勞動法上休假的法學構造與譜系

●沈建峰

“休假”是勞動法上的重要制度，事假、病假、探親家、婚假、產假、帶薪休假本已耳熟能詳，近年來痛經假、獨立子女護理假、無薪假、2.5天休假等各種新“假”又被不斷創設，叫好者有之，認為保護了勞動者權益，批評者亦不乏，認為給用人單位增添了負擔。盡管圍繞休假的討論是社會各方關注的焦點，但在理論研究中，除了病假、帶薪休假等具體休假有一些研究外，休假在法學上的一般結構和原理卻鮮有論及，學界習慣于將所有休假現象都歸入勞動者休息權范疇，認為休假權是休息權的構成內容之一，并以保護勞動者休息權為設定休假的依據。〔1〕參見程思良：《休息權初探》，載《云夢學刊》2007年第2期，第78頁；楊福忠：《論勞動者的休息權及其法律保障》，載《中國勞動關系學院學報》2012年第3期，第12頁；黃越欽：《勞動法新論》，黃鼎佑增修，翰蘆出版社2015年版，第380頁。

那么，休假的基礎僅是休息權嗎？休息權如何與用人單位的用工權限或勞動者的勞動義務協調？這些問題若不作深入回答，就會導致休假的設立、功能、實現、休假期間是否發工資等備受各方關注的問題更多地被認為是國家經濟發展、社會力量博弈基礎上政策決斷之結果。但在社會利益多元、經濟發展波動等背景下，上述決斷實難讓各方利益主體都滿意，由此而起各種抱怨。同時，休假的功能和作用越來越被從促進經濟發展的角度予以考慮，“休假制度變遷的主要目的就是增加公民休息時間、提高生活質量、弘揚民族文化同時促進內需、拉動消費、促進經濟增長，達到經濟、社會和生態效益協調發展”，〔2〕曹燦明：《中國休假制度變遷研究》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2009年第6期，第34頁。這不僅與上述休息權的視角相悖，而且進一步導致了休假的法學論證被淡化。

我國《勞動基準法》的制定已納入立法議程，〔3〕參見《十三屆全國人大常委會立法規劃》，http://www.xinhuanet.com/legal/2018-09/08/c_1123397570.htm，2021年1月5日訪問。統一勞動基準法的重要任務應當是對既有制度的梳理、完善和體系建構，結束現有各項基準制度零散甚或沖突的局面。作為勞動基準法中不可或缺的一項內容，休假也應當根據休假制度的法學原理，按照內在邏輯展開建構，形成功能協調且可融入勞動法及整個法律框架中的規范體系。這也是本文寫作所欲達致的基本目標。

一、休假的范疇與法學構造類型

（一）休假的范疇

如果堅持問題導向，那么法學問題的研究似乎不應從范疇界定開始，以免陷入教科書式的窠臼。但是，對休假的研究卻只能從范疇限定開始，盡管休假是勞動法中一種非常普遍的規范現象，但目前勞動法學卻未形成關于休假的統一認知。對一個尚未準確界定范疇的概念而言，不對其進行界定，則相關類型化和體系建構便失去了明確對象。

梳理現有文獻，對休假范疇的討論皆從與工時相關的休息休假角度展開，且至少存在三種不同觀點：其一，既強調休息時間，又強調帶薪，“休假，簡言之，即勞動者帶薪休息，是法定的勞動者得免于上班勞動并且有工資保障的休息時間。它是休息時間的重要組成部分。”〔4〕王全興：《勞動法》，法律出版社2017年版，第329頁。其二，只強調休息時間不強調帶薪，“勞動法上的休假是指法律明確規定職工為開展紀念活動、實現人格發展、保障家庭生活而享有的休息時間。”〔5〕林嘉：《勞動法的原理、體系與問題》，法律出版社2016年版，第317頁。其三，強調帶薪，但不強調休息時間而強調勞動者自由支配的時間，“休假是指勞動者依法獲得的具有某種特定意義的計付工資的自由支配時間……休假往往具有特定目的，蘊含著某種倫理和文化意義。”〔6〕常凱主編：《勞動法》，高等教育出版社2011年版，第394頁。基于對休假范疇的不同認識，哪些具體現象應歸入休假范疇，學者們的觀點并不統一。〔7〕同前注〔5〕，林嘉書，第317頁；同上注，第398頁；同前注〔4〕，王全興書，第331頁。

就上述三種界定，首先，認為休假是休息時間的觀點頗值商榷。設立探親假、產假、病假、事假等絕對不是為了休息之目的。將休假歸入休息時間而不去考慮休假的特殊目的，不僅在目的論上欠缺正當性，而且在方法論上亦存在問題，導致僅僅從休息權出發論證休假權，但休假的基礎未必都是休息權。其次，休假是否帶薪也未必，且不論實踐中事假往往并不帶薪，如婚喪假按相關文件超過3天也不帶薪，〔8〕《對企業單位工人、職員加班加點、事假、病假和停工期間工資待遇的意見》（〔59〕中勞薪字第67號）規定：“為了照顧我國舊有習慣，不論工人職員請婚喪假在三個工作日以內的，工資照發（不包括在上述第2項事假之內）；超過三個工作日以上的其超過的天數，不發給工資。”就產假而言，生育保險制度實施后，在規范層面上勞動者領取的是生育津貼而非工資。無論從概念生成是提取公因式的技術要求，還是從本文設定的體系梳理這一研究目的出發，上述并非所有休假皆具有的因素，應排除在休假的概念要素外。故此，休假的第一要素僅為勞動者不工作，至于不工作的目的、不工作是否帶薪等，在不同的休假中是不一樣的。

如果認為勞動關系中勞動者的狀態只有工作和休息兩種，那么休假也可歸入休息的范疇，這也是既有理論將休假與休息一并討論，多將其歸入休息時間的原因。但是，休假意義上的不工作與嚴格意義上的休息有著很大差別。在勞動關系中，時間是勞動者義務計算的最基本單位，通過市場選擇，勞動者以約定的，或者每天8小時，每周40小時，每周至少休一天的方式將自己勞動力使用的機會讓渡給了用人單位，這就是工作時間，除此之外的時間屬于勞動者的休息時間。休息時間和工作時間以這樣的方式進行了切割，其中工作時間帶薪，休息時間無薪，在此并不涉及休假問題，也無休假制度運用的空間。然而，在上述交易模型的基礎上，因種種原因，會出現勞動者在原本應工作的時間不工作的情況，這種情況超越了當事人在正常情況下市場交易的安排范疇，需要特別的法律規制，因此其和與工作時間相對的休息時間不同，這種時間就是休假。所以，休假的第二個要素是在正常工作時間不工作。

在此基礎上，還需進一步區分的是基于用人單位不能正常生產經營而導致勞動者不工作的情況，盡管在實踐中此種情況也經常被稱為停產放假或無薪休假，〔9〕參見王天玉：《無薪休假視角下員工與企業共度難關的法律反思》，載《法學》2015年第6期，第23-33頁；吳姿慧：《我國無薪休假之現狀與爭議問題》，載《政大法學評論》第120期，第1-77頁。但其涉及因用人單位原因而致勞動者無法工作，在我國勞動法的傳統制度中一般歸入停產停業制度，在其他國家則多是通過雇主受領遲延及經營障礙（Betriebsst?rung）制度解決,〔10〕參見［德］瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第182頁。具有一套與休假完全不同的體系和邏輯，〔11〕同前注〔9〕，王天玉文，第29頁。應從休假范疇中剔除。是故，休假的第三個要素是勞動者不工作非因用人單位不能正常生產經營所致。

總結上述三個要素及現有關于休假的界定，筆者認為，我國勞動法中的休假應指在用人單位能夠正常生產經營的情況下，勞動者于工作時間不工作的狀態。

（二）休假的兩種不同法學構造

盡管休假均表現為勞動者在用人單位能夠正常生產經營的情況下，于工作時間不工作，但各具體休假發生的基本原理并不一致。根據其發生原理，總體上可將休假分為兩種類型并形成兩種休假的法學構造：（1）勞動者不能工作的休假。此種情況下的勞動者存在工作義務，但因勞動內在于人本身，勞動者無法分身，勞動者因身體健康原因、家庭義務履行、社會義務履行等無法開展工作，不能履行勞動義務時，便發生這種意義上的休假。簡而言之，此種休假屬于勞動者有勞動義務卻因個人原因而不能工作，如我國的事假、病假、產假、婚假、喪假等均屬于此種類型；在德國，根據法院的裁判，結婚、孩子結婚、父母再婚、父母金婚、宗教節日、生育、葬禮、參加社會名譽職務、議員的活動、照顧近親屬、其他事假等均屬于這種類型。〔12〕Vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Preis, BGB §616, 2018, Rn. 4.在其他國家的勞動法理論中，此種休假屬于勞動者履行障礙，被置于履行障礙制度〔13〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第174頁。或勞動者不能工作與勞動合同中止制度（Incapacity to Work and Suspension of the Employment Contract）〔14〕See Jean-Pierre Laborde, Jacques Rojot, Labour Law of France, Wolters Kluwer, 2017, p. 148-157.中討論。在我國澳門特別行政區，根據其《勞動關系法》 第50條的規定，此種休假被稱為合理缺勤。〔15〕參見Miguel Pacheco Arruda Quental：《澳門勞動法教程》，劉耀強譯，法律及司法培訓中心2013年版，第207頁。（2）勞動義務免除的休假，也即勞動者能夠工作，但立法出于保護勞動者及其他社會政策等需要而免除勞動者工作義務的休假。在此種情況下，因為勞動者基于勞動關系而生的勞動給付義務被依法免除了，所以其可以不工作，屬于無義務故而不工作。在一些國家的勞動法中，這類休假被置于“法定勞動義務免除”的主題下討論。〔16〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第214頁。帶薪休假、法定假日等均屬于這種類型。〔17〕Vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S. 520.在此類休假的設置上，我國法律中目前主要就是帶薪年休假、法定節假日休假兩種類型。對于各地實踐中正在躍躍欲試的2.5天周休日，若非通過“拼湊”工時而完成，出現免除半天勞動者勞動義務時，其在形態上也屬于這種類型。

因為不工作發生原理上的根本差異，導致兩類休假的制度設計目標和合理性評價標準亦有所區別：對勞動者不能工作的休假而言，勞動法的制度目標是解決當事人之間因勞動關系履行障礙而引發的困境，是一種市場交易現象，依然受交換正義支配。交換正義“是自然不平等但法律面前平等的人之間的正義，它意味著在法律設定的平等者之間給付和對待給付（貨物和價格、損害和賠償）的絕對平等。”〔18〕Kaufmann, Rechtspholosophie, 2. Auflage, C. H. Beck, 1997, S. 157.對勞動義務免除的休假而言，免除勞動義務屬于為了其他社會公共利益目標，國家公權力介入私人之間關系，重新分配權利義務的現象，是公權力創設休假，有分配正義層面的考量，〔19〕參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第163頁。分配正義“表達了在對待大量人時相對的平等：根據功績、能力、需求、責任分配權利和義務”，〔20〕同前注〔18〕，Kaufmann書，S.157.因此必須有充分的論證和正當性基礎。另外，兩種休假對當事人而言可預見性也不相同，不能勞動的休假在個案中通常難以預見，而勞動義務免除的休假則是確定可預見的，從法律作為風險和利益分配的機制來看，這種差異也會導致二者在法律效果設計上的差異。〔21〕See Otto Kahn-Freund/ Bob Hepple, International Encyclopedia of Comparative Law, Labour Law, Mohr Siebeck, 2014, p. 4-68.

總之，勞動法上的休假或源于勞動者給付障礙或源于國家社會政策基礎上的勞動義務免除，所有休假的討論均應從上述兩個類型展開，并遵循其中的原理，這也是本文進一步討論的思路。但從目前的研究看，當我們籠統地從休息權或從促進經濟發展的角度論證休假問題時，休假問題的討論已經背離其法學本質。就休息權視角而言，它忽視了休假的履行障礙基礎和其他社會政策原因導致的勞動義務免除；從假日經濟促進經濟發展角度論證休假，多少有些倒因為果：促進經濟發展本是休假的附帶結果，在此卻成了制度目的。

二、勞動者不能工作的休假

（一）勞動者不能工作的休假：特征與子類型

勞動者不能工作的休假之所以發生，是因為勞動者個人原因導致不能履行勞動義務（給付不能），這種現象在體系上應歸入履行障礙范疇。由勞動關系的特殊性所決定，這種形態的履行障礙具有如下對制度設計產生直接影響的特征：其一，勞動關系是一種具有社會保護功能的法律關系，保護勞動者權益是勞動法的基本目標，〔22〕參見《勞動與社會保障法學》編寫組：《勞動與社會保障法學》，高等教育出版社2017年版，第22頁。因此在發生勞動者給付不能的情況時，在交換正義的基礎上，尚有社會保護思想的介入。其二，這是一種繼續性債的關系中的履行障礙，〔23〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第173頁；同前注〔14〕，Jean-Pierre Laborde、Jacques Rojot書，第146頁。繼續性債的關系中當事人之間的權利和義務隨時間經過而不斷產生，勞動者主給付義務的量主要通過時間來確定，〔24〕參見崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》，清華大學出版社2010年版，第33頁；Oetker, Das Dauerschuldverh?ltnis und seine Beendigung, J. C. B. Mohr （Paul Siebeck）, 1994, S. 706.這導致勞動關系中的勞動給付具有定期債務特點，不可補做，〔25〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第174頁。發生勞動者給付障礙后，工資是否需要發放、勞動合同是否可以存續等也都因此具有自己特殊的規則。其三，勞動力內在于人本身不能與人分離，而人不僅是一個肉體存在，還是一個家庭存在和社會存在，從尊重人的社會性出發，導致勞動者不能履行勞動義務的原因就不僅僅是勞動者身體障礙無法勞動，還包括因為家庭和社會原因導致的勞動不能履行。〔26〕同前注〔14〕，Jean-Pierre Laborde、Jacques Rojot書，第148-157頁。

依據上述導致勞動者不能履行勞動義務的不同事由，勞動者不能工作的休假可以分為三種子類型：（1）因勞動者身體原因導致不能工作的休假，主要是病假、產假等；（2）因勞動者家庭原因導致不能工作的休假，主要包括婚假、喪假、照顧家人的事假等，目前關注較多的獨生子女護理假也屬于此種類型；（3）因勞動者參加社會活動而導致不能工作的休假，主要包括因為參加工會、政黨、政府、軍事等活動而引發的不能工作。在我國現行立法中，工會工作者每月從事工會工作的3天時間應屬于此類型。這種分類的價值在于，從身體原因到家庭原因再到社會原因，一方面導致勞動不能工作的原因的客觀性不斷降低，倫理和社會考量不斷增加，評價其休假必要性的角度也會發生變化；另一方面，隨著相關事由與勞動者本身關系密切度的降低，其對勞動合同履行影響的可能性在下降，休假的社會政策考量在提升。

（二）勞動者不能工作的休假：程序定性與合理性控制

導致勞動者不能工作從而休假的障礙都具有一定的偶然性和不確定性，因此，此類休假并不是自動發生的，需要勞動者在發生相關事由后提出休假需求并為出現相關事由舉證，這一行為即是請假。勞動者不能工作的休假的實際發生以請假為前提，請假行為在法學上的建構有兩種可能：一是它是請求權的行使，發生履行障礙事由，請求用人單位同意不提供勞動，從而休假；二是它是事實通知，也即將不能提供勞動給付的事實及其障礙存續的長度通知用人單位并由其確認。盡管從表面上看，請假更像是勞動者提出不工作的請求，用人單位予以同意，從而形成了休假的合意（在我國臺灣地區，相關規定就將這種請假定位為請求權行使〔27〕參見林豐寶、劉邦棟：《勞動基準法論》，三民書局2015年版，第198頁。），但從勞動者不能工作的休假的定性和結構來看，將其解釋為事實通知更具有合理性。理由有四：（1）這種定性和傳統履行障礙的制度更相融。在傳統私法中，發生不能履行的情況時，處理規則就是即時通知對方當事人，以便采取措施。我國《民法典》第590條對不可抗力導致不能履行的履行障礙明確規定了通知義務。（2）勞動者不能勞動時的休假，發生的前提是客觀上勞動不能提供，因此不是勞動者請求不提供勞動，而是其無法提供勞動，不存在同意或不同意請求的問題，只存在對給付障礙及其長度進行確認的問題。即使用人單位不確認，但在司法程序中查實確存在給付障礙的，休假也發生效力。否則若用人單位不同意，經司法審查后才同意或者依然不同意該如何處理，就會陷入僵局，也不利于勞動者保護。（3）可以更好地解決因客觀原因導致不能即時請假時的案件處理。不能勞動是客觀的，因種種原因沒有即時通知，只要事后查明是確實存在履行障礙，就不構成義務違反，只承擔不及時通知的責任或者進行補通知。如果認為是請求權，沒有請求就無法同意，那么客觀上就存在義務違反的情況，事后勞動者請求與用人單位在法律上如何定性？徒增解釋困境。（4）可以更合理地處理虛假請假的案件。在勞動者未發生給付不能事由，捏造事實進行請假的案件中，因履行障礙實際上并不存在，勞動者的行為構成了曠工；反過來，若認為請假是請求權行使，則還需從欺詐導致用人單位同意無效的，從而準假無效，構成曠工，論證過程會比較復雜。正因為如此，我國澳門特別行政區《勞動關系法》第51條第1款要求如果要構成合理缺勤，“雇員至少須提前三日通知雇主，或如該缺勤屬不可預見，雇員則須盡早通知雇主。”在德國等國家的勞動法中，如果勞動者因病不能工作，不是請求休假，而是“生病勞動者有義務毫不遲延地通知雇主喪失勞動能力及其預期長度”，〔28〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第223頁。這些都是事實通知的制度設計。

勞動者不能提供勞動的具體形態及其存續長度的確定初看起來僅是客觀事實的認定，但不僅基于家庭原因、社會原因導致的休假在判斷必要性和長度時需要考慮社會道德、習俗、法律的規定等進行合理性判斷，即使是基于勞動者身體原因的休假，如疾病，是否影響工作以及多長時間影響工作也都需要根據具體情況進行合理性判斷。是故，勞動者不能工作時的休假問題始終需要用人單位和裁判機關在個案中具體確定并伴隨合理性判斷。即使在德國這樣對這種不能勞動立法有明確規定的國家，其《民法典》第616條也只是抽象地提出“基于其個人方面的原因（in Seiner Person Liegenden Grund）”，并通過司法裁判實踐逐漸明確其具體范圍。〔29〕Vgl. HWK, Krause, BGB §616, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2014, Rz. 19.在此，理論和實踐提出的標準是：必須是出現了特定勞動者個人方面的事由導致提供勞動給付不可期待，也即“對勞動義務人來說，因為重要的道德及法律上的義務，根據誠信原則并權衡雙方利益，勞動給付不可期待”。〔30〕Preis, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, 5. Auflage, Otto Schmidt, 2017, S. 428.這種不可期待的判斷可從兩個角度展開：一方面，勞動者從事上述家庭、社會事務是否是必要的；另一方面，是否身體原因、家庭事務和社會事務必然會導致勞動義務無法履行。

通過用人單位及裁判機關的合理性審查確定休假及其長度始終具有一定的不確定性，且沒有具體標準，這容易影響用人單位生產的順利進行，滋生爭議，也會導致勞動者正當的休假需求不被認可但其又不敢尋求救濟的情況。為了解決上述問題，在個案合理性判斷之外，也可利用勞動法的相關機制形成該類型休假的合理規則。首先，用人單位可通過用人單位規章等方式將勞動者不能工作時休假的前提、程序和后果確定下來，形成企業自有休假規范；其次，集體合同中也可以規定休假規則，休假問題也屬于勞動條件問題；最后，勞動基準法也有介入的必要性。通過勞動基準法，法律可以設置各類勞動者不能工作時休假的底線性長度，明確最低標準，以避免糾紛，保護勞動者；在勞動基準法上討論病假、產假、探親家、婚喪假等正是在這個角度展開的。需要注意的是，在此勞動基準法只是將因勞動者個人原因的履行障礙事由和長度進行底線化設計，而不是創設新的“休假”，休假的勞動基準法應遵循解決履行障礙困境的思維和勞動基準法的底線保護思維。動輒由法律創設新的假期已經違背了勞動基準法及該類休假的定位了。

（三）勞動者不能工作休假的工資支付

在勞動者因個人原因導致不能從事工作而休假的情況下，其勞動義務因定期債務特點將不能再履行，由此引發的問題是作為對待給付的工資待遇應該如何處理。在市場經濟條件下，市場交易的一般規則是給付不履行，對待給付原則上也應消滅。我國《民法典》通過增加第580條第2款規定，給付義務不能履行導致合同目的不能實現時，當事人請求終止合同權利和義務的規則也反映了這種思路。〔31〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》，法制出版社2020年版，第481頁。勞動關系是市場配置勞動力資源的關系，按勞分配是我國《憲法》確立的基本分配制度，也是《勞動法》規定的工資分配原則，因此多勞多得、不勞不得應是工資分配的基本出發點，也是上述交換正義和市場原則的體現。根據上述原則和理念，在勞動者不能工作而休假時，應當沒有工資收入，這也是其他市場經濟國家勞動法中勞動者履行障礙時規則設計的起點。“無勞動不得酬（Ohne Arbeit kein Lohn）”，〔32〕S?llner, Alfred,“Ohne Arbeit kein Lohn“, in: AcP, 1967, S. 133; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band1, 7.Auflage, Verlag Franz Vahlen, 1963, S. 324; 同前注〔30〕，Preis書，S. 428.勞動者承擔因本人原因不提供勞動力因此喪失工資收入的不利益。

上述立場完全依賴的是市場交易的視角，但勞動關系不僅有市場交易的一面，而且有社會保護的一面。對于該社會保護的基礎，有學者繼續從勞動關系的交易性出發進行了論證，即“雇主承擔的照顧義務的正當性更多在于：雇員的勞動力由雇主支配，他可將之用于根據自己的處置增加自己的財產，也就是說，他必須為其活動范圍的擴大——這與另一方面喪失獨立性相一致——為雇員承擔責任，一種負擔更多工資支付和其他給付的責任。”〔33〕Wiedemann, Das Arbeitsverh?ltnis als Austausch- und Gemeinschaftsverh?ltnis, Verlag C. F. Müller, 1966, S. 16.用人單位獲得了支配他人的權限，作為對價就應當承擔社會保護的義務。據此，“勞動合同在其整個領域具有交換性合同的特征，即使不與勞動給付處于相對關系的給付，也是雙務合同中的給付。為勞動者提供的保護不應被理解為人道的或者家長制的給付或者是指望雇主出于對自己利益的正確理解而為的保護；也不需要將其建立在憲法中的社會國家原則，人類的人格尊嚴或者公共福祉基礎上，它是為支配勞動力而承擔的等價物。社會保護根據其性質不是交換關系異質的東西。”〔34〕同上注，Wiedemann書，S.16.但是也有理論和實踐從勞動關系作為繼續性法律關系必然包含的照顧和保護義務以及社會政策考慮出發論證該不提供工作時工資支付的正當性，認為“該規則是要從社會視角保障勞動者的生存基礎”，〔35〕同前注〔30〕，Preis書，S. 428.或者其原因在于“一般社會政策的考量。勞動者短時間地提供勞動受阻在時間推移中會反復出現，勞動者的收入不應因此受到影響，收入是勞動者及其家庭供養的來源，而且在此經常出現的情況都是些對他來說不幸的事（比如，生病、死亡等）。雇主必然會預見到這些短時的勞動受阻，他可以將其考慮進成本；并且盡管勞動受阻也支付全部薪資符合他的照顧義務。”〔36〕同前注〔32〕，Hueck/Nipperdey書，S. 329.從目前來看，建立在交易思想上的社會保護雖然巧妙，但失于空洞，并不能指引進一步的制度建設，反過來從照顧保護義務及社會政策出發進行的論證，更能展示這種社會保護的多元考量因素，更有其優勢。

不糾結于上述社會保護正當性基礎的觀點內部分歧，單從形式上看，論者們都是從社會保護、照顧義務的角度論證在一定情況下讓用人單位繼續承擔一定的工資支付義務。〔37〕關于勞動者生病、照顧家人時不能勞動期間的工資問題，亦可參見沈建峰：《疫情防控背景下勞動合同不能履行時的風險負擔規則研究》，載《比較法研究》2020年第2期，第40-53頁。所以，在勞動者不能工作的休假中，休假的正當性基礎和工資支付的基礎并不統一，前者是勞動者給付不能，后者是社會保護和照顧，這也就決定了在這類休假中，休假和工資支付不具有同一性，完全可能出現可以休假但是沒有工資的情況。從其社會保護性質出發，勞動者不能工作的休假期間，用人單位的工資支付義務具有如下特點：其一，作為一種給用人單位帶來負擔的社會保護措施，工資保障原則上考慮的是勞動者的生存保護，因此其是否給予以及長度、數量等均受到各種限制。例如，德國民法典規定了“不長的時間”，而在實踐中，照顧生病親屬的情況下該相對不長的時間上限是5天。〔38〕Vgl. HWK （Fn. 24）, Rz. 42.我國澳門特別行政區《勞動關系法》第54條第2款則規定“完成試用期的雇員，每一歷年內因病或意外受傷缺勤而有權收取報酬的日數為六日”。我國早期的相關文件規定帶薪婚喪假為3天等。〔39〕參見《對企業單位工人、職員加班加點、事假、病假和停工期間工資待遇的意見》（〔59〕中勞薪字第67號）。其二，勞動者不能工作休假時繼續發放工資作為原則的例外出現，其長度和數量的確定需要綜合考量各種因素進行專門論證。勞動者的過錯、不能提供勞動的原因、在本單位工作年限的長度等是最重要的考慮因素，在德國法中，若勞動者對陷于給付不能有過錯，則其喪失工資請求權，〔40〕同前注〔30〕，Preis書，S. 430.但這種工資發放的社會政策因素導致在此需要被考慮的又絕不限于上述內容。以中華人民共和國成立后最早的決定事假是否應發放工資的文件為例，〔41〕同前注〔39〕。主管部門的考量因素包括如下方面：（1）不同勞動力群體之間的權益平衡，“目前絕大部分企業單位都實行職工請事假不發工資的制度，但國家機關和事業單位則實行職工請事假照發工資的制度。由于待遇不同，在整風運動中，企業職工曾經對此提出不少意見。”（2）勞動者不同權益之間的平衡，“生產大躍進以來，有些企業由于取消了加班加點工資，將原來規定的職工請事假不發工資的制度改為照發工資。”（3）對生產的影響，“這些企業執行以來，雖然多數職工仍然是積極勞動、不缺勤，但部分職工思想覺悟還不夠高，常常借故請假，因而降低了出勤率，影響了生產。”其三，勞動者給付障礙期間因不能勞動而獲得其他收入的，該收入應與用人單位承擔的工資負擔進行抵扣。在德國法中，根據《民法典》第616條第2句的規定，如果勞動者就勞動受阻從醫療或者事故保險中獲得補償，那么該部分在發放工資時可以扣除。其四，針對特定休假，如其延續較長，為了避免給企業過重的負擔，維護勞動者和用人單位之間關系的和諧，防止對特定勞動者的歧視，國家可以通過社會保險等公給付的手段解決上述勞動者不工作期間的收入問題。這種情況比較典型的就是產假津貼對產假期間工資的替代。

（四）勞動者不能工作休假時的勞動關系存續

從勞動關系的交易面向出發，勞動者不能提供勞動，導致用人單位交易目的不能實現，這種不能提供勞動應構成勞動關系解除的重要事由。但“勞動關系構成了勞動者及其家庭經濟上的生存基礎，生活關系、社會地位和住所的背景”，〔42〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第261頁。基于社會保護需要，勞動關系的狀態保護又是勞動法最核心的制度之一。勞動關系的交易面向與社會保護面向在此直接發生了碰撞。勞動法進行制度權衡的結果是，在勞動者不能工作而休假時，其陷于勞動者履行不能的狀態，但基于勞動關系狀態保護的理念，用人單位有義務在合理時間內容忍這種不履行義務而不能解除勞動合同。反之，只有這種不能履行的狀態超越必要限度時，用人單位才沒有容忍繼續放假的義務，此時如果勞動者依然不能恢復履行勞動義務，用人單位有權解除勞動合同。該合理期限同樣需要根據勞動關系存續長度、勞動者不能工作的具體原因、用人單位承擔能力等綜合考慮來確定，其也是解雇保護法最具爭論的話題。為了防止這種爭議，就一些對勞動者來說重要的不能履行事由，勞動基準法可以設置用人單位容忍的最低時間標準。例如，就疾病而言，法律規定了醫療期制度，醫療期是用人單位容忍勞動者不勞動并且不解除勞動關系的最短期限；就生育而言，法律規定了產假制度。超越該法定時間后，用人單位的容忍勞動者不勞動的法定義務就不再存續，勞動關系因此可以解除。對此，我國勞動合同法也明確規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以預告解除勞動合同。

三、勞動義務免除的休假

（一）勞動義務免除的休假設置要求

與上述勞動者不能工作的休假原理完全不同的是勞動義務免除的休假。作為一種勞動者能夠工作但通過公權立法免除其勞動義務的情況，其是社會政策選擇后法律創設的結果。在此，免除勞動義務必須克服的障礙是：一方面，依法訂立的勞動合同對勞動者和用人單位具有法律約束力，免除勞動者勞動義務就等于通過公權力之手打破當事人之間的“法鎖”；另一方面，通過免除勞動者勞動義務剝奪了用人單位的用工機會，慮及這種機會的財產價值，這種免除是對企業財產權益的“侵害”。這種對契約約束力的打破及對用人單位財產權益的削減首先意味著其應采取高位階法律的形式，即法律和行政法規的形式。在目前我國一些地方的實踐中，通過地方性規范創設新“假”的做法從形式上看難言正當。在嚴格意義上，緊急情況下延長春節假期，重大活動期間通過政府文件發生的休假，如無立法授權都缺乏法律依據，其應采取調休形態而不是免除勞動者義務的形態；在未來的《勞動基準法》中，如認為確有通過國務院文件設置新休假之必要，則應在立法中對國務院進行明確授權。其次，也是更重要的，是這種免除的正當性論證問題。僅僅空洞地提出勞動者享有憲法或其他國際公約中的“休息權”等〔43〕參見張志偉：《勞動者休息權之檢視》，載《江西社會科學》2010年第11期，第246頁；同前注〔1〕，程思良文，第78頁。并不足以完成論證。這種休假的類型及其數量設置的正當性必須是存在與用人單位的財產權和契約的法律約束力一樣值得保護的利益。

由于此類休假目的各異，其創設的具體正當性論證也各有差異，但從建立在社會政策考量基礎上的休假出發，其設置論證應遵循如下規則：（1）這類建立在社會政策考量基礎上的休假必須逐一論證，并堅持休假法定原則。作為一種免除勞動義務的例外現象，不存在一攬子或者抽象的免除勞動義務的規則，只能針對每種休假的情況進行單獨論證。（2）這種休假的論證應遵循多元考量。基于社會政策考量而免除勞動者勞動義務往往是多種因素綜合平衡的結果，這就決定了其休假目的并非單一，支撐其正當性的理論也非唯一，利益權衡不應限于勞動者和用人單位之間。以此類休假中最典型的帶薪休假為例，學者們所提出的慰勞說、休息權說、勞動力維持培養說〔44〕參見曹克奇：《年休假權的解釋論》，載《中國人力資源開發》2016年第14期，第84頁。都是對該休假的正當性基礎從某個角度的論證，該休假的正當性在上述因素的結合中可以更全面地看到。“雇主每年一次給予勞動者為了恢復體能以及獲得新的精神和身體力量而不降低生活水準停止工作的可能性，是對勞動者福祉的關照。保障勞動者充分的休假也是為了雇主正當、合理的利益，因為補充和盡可能長地維持勞動者勞動力對任何企業來說都意味著實質性的價值，因此可以要求雇主在沒有直接對待給付時繼續支付工資。休假同時能維持和促進民眾健康，在此也存在著公共利益，這就解釋了為了休假請求權具有不可排除性這一特征。”〔45〕同前注〔32〕，Hueck/Nipperdey書，S. 433.同樣的觀點，參見臺灣勞動法學會編：《勞動基準法釋義》，新學林出版有限公司2014年版，第376頁。甚至該類型休假中的一些，其首要目的并不是為了勞動者的利益，而是公共利益，如法定節假日的休假，“法定節假日是指國家根據本國的民族風俗習慣或者重要紀念活動的需要，由法律統一規定的用以進行慶祝及度假的休息時間”，〔46〕同前注〔22〕，《勞動與社會保障法學》編寫組書，第160頁。在此，“節”的考慮是要優先于“假”的考慮的。對公共利益突出的休假，其公法性的強制也應當加強。（3）堅持分配正義的理念。作為公權力在私人之間分配利益的形態，如上所述，這類休假的設置要考慮人的差異，“根據功績、能力、需求、責任分配權利和義務。”〔47〕Kaufmann, Rechtspholosophie, 2. Auflage, C. H. Beck, 1997, S. 157.要根據勞動關系存續的時間、企業的形態、勞動者的年齡、勞動者的差異等設置假期享有的條件、長度等。我國根據勞動關系累計存續的長度設置帶薪休假長度的規則反映得就是這種正義觀念。法定節假日分為全體公民放假和部分公民放假的節日也是如此。比較特別的是非全日制用工的用工形式對此類休假的影響。在我國目前的立法實踐中，非全日制用工的權利被做了較多貶損，而在司法實踐中非全日制用工是否享受帶薪休假、法定節假日休假等充滿了爭議。在此首先應明確非全日制用工并非原則上就不能享受全日制用工的各項權益，非全日制用工制度設計的目標之一在于防止對非全日制用工非基于非全日制用工本質要求的不合理區別對待。在該前提下，考慮到法定節假日服務公共利益的特點，非全日制勞動者也應享受法定節假日休假，但其帶薪年休假的權利應根據非全日用工的工時數量和一般全日制用工工時數的比例做必要的扣減，這是分配正義的要求。

（二）免除勞動義務的休假實施方式

由于勞動義務免除的休假依法發生，其內容和長度具有一般性和確定性，不需要做進一步的合理性控制，因此其休假的設定復雜而實施相對簡單，甚至對法定節假日這樣確定日期發生的休假，其實施具有當然性，無須勞動者主張。對于帶薪年休假等休假來說，由于法律只是免除了特定天數的勞動義務，未具體確定免除的日期，因此該休假實施的具體日期需要當事人確定。對該休假確定的權利結構，有的國家將其設置為勞動者請求權模式。如德國，“根據法院一直以來的判決，帶薪休假請求權是根據《聯邦休假法》第1條而生的勞動者對雇主享有的免除其勞動合同義務的法定請求權”，〔48〕同前注〔30〕，Preis書，S. 446.按照請求權邏輯，勞動者向用人單位提出休假請求，用人單位同意，形成合意然后休假；在有的國家，如日本，存在著請求權說、形成權說及二分說等不同觀點。〔49〕參見邱駿彥：《勞動基準法中勞工特別休假權之法律屬性探討》，載《勞動法裁判選輯（四）》，臺灣勞動法學會2006年版，第48頁。從我國立法的規定看，我國并未采取請求權模式。《職工帶薪年休假條例》第5條第1款規定“單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。”據此，帶薪休假是單位“安排出來”的，而不是勞動者“請出來”的，用人單位應主動安排勞動者休假。盡管實踐中勞動者也有主動提議休假的現象，但從現行法的規定看，該提議本身并不具有約束力。休假的安排是用人單位在考慮自身和勞動者意愿基礎上單方完成的，該單方完成安排休假的權利在性質上屬于形成權的范疇。“形成權是指權利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關系發生變動的權利……形成權之主要功能，在于權利人依其單方之意思，使已成立之法律關系之效力發生、變更或消滅。”〔50〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第74頁；沈建峰：《論用人單位指示權及其私法構造》，載《環球法律評論》2021年第2期，第39頁。根據我國法的規定，在勞動者未提議、用人單位也未能主動安排休假的情況下，是用人單位發生了義務違反，其應承擔未安排勞動者休假的法律后果。形成權模式避免了勞動者不敢提出休假請求因此無法休假的窘境，更貼合我國勞動關系的現狀。

免除勞動義務的休假的特點之一是勞動義務本可以履行，因此對這種休假來說需進一步解決的問題是，在勞動義務免除的情況下，當事人未休假依然提供勞動時的處理方式問題。對此，我國現行法的規則是用人單位應向勞動者支付比周休日加班工資更高的300%的加班費或者未休帶薪年休假工資；我國臺灣地區“勞動基準法實施細則”第24條第3款也規定特別休假（即大陸地區法律中的帶薪年休假）因年度終結或者終止契約未休，其應休未休之日數，雇主應發給工資。這是一種用錢購買不休假的機會，同時也是用高額休假工資遏制節假日加班或帶薪休假不休的制度模式，其本質依然是一種私人之間利益分配的思維。但如前所述，此類型休假往往服務于社會公共利益，如服務公共利益的話，這類休假的實際實施就應當具有強制性，除非有法律明確規定的特殊情況，否則不可以用金錢補償。以帶薪休假為例，根據歐盟法院的判決，“休假請求權原則上不得以金錢補償”，〔51〕EuGH v. 21.2.2013 – C-194/12,“Concepción Maestre García”, NZA 2013, S.369.而在德國，《聯邦休假法》 第7條第4款規定，“因勞動關系終結導致無法全部或部分休假時，該休假可以用錢補償”，其他情況下，“自然年度終結時，休假請求權消滅。”〔52〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第216頁。我國臺灣地區學者也認為，臺灣勞動基準法的上述規定“是否違反ILO不得以假金買特別休假之條約，不無疑問”。〔53〕同前注〔45〕，臺灣勞動法學會編書，第387頁。我國未來的《勞動基準法》也應從這種休假的公共利益目的出發，將其設置為原則上不得用金錢贖買的休假，用公權力保障其實際實施，只有在勞動關系終結時，尚未休的帶薪休假才可以金錢贖買。

（三）免除勞動義務的休假工資

通過免除勞動者義務的休假，法律僅免除了勞動者的勞動義務，勞動關系中的其他權利義務并未涉及，因此除非法律另有明確，在這種休假類型中，勞動者工資請求權依然繼續存續，帶薪性也構成了這種休假和周休日休假的重要區別。如果法律在免除勞動者義務的同時，還要免除用人單位的工資支付義務，則一方面需要另外論證這種免除本身的正當性，無薪休假的本質其實是企業將經營風險分擔給勞動者，〔54〕同前注〔9〕，王天玉文，第28頁。另一方面這將導致勞動關系中主要權利和義務中止的現象，其屬于勞動關系中止的范疇，會同時影響社會保險義務的履行，需要有更充分的理由。因此，免除勞動者工作義務的休假，包括法定帶薪休假、法定節假日休假等，原則上應當是帶薪的。就這種休假類型中最典型的帶薪年休假，德國學者很早就正確地指出“休養休假對勞動者的真正價值在于其從勞動義務中解放出來，卻沒有喪失他的工資，他可以將時間用于他的休養，而不會在物質上變糟糕。中止工作但沒有工資的繼續支付更多地是為了雇主而不是勞動者的利益；若是這樣，則最好不要稱其為休假而應稱為中斷工作或者歇班。”〔55〕同前注〔32〕，Hueck/Nipperdey書，S. 432.

四、兩類休假的區隔與競合

（一）兩種休假類型作為兩種休假論證范式

上述兩種休假類型的區分在邏輯上非常清楚，并且其制度內核部分也能明確區隔，但當不能履行勞動義務的休假原因包含家庭原因、社會原因而無法提供勞動，而家庭原因和社會原因對勞動義務履行的影響如前文所述，不僅是個事實判斷，而且也涉及道德、社會政策和法律判斷，則這類休假的產生也存在社會政策、法律的介入。此際其與因社會政策選擇而免除勞動義務的休假之間的界限就可能變得模糊了。即使就人身原因導致不能履行勞動義務的情形，如產假，勞動者是因為懷孕不能工作還是法律出于社會政策需要，如保護母親、保護嬰兒、鼓勵生育等而免除了勞動者的勞動義務，兩種模式在法律技術安排上似乎都未嘗不可。另外，從法律效果上看，無論是勞動者不能勞動的休假還是法律免除勞動義務的休假，工資的繼續發放、勞動關系的存續等都引入了社會保護的因素，上述種種現象能否表明兩類休假的區隔既困難又無實際意義？

筆者認為，兩種休假類型的區分除了有其制度現實層面的基礎外，同時也代表著兩種論證勞動者休假的范式：勞動者不能工作的休假依然是在傳統市場交易和教義學體系下展開論證，不論哪種原因的不能履行，也不論如何考量社會因素、政策因素還是法律因素，其休假的前提均是必須證成出現了與提供勞動相沖突的事由，導致勞動者不能提供勞動，并依據履行障礙的理論和制度體系進行規則設計；勞動義務免除的休假并不考慮勞動提供能與不能的問題，而是直接從社會政策角度出發免除勞動義務，是在市場交易與教義學之外，基于社會政策角度進行的論證，相關社會政策的目的對休假設立及其制度內容起著決定作用。這種論證思路上的差異導致了前者更合乎既有法律體系和市場習慣，后者更多的是國家意志的結果；前者首先考慮當事人之間的利益分配，后者則有更多社會利益的考慮；遇到問題前者需要思考是否符合履行不能的邏輯，后者則需要思考是否合乎社會政策的目的；在休假的內容上前者更具彈性，后者更加剛性。正因為如此，慮及勞動關系首先是勞動者和用人單位之間的利益分配關系，市場經濟國家和地區的大部分休假基本都先選擇勞動者不能工作的休假模式，從履行不能的理論和體系展開論證。在我國澳門特別行政區，除了法定節假日和年休假之外的幾乎所有假都被納入缺勤的范疇。〔56〕澳門特別行政區《勞動關系法》第50條第2款規定：“下列者視為合理缺勤：（一）因配偶、第一親等直系的血親或姻親死亡而連續缺勤三個工作日；（二）因結婚而連續缺勤六個工作日；（三）因成為父親或收養而缺勤兩個工作日；（四）因母親在生產活產嬰兒過程中或在產假期間死亡，嬰兒之生父缺勤十二個工作日；（五）須向其家團成員提供不可延誤的援助，該缺勤每歷年最多為十二個工作日；（六）因職業病或工作意外；（七）因患病或意外受傷而缺勤，該缺勤每歷年最多為連續三十日或間斷四十五日；（八）因懷孕、分娩或非自愿流產而患病，該缺勤最多為三個月；（九）因不可歸責于雇員的事實而導致的缺勤，尤指出現不可抗力或履行法定義務的情況；（十）因自行參加與工作有關的考試而缺勤；（十一）雇主于事前或事后許可的缺勤；（十二）法律規定的其他缺勤情況。”在法國的勞動法理論中，不能提供勞動的休假涵蓋了因疾病、事故、懷孕原因的缺勤、因職業原因的缺勤、因家庭原因的缺勤、因團結原因的缺勤等幾乎所有可能之情形。〔57〕See Jean-Pierre Laborde, Jacques Rojot, Labour Law of France, Wolters Kluwer, 2017, p. 148-157.這不僅是基于事實而進行的方案選擇，而且是法律技術層面選擇的結果。

我國當下的休假制度設計，從勞動者保護、休息權或經濟發展角度展開的論證，更多地是從社會政策角度的展開，忽視了履行不能才是各類休假設置的主要角度，在一定程度上也忽視了勞動合同的法律約束力，公權力之手介入太深導致了各種休假表面繁榮與實質上缺乏社會接受度并存。實踐中，有觀點主張未休婚假、喪假時可以補休，未休哺乳假時可以要求支付加班費等，都是未看到該類假的本質是履行不能，因此如果已經履行了就不存在履行不能，也不應主張上述利益。所以，對正在啟動的《勞動基準法》立法來說，休假的總體思路應尊重并區分上述兩類不同休假的構造，回歸以勞動者不能工作的休假為中心的制度設計模式。

（二）兩種休假類型的競合及其處理

清晰區分兩種休假類型也可以很好地解決實踐中出現的休假競合問題。所謂休假競合是指不同的休假事由在同一時間段同時出現。例如，勞動者生病不能勞動，同時適逢法定國慶節日，此時應當享受病假待遇還是法定節假日待遇，是休假制度中比較常見的現象。當上述兩類休假競合時，盡管在時間上休假事由同時發生，但由于時間本身的不可重復性以及兩類休假原理的沖突及其法律效果的不同——一種的前提是勞動者不能提供勞動，另一種是勞動者能夠提供勞動法律免除其勞動義務，必須決定這個時間段勞動者享受的是哪種休假，另外一種休假該怎樣處理。對此，應采納兩類休假不可折抵且勞動義務免除的休假優先實現的原則，其基于的邏輯是：首先，兩類休假性質和目的并不相同，不同性質的休假不能替代、覆蓋和折抵；〔58〕同前注〔27〕，林豐寶、劉邦棟書，第190頁。其次，在功能上，勞動義務免除的休假除涉及雙方當事人利益外，本身往往承載著社會公共利益的功能，具有更多的強制性，應確保實現；最后，在邏輯上，免除勞動義務后就沒有履行勞動給付的義務了，沒有勞動給付義務則無勞動者不能工作的休假適用。按照該思路，勞動者在病假期間如果發生了法定節假日，則在病假日計算和醫療期計算時應扣除法定節假日，總體日期進行順延，被扣除的日期應發放正常工資而不是病假工資。如果勞動者在帶薪休假期間發生了生病，那么應扣除生病時間，保障勞動者能夠真正享受全部帶薪休假，這實際上也是其他市場經濟國家和地區比較常見的做法。例如，在德國，“如果勞動者在休假期間生病，勞動者不能享受年假的時間不得計算入休假”；〔59〕同前注〔10〕，瓦爾特曼書，第218頁。在我國澳門特別行政區，“最好的方案是中止年假，只要將有關事情（即患病一事）通知雇主即可，而剩余的年假日數應在雙方協定的日子內繼續享受。”〔60〕同前注〔15〕，Miguel Pacheco Arruda Quental書，第201頁。如果節假日與產假、婚喪假等相遇，那么先執行節假日，產假、婚喪假因此得以順延,這也是我國臺灣地區勞動法的規則，即“勞工事假、婚假、喪假期間，如遇例假、紀念日、勞動節日及其他由中央機關規定應放假之日，應不計入請求期內。”〔61〕周昌湘主編：《勞動基準法解釋令、判決匯編》，永然文化出版股份有限公司2015年版，第447頁。

五、結論

勞動法中形形色色的休假在總體上均可歸入兩種原理不同的休假類型中：勞動者不能工作的休假與勞動義務免除的休假。這兩種休假類型代表了勞動者不提供勞動時處理方案的兩種論證模式，前者在履行障礙的教義學體系下結合社會政策視角展開，后者則是社會政策介入的結果，因此也受兩種不同的正義觀支配。休假結構的不同決定了其休假實施、工資支付、勞動關系存續影響方面的差異。我國勞動基準法制定中的休假規則體系應以這兩種休假類型為基礎，遵循上述理論邏輯和市場經濟國家和地區的一般經驗，以勞動者不能工作的休假為主要休假類型，同時處理好兩類休假的競合問題。