. 2, 2000.司法能動在程序透明度不夠的情況下容易產生不民主現象等議題。〔22〕See Lori Wallach, The FP Interview: Loris’s War, Foreign Policy, Spring 2000, p. 37.

WTO爭端解決機構不是嚴格意義上的司法機構，缺少法院審理中的“發回重審”機制。上訴機構只要接手案件，就必須對上訴的每一個爭議點作出法律解釋。〔23〕參見DSU第17.6條和第17.12條。對此，窮盡法律解釋，甚至創造性解釋法律的現象也就難以避免。不容否認的是，在WTO爭端解決中，即使依據現有規則作出法律解釋，其結果也并不總是唯一的，有時甚至等同于創設新的規則。〔24〕See Armin von Bogdandy and Ingo Venzke, Beyond Dispute: International Judicial Institutes as Lawmakers, German Law Journal, Vol. 12, No. 5, 2011, p. 985-986.在“歐盟訴智利酒精案”中，上訴機構指出，只要對條約作出正確解釋，專家組的結論不可能增加或減損成員方在WTO協議下的權利和義務。〔25〕See Chile-Taxes on Alcoholic Beverages, DS87, Appellate Body Report, para. 79.然而，DSU第3.2條并沒有對何為“正確”的條約解釋作出界定。

三、“司法克制”的回歸及其合理性分析

能動主義屬于現代解釋，克制主義屬于傳統解釋。“司法克制”在國內法上的運用最早出現在19世紀后半期的美國，其基本含義是要求審判機關在司法過程中應“自我約束”，以便政府有更多的行為空間。〔26〕司法能動主義緣何在美國興起，并與司法克制主義的對立與交織構成了美國司法史的主旋律。對此的詳盡論述，可參見鄭成良、王一：《關于能動司法的格義與反思》，載《吉林大學社會科學學報》2012年第3期,第34-45頁。司法權力的有限性決定了法官解釋法律權力的有限性。按照德沃金的說法，即使法官所宣布的是隱含的法律的意思，那也是法律的意思，而不能是法官個人的意思。為什么要求法官奉行克制主義？那是因為法官也是人，有許多人性的弱點，他可能受社會及個人偏見、情愫因素、社會壓力或利益的誘惑。〔27〕轉引自陳金釗：《法治反對解釋的原則》，載《法律科學》2007年第3期，第29頁。美國憲法制定者認識到解釋憲法乃是法院的正當與特有的職責，所以憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。〔28〕參見［美］亞歷山大?漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1995年版，第392-393頁。這說明解釋權及解釋活動是客觀存在的，但是這種權力怎么行使是問題的關鍵。有學者認為，美國的司法能動主義與司法克制主義爭論主要是在憲法層面。在美國，人們對憲法的解釋爭議很大，而對于一般的判例，只要是明確的，法官們都是遵守的。〔29〕同前注〔27〕，陳金釗文，第29頁。

在國際貿易爭端解決中，“司法克制”是指爭端解決機構在審理案件的過程中，采取諸如限制自身對國際規則的解釋權、尊重主權國家的立法、通過恰當方式回避“棘手問題”等自我約束的手法，防止裁決“創造性”地解釋規則。這一點在一個成員方數量龐大、需要兼顧各方利益以及裁決對國際貿易會產生重大影響的國際組織顯得格外重要。國際法是在國家通過讓渡部分主權的前提下形成的，締約國在關心加入國際組織后能否享受到相應權利的同時，也在乎該組織行使職權時是否僭越了成員方的主權。

GATT成立后，無論是早期締約方大會指定的工作組，還是后來專門成立的專家組，在審理案件時一直是在“司法能動”與“司法克制”之間搖擺。1951年審理“皮草帽案”的工作組認為，應對被訴方美國的調查結論予以尊重，除非有極不合理的因素存在。工作組并未對何謂“極不合理的因素”作出解釋，只是委婉地指出相關部門的調查應基于“誠實”。然而，“誠實”本身也是一個非常原則且內涵豐富的概念。可見，工作組的解釋明顯帶有“司法克制”傾向。〔30〕See Report on the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession Under Article XIX of the General Agreement on Tariffs and Trade, GATT/CP/106, adopted on 22 October 1951, para.30.1992年審理“挪威訴美國三文魚反傾銷案”的專家組同樣認為：“專家組評判對于擺在美國國際貿易法委員會前面的事實應給予何種相應考慮，這是不合適的。”〔31〕United States—Imposition of Anti-Dumping Duties on Imports of Fresh and Chilled Atlantic Salmon from Norway, Report of the Panel adopted by the Committee on Anti-Dumping Practices on 27 April 1994, ADP/87, paras. 509-510.而1994年審理“美國限制進口金槍魚案”的專家組似乎采取更為克制的態度，他們拒絕接受美國的觀點，認為“在保護人類和動植物生命與健康以及保護瀕臨枯竭自然資源時，GATT第20條給予締約方如下權力：為實現上述目標，締約方彼此之間可以實施貿易禁運措施。”〔32〕United States—Restrictions on Imports of Tuna, Report of the Panel, DS29/R, unadopted, para. 5. 42.審理上述案件的GATT專家組不僅在行使“解釋權”時主動自我約束，在裁決中給出“建議”時也謹小慎微。〔33〕例如，關貿總協定締約方大會1955年對GATT第23條修正時，增加了“敗訴方暫時無法撤銷違反規則的措施時，可從別的方面作出補償”這樣的規定。然而在1962年的“烏拉圭訴諸GATT第23條案”、1980年的“智利訴歐共體蘋果案”、1987年“加拿大等訴美國石油稅案”中，勝訴方都提出敗訴方應作出“相應的主張”或“實物復原”的方式補償其相關損失，這些請求都被專家組駁回。See Uruguayan Recourse to Article XXII, Report of the Panel adopted on 16 November 1962, L/1923-11S/95；EEC Restrictions on Imports of Apples from Chile, Report of the Panel adopted on 10 November 1980, L/5047-27S/98, paras.4.6-4.10; United States—Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, Report of the Panel adopted on 17 June 1987, L/6175-34S/136, para.5.2.10.

烏拉圭回合歷時8年達成了“一攬子”協議，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權保護，形成了一整套規制各成員政府管制貿易措施的規范體系。為了能如期結束談判，〔34〕烏拉圭回合定于1994年4月15日之前結束，一個重要原因是美國政府從國會爭取到的談判內容審批走“快速通道”（fast-track）機制的截止期快到了。按照這一機制規定，國會只對談判內容作形式審查。錯過了這一截止期，美國國會需要對政府參與談判的所有內容進行詳細審查。談判各方在一些棘手的問題上采取了模糊化處理，導致部分協議條款的內容不夠明確。然而，這些模糊規定是否真的就像有些學者所講的，使爭端解決機構有了一定的空間去發展WTO法？〔35〕參見齊飛：《WTO爭端解決機構的造法》，載《中國社會科學》2012年第2期，第147-163頁；彭溆：《論世界貿易組織爭端解決中的司法造法》，華東政法學院2006年博士學位論文，第1-132頁。其實不然，以多邊貿易協議為載體的WTO規則是經過GATT的反復實踐逐漸形成的，其中《反傾銷協議》是在肯尼迪回合達成的第一份非關稅貿易協議，然后歷經東京回合和烏拉圭回合兩次修訂。烏拉圭回合達成的12部多邊貨物貿易協議，其中近一半是在東京回合達成或修訂的。〔36〕這些協議包括東京回合首次制定的《反補貼協議》《貿易技術壁壘協議》《海關估價協議》《進口許可證程序協議》及修訂的《反傾銷協議》。因此，WTO規則體現的是WTO全體創始成員國的共同意志。〔37〕根據《WTO協議》第11條第1款規定，關貿總協定締約方在世貿組織成立時集體“轉會”成為世貿組織的創始成員國。

WTO成立后，新加入的成員必須簽訂入世議定書，同意按照其他成員的意愿接受多邊貿易協議。議定書的法理基礎是因為新成員沒有參加烏拉圭回合談判，WTO規則并沒有體現該成員的意志。作為加入該組織的“入門費”，議定書等于是新成員接受老成員設立的加入WTO的條件，以體現其尊重多邊貿易協議的真實意思表示。如果爭端解決機構具有“造法”功能，代替了WTO成員的意思表示，那么無疑會顛覆多邊貿易體制的基礎。

要理解國際法與國際組織在國際爭端解決中所起的作用，人們必須了解其與國內爭端解決之間的關系，因為兩者是相互影響的。WTO爭端解決機制不僅評判各成員貿易管制措施的合法性，而且也影響各成員管制措施的制定。在“美國訴歐盟影響生物產品審批和上市措施案”中，爭端解決機構通過對WTO規則所作的一系列解釋，促成相關成員與其關注轉基因產品規制的選民展開對話，幫助他們完善實現這些目標的手段，以及減少這些目標對不同選民的影響。〔38〕See European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report, paras.8.2-8.10.正如羅伯特?豪斯所言，SPS協議以及WTO爭端解決機構對此所作的解釋能夠而且應該被理解為（各成員）不僅沒有因為執行較嚴格的規則而褫奪了選民的合法權利，還提升了風險管控民主決策的質量。〔39〕See Robert Howse, Democracy, Science and Free Trade: Risk Regulation on Trial at the World Trade Organization, Michigan Law Review, Vol. 98, No. 7, 2000, p. 2329-2357.

“美國訴歐盟影響生物產品審批和上市措施案”凸顯的一個現實問題是：在受制于政治和社會文化特定條件的背景下，WTO如何充當敏感問題沖突的調解者。在評估爭端解決機制的作用時，人們應該用反向思維考慮問題：如果WTO不具備有拘束力的爭端解決機制，美歐之間的爭議結果將會如何？歐盟很有可能在專家組的組成及專家組裁決的執行等問題上面臨來自其他成員的巨大壓力，就如當年GATT經歷的幾起農產品爭議，美國動輒以單方面報復相威脅，尤其是援引《1974年貿易法案》第301條款。〔40〕美國采取過報復措施的包括“雞肉戰”“油菜籽戰”以及其他農產品貿易戰。See Robert Hudec, Enforcing International Trade Law: The Evolution of Modern GATT Legal System, Salem, NH: Butterworth Legal Publishers, 1993, p. 452, 33-37, 246-249.在WTO制度框架下，歐盟無法拒絕執行爭端解決機構通過的裁決，美國也不可以在沒有WTO的授權下單方面采取報復措施。若無WTO這樣一個平臺，美國總統就會面臨來自國內農業游說團體和國會議員要求單方面制裁歐盟的壓力。WTO爭端解決機制成了美國行政當局應對國內壓力的一個有效的擋箭牌。不然的話，美國政府和歐盟的行政部門無法依靠自身力量去化解如此敏感的爭議。WTO幫助它們用“去政治化”的方式解決貿易糾紛，從而避免了雙方的直接沖突。

四、“司法克制主義”的制度基礎與現實選擇

司法能動主義與司法克制主義并無本質區別，兩者追求的目標一致，都是實現司法的公平正義。但是，法官采取不同的指導思想，對具體案件則有截然不同的結果。在一個眾多成員組成的國際組織，司法能動主義很可能會造成法制流產，因為不同成員之間的價值趨向差異很大，對于同一條法律的理解自然也會南轅北轍。

能動主義者認為，司法的宗旨是“法官應該審判案子，而不是回避案子……能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟”。〔41〕［美］克里斯托弗?沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第3頁。能動主義主張法官在解釋法律過程中，不應受立法者的立法意圖影響，因為現實的重要性優于歷史，況且立法者的意圖也難以考證。法官是“法律的生命在于實踐”這一格言的最好詮釋者。司法能動主義者傾向于減少程序的煩瑣，主張超越法律規則的司法救濟，表現出對其他決策者更多的懷疑。

司法克制主義則要求法官在司法過程中嚴格維護法律意志，按照法律的規定審理案件，尊重立法者的愿意，尊重成文法和先例，盡可能地減少法官個人的影響。〔42〕參見李輝：《司法能動主義與司法克制主義的比較分析》，山東人民出版社2004年版，第398-415頁。司法克制主義的一個理念是法院不是萬能的，對于錯綜復雜的社會問題，光靠法律知識是難以作出裁決的，還需要借助法律以外的其他專業知識解決。在此意義上，法院應對立法機關和行政機關予以一定程度的尊重。

WTO成立后，“司法克制”在制度層面得到了進一步落實。《WTO協議》第9條第2款規定“部長級會議和總理事會對批準本協議及多邊貿易協議的解釋具有排他權”，并規定“這種批準決定需得到四分之三以上成員同意才能通過。本條款不得改變第10條有關（多邊貿易協議）修改的規定”。這樣的規定事實上是把超越法律條文文本意義的解釋等同于法律修訂，同時明確了法律解釋的主體，體現了羅馬法“誰制定了法律誰就有權解釋”這一古老原則。審理“日本酒稅案”的上訴機構認為，這么明確的規定不會引起誤解和爭議。〔43〕See Japan—Taxes on Alcoholic Beverages, Appellate Body Report, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, p. 5.

從制度層面看，WTO爭端解決奉行的是司法克制主義。然而爭端解決中法律解釋的現實需求與WTO規則中的解釋權配置無法有效對接，導致“有權解釋的機構不解釋，無權解釋的機構必須解釋”局面的出現。按照現有規定，專家組和上訴機構必須將爭議所涉及的協議解釋先提交總理事會或部長級會議審議批準，然后再由爭端解決機構通過其作出的裁決和建議，這樣就完全按照多邊貿易體制設計者的初衷行事，也可以避免目前的紛爭與困擾。然而，這種模式因其制度固有的缺陷而根本無法實現。

首先，DSU第14條和第17.10條規定，專家組和上訴機構審理都是秘密進行的，尤其是上訴階段，全程不對外開放，包括上訴方與被上訴方也沒有機會參與。〔44〕在專家組審理階段，申訴方和被訴方與專家組至少有兩次見面機會，一次是提交材料，另一次是補充意見。這也是WTO爭端解決有別于普通司法程序的地方。如果解釋問題提交總理事會或部長級會議決定，這等于爭議還沒有解決，內容已經公之于眾，這樣做有違DSU的規定。

其次，與許多國際爭端解決程序相比，WTO爭端解決的高效、快速是在國際貿易糾紛案件居高不下情況下的現實需要。DSU規定專家組和上訴機構的審理期限分別為6個月和3個月，經申請可適當延長。部長級會議每兩年才舉行一次。當年關貿總協定將早期的締約方大會審理爭端改為設立專門工作組審理，就是因為兩年一次的締約方大會間隔時間太長。如果部長級會議閉會期間由總理事會行使職權，也有點勉為其難。總理事會事實上是分成若干具體負責的理事會運作的，其中包括爭端解決機構，如果讓爭端解決機構代表總理事會審議和批準解釋，它又如何能確保四分之三以上的成員同意？

最后，WTO自成立以來，一直沿用“協商一致”的表決機制，即使在上訴機構遴選成員的問題上，WTO寧愿因達不成協商一致而讓其停擺，也不動用表決機制。設想一下，用表決機制來決定多邊貿易協議的解釋問題的可能性微乎其微。而爭端解決機構只有在“反向協商一致”的情況下才能不通過裁決報告，這就使《WTO協議》第9.2條規定形同虛設，專家組和上訴機構的法律解釋事實上也沒有任何限制。出現上述現象的根本原因還是WTO規則中“法律解釋權錯配”這一制度缺陷。

在眾多的多邊貿易協議中，《反傾銷協議》與成員國的國內法關系相對清晰，這在很大程度上源于該協議是GATT期間達成的第一份非關稅壁壘協議，歷經肯尼迪回合、東京回合和烏拉圭回合三次修訂，內容相對比較成熟，專家組和上訴機構在具體適用時的解釋空間有限。《反傾銷協議》第17.6條明確了反傾銷爭端解決中的“審查標準”問題，專家組和上訴機構在此基礎上也從實踐層面逐漸確立了其他爭端解決的“審查標準”。〔45〕See Steven P. Croley and John H. Jackson, WTO Dispute Procedures, Standard of Review, and Deference to National Governments, The American Journal of International Law, Vol. 96, 1996.按照《反傾銷協議》第17.6（1）條的規定，對事實問題的審查，WTO爭端解決機構應該秉承GATT爭端解決實踐中保持的“司法克制”，將其權限限定在僅判斷成員方政府的事實認定是否公正，不應進行重新調查，除非有確鑿證據證明成員國政府事實調查存在錯誤，否則一般應尊重成員方對事實的調查認定。〔46〕《反傾銷協定》第17.6（2）條規定，專家組依照國際公法的習慣解釋規則得出幾種解釋，WTO成員的反傾銷措施只要符合其中一種解釋，就應該被認定為符合WTO規則。

面對超越一般法律范疇的科技問題，WTO爭端解決機構更應該尊重科學家的判斷。在這方面，專家組在審理“美國訴歐盟影響生物產品審批和上市措施案”時表現出極大的克制。〔47〕See European Communities—Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, WT/DS292/R,WT/DS293/R, Panel Report.專家組有意回避對許多敏感問題的裁決，包括“從總體上講，轉基因產品是否安全？”“本案涉及的轉基因產品是否與其他常規產品相似？”等。專家組贊同申訴方的部分觀點，但都是基于程序上的理由，而非實體法上的規定。由此，專家組回避了對歐盟具體管制措施作出具有實質意義的裁定。轉基因產品能否上市，這在世界各國差別很大，即使是在科技水平處于世界領先的美國和歐盟，其政策導向和社會基礎也有很大差異。轉基因產品的進出口已經不是一個單純的國際貿易問題，而是夾雜著政治與科技的世界性難題，這不是專家組或上訴機構通過解釋WTO規則能夠說清楚的。

WTO爭端解決機構的使命雖然是“依據國際公法習慣解釋規則澄清多邊貿易協議條款”，〔48〕參見DSU第3.2條。但是爭端解決機構顯然無法澄清所有的法律條款。正因為如此，《WTO協議》第10條規定了多邊貿易協議條款的修改程序：凡是涉及WTO成員權利和義務的條款修訂需要得到三分之二以上的WTO成員同意才能生效，并對其產生約束力，對于不同意修訂的成員，WTO可以超過四分之三以上成員的同意表決其是否繼續留在該組織或者對其豁免；對于那些不涉及世貿組織成員權利義務的條款，經三分之二以上成員同意后對全體成員產生約束力。這表明多邊貿易協議內容如果不清楚且足以影響WTO成員權利義務的，《WTO協議》 有相應的修改程序，并不需要由爭端解決機構加以澄清。換言之，爭端解決機構也不能剝奪WTO成員的這一專有權利。

無論是立法還是司法，都是以追求確定性為目標的。立法追求規范的確定，司法追求判決的確定，兩者無本質上的區別，差異只在于法律應用的方法上，其根源可追溯至大陸法系和普通法系法學教育理念的差異。以人文主義為特征的文藝復興思想向法學教育作了歷史性的引渡，進而提出人文教育的理想，這種理念轉變既是對中世紀狹隘的宗教教育觀的擯棄，又是法學教育由神本主義向人文主義的歷史回歸。在以意大利博洛尼亞大學為中心的羅馬法復興運動的影響下，主張人權、理性及個性自由的人文主義思想將法學從神學的桎梏中解放出來，成為一門世俗化的學問，并作為一種獨特和系統化的知識體系來傳授。我們可以看到，大陸法系國家的近代法學教育都是以羅馬法以及實證法的系統概念和原理為講授重點，在綜合運用注釋法學派的教學方法和提供系統的現成教學材料的基礎上，培養學生抽象的邏輯思考及理論體系構筑的能力。〔49〕參見劉僑：《人本法律教育觀透視》，載《湖北社會科學》2006年第1期，第172-175頁。

相對而言，普通法系國家嚴格的法學教育起步較晚。盡管早在13世紀，牛津大學和劍橋大學已經設立了法學院，但在很長時間里，這些法學院只是當地教會的附庸。在維多利亞時代以前，英國大學法學院以講解宗教法規為主，這倒不是說宗教法規在判例法的形成過程中作用不大，〔50〕在英國法的發展過程中，宗教法規的影響和貢獻遠遠大于成文法，因為中世紀初期的英國法官都是學宗教法規出身的，判決也是依據這些法規作出的。參見徐輝、鄭繼偉：《英國教育史》，吉林人民出版社1993年版，第198頁。而是說明早期英國的法學教育有別于現代意義的法學教育，因為學生畢業以后的主要職業是在地方上擔任教區牧師，像律師這種職業資格是經過律師協會等組織培訓獲得的。這種圍繞案例展開的法律職業訓練有別于歐洲大陸國家法學院以闡釋法條為主的法學教學，孕育了普通法系的抗辯制和法官造法等司法特征。〔51〕14世紀初，倫敦西郊出現了一批小客棧（inn）。當時，一些家不在倫敦的議員和法官在議會開會和法院開庭時就下榻于此。這些客棧多的時候曾達到二十多家，其中規模和影響比較大的有Lincoln’s Inn, the Middle Temple, the Inner Temple和Gray’s Inn這四家。這些客棧平時的住客主要是法院的書記員和實習生，因此也被稱為Inns of Court（意為“法院客棧”）。到了14世紀中期，法院客棧給住客們定期舉辦講座，組織模擬法庭辯論，同時，還各自制定一些內部紀律，這些舉措開始凸顯現代行業組織的某些特點。經過這些機構培訓的人有資格在法院為當事人出庭辯護。目前，法律協會仍然是英國培訓出庭辯護律師（barrister）的主要機構，而事務律師（solicitor）的資格則通過事務律師協會（The Law Society）組織的考試獲得。直到工業革命鼎盛時期的17—18世紀，英國社會發生了一系列的深刻變革，原先的宗教法規已經無法解釋諸多社會現象。正如恩格斯所言：“隨著立法發展成為一個復雜和廣泛的整體，人類社會出現了新的社會分工：一個職業法學者階層形成起來了，同時也就產生了法學。”〔52〕《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1975年版，第539頁。至此，英國法律職業人的培養才逐漸由行業協會讓位于大學。

五、溫和的“司法”能動與適度的“司法”克制：未來WTO爭端解決機構的定位

法律解釋權錯配的制度缺陷是引發WTO爭端解決機構定位爭議的原因，但不是其權力擴張的理由。將原因說成理由會固化我們的偏見，只會讓問題變得更加復雜和難以解決。法律只有通過解釋才能獲得生命，這是不爭的事實。然而，“什么是解釋”如同“法律規定是什么”一樣令人困惑，這種困惑是理論背景下的困惑，不是現實疑難案件的困惑，〔53〕同前注〔27〕，陳金釗文。其解決之道也必須從制度層面入手。

爭端解決中的司法能動主義罔顧WTO體制中原有的權力配置與制衡，不當地行使了“法律解釋權”，甚至越權進行“司法造法”，這是導致爭端解決機構目前陷入困境的重要原因，解決不好也會影響整個多邊貿易體制的健康發展。WTO制度是多邊談判的結果，它融合了各種制度差異和談判成員的意見分歧，法律條文的模糊性和不確定性是一種現實的選擇。這種立法的“漏洞”并沒有為爭端解決機構的“造法”留有空間。

通過上述分析我們可以明確地認識到，爭端解決機構不像部分學者認為的那樣是一個獨立的“司法機構”，也不享有“司法解釋權”。〔54〕參見李路根：《WTO爭端解決機構的法律解釋權及其制度化》，載《安徽師范大學學報》2012年第2期，第219-224頁。多邊貿易協議規則的修改和完善只能依靠參與各方通過談判完成，而不是靠爭端解決機構少數幾個裁判者通過擴大“司法解釋權”來恣意發揮。否則，爭端解決機構對多邊貿易協議的解釋將與立法者的初衷漸行漸遠，最終導致整個多邊貿易體制的崩潰。誠如蘇力所言：“若不從一開始就注意這些問題，能動司法就可能不解決問題，還添亂。”〔55〕蘇力：《關于能動司法》，載《法律適用》2010年第Z1期，第5-10頁。WTO爭端解決機構不是一個“藥到病除”的神醫，也不能包治多邊貿易體制的“百病”。

對于WTO爭端解決機構的造法趨勢，之前也有學者提出過一些協調措施，包括嚴格審查上訴機構成員候選人、允許第三方對案件表達關切、消極執行爭端解決機構報告、通過總理事會及其下屬的各種專門委員會表達意見。〔56〕同前注〔35〕，齊飛文，第147-163頁。這些方案要么與WTO規則的基本要求不符，要么沒有從根本上解決問題。嚴格審查上訴機構成員候選人是一個很“政治”的思路，如何嚴格把關、審查標準是什么，這些都可能成為成員之間爭議的焦點。但是，美國阻撓上訴機構成員遴選導致上訴機構癱瘓這一現實已經否定了上述方案。〔57〕參見胡加祥：《上訴機構“停擺之后的WTO”爭端解決機制何去何從》，載《國際經貿探索》2020年第1期，第90-98頁。而且這種做法也與DSU第17.3條要求上訴機構成員“具有法律、國際貿易以及相關領域專業技能”的規定不符。

允許第三方對案件表達關切也與爭端解決的程序不符。與一般的司法機構強調公開、透明不同，WTO爭端解決機構是一個政治協調場所，專家組審理階段除了與爭議雙方有若干次見面交流機會外，其余時間都是秘密進行的。上訴機構審理更是全程不對外公開。專家組可以根據案情需要，依職權咨詢案外專家，上訴機構則完全不接受案卷以外的材料，包括上訴方和被上訴方提供的新材料。〔58〕參見胡加祥：《世貿組織專家聘任機制之研究》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2004年第6期,第40-45頁。基于這樣的制度規定，第三方對案件表達關切也就無從談起。國內學界曾經熱議的WTO爭端解決中的“法庭之友”問題，〔59〕參見呂航：《WTO爭端解決機制中的“法庭之友”問題》，載《河南科技大學學報（社會科學版）》2008年第2期，第84-88頁；陳佳婧：《“法庭之友”DSU輸入及法理探究》，載《理論觀察》2017年第8期，第96-99頁。其實是一種背離爭端解決機制實質的“妄議”。

至于消極執行爭端解決機構報告更是有違多邊貿易體制的法治原則。DSU第23條要求WTO各成員通過認真執行爭端解決機構裁決來加強多邊貿易體制的組織性和紀律性。WTO成立至今，一直沿用“協商一致”的方式表決，不輕易動用《WTO協議》第10條規定的表決機制；多哈回合談判因無法“協商一致”通過決議無果而終，沒有采用通過數票數的表決方式強行通過改革方案；上訴機構也因成員遴選無法達成“協商一致”而陷于停擺。這一切都是為了維護WTO的團結，因此，任何不利于WTO成員團結的消極措施都不適合用來改革多邊貿易體制。

相比之下，通過總理事會改革爭端解決機構法律解釋權問題才是正確方向。如前所述，爭端解決機構通過DSU相關條款獲得法律解釋的權力，但是這種解釋只有經過部長級會議或總理事會批準才能生效。之前的部分專家組或上訴機構報告之所以引起爭議，撇開裁決報告內容的是非曲直不說，至少從程序上看也是不夠嚴謹的，因為《WTO協議》 第9.2條規定的“專屬排他權”并沒有得到真正落實。從目前的制度看，這項權力事實上也無法落實，因為即使爭端解決機構能夠代表總理事會，它也會因“反向一致”的表決機制而使這種批準權力流于形式。故此，重新配置WTO的法律解釋權，需要沿著以下路徑。

第一，調整爭端解決機構的運行模式，使其具有代表總理事會的資格。WTO目前擁有164個成員，總理事會成員是由各成員常駐使團負責人組成的。與聯合國、國際貨幣基金組織、世界銀行等國際組織不同，WTO是一個“集體治理”的國際組織。總理事會除了代替部長級會議行使職能外，還負責兩項具體工作：爭端解決和貿易政策審議。因此，從代表性這一點上講，爭端解決機構符合《WTO協議》第9.2條的要求。

第二，將爭端解決機構由“反向協商一致”否決裁決報告改為“正向協商一致”通過裁決報告。符合代表性要求，并不意味爭端解決機構就一定能夠充分行使職權。目前的“反向協商一致”機制事實上剝奪了爭端解決機構否決裁決報告的權力，因為這種一致意見實踐中幾無可能達成。WTO成立至今也未出現過一例通過反向協商一致意見否決專家組或上訴機構報告的先例。如果將“反向協商一致”否決裁決報告改為“正向協商一致”通過裁決報告，即恢復“協商一致”的本意，那么一切都將名正言順。爭端解決機構代表總理事會，名義上是由全體成員組成的，但是在每一次表決專家組或上訴機構裁決報告的會議上，只有部分WTO成員會參加。根據《WTO協議》 注解1的解釋，“協商一致”不考慮不出席表決會議成員的意見，而關注爭端解決的成員自然會參與對裁決報告的表決，每一個成員的態度會直接影響“正向協商一致”能否達成。在“反向協商一致”的情況下否決裁決報告，有意見的成員無法阻攔裁決報告的通過，因為裁決對其有利的成員不會同意“協商一致”否決裁決報告，但是這會給今后的積怨留下隱患。美國對上訴機構發難就是源于其對之前數起爭端解決裁決的不滿，但又無法阻止其通過。采用“正向協商一致”方式通過裁決報告，這不僅給專家組或上訴機構審理案件施加了壓力，當事方若有意見，也有機會及時表達。這樣做雖然會影響爭端解決的效率，但至少從程序上看是沒有瑕疵了，同時也盡可能地避免了給今后留下矛盾的隱患。

接下來的問題就是如何將“反向協商一致”改為“正向協商一致”？這涉及DSU第16.4條和第17.14條的規定。從文本內容看，這是修改幅度最小的選擇，可謂“一字之差”。從修改程序看，《WTO協議》第10.8條規定，修改DSU的提議需要得到WTO成員協商一致通過，經部長級會議批準后對全體成員產生效力。這里的關鍵是“協商一致”，而不是像《WTO協議》第10.3條要求那樣按照法定人數通過修改內容。鑒于目前WTO成員對爭端解決機構意見較多，修改DSU具有一定的“民意基礎”。以這種對現有體制影響較小的變動換來爭端解決方式較大的改變，這個方案對廣大WTO成員還是有吸引力的，這也是命運多舛的WTO爭端解決機構目前面臨的一個現實選擇。

任何法律應用都必須有解釋，無解釋就無法律適用。但是我們不能忘記“法律文字的意思就是法律的精神所在”這句西方法諺。〔60〕參見孫笑俠：《西方法諺精選——法、權利和司法》，法律出版社2005年版，第80頁。解釋必須要有邊界，解釋主體也需要有合法的主體資格。反對解釋并不是要求法官成為制定法的奴隸。從孟德斯鳩到布萊克斯通，他們都要求法官只能發現法律，而不能創造性地解釋法律，〔61〕參見陳金釗：《法治為什么反對解釋？》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第1期，第27-33頁。司法克制主義反對法律解釋并非反對所有法條的解釋，相反，大多數法條都是需要解釋的。但是按照法制的要求，在司法世界居第一位的要素是法律，法官對待法律的姿態是服從。〔62〕同前注〔27〕，陳金釗文。這當然不是在否定法官的作用，而是說在任何一套法律規則體系下，立法者給執法者留下的想象空間是有限的。好的解釋如同好的法律一樣重要，它除了能夠解決現實問題外，也要保證解釋主體的合格、解釋程序的公正。這樣的法律制度才能得到擁護，也才能真正起到維護社會穩定的作用。

在WTO爭端解決中提倡實行溫和的司法能動主義，因為我們反對能動主義傾向的法律解釋主要是反對法官對明確法律規定的解釋，并不反對其對那些明顯有漏洞和模糊不清的法律規定的解釋，因為不解釋就無法適用這些規定。我們強調適度的司法克制主義也不是說“死扣”法條，爭端解決機構只是充當“自動售貨機”。面對錯綜復雜的國際局勢和經濟全球化的趨勢，世貿組織理應擔負起維護多邊貿易體制穩定的重任。通過健全爭端解決程序，WTO爭端解決機構必將進一步發揮推動WTO成員團結與合作的作用。