掛失提取本人賬戶內他人存款行為的刑法定性

朱曉珂

（華東政法大學 刑事法學院，上海 長寧 200000）

一、問題的提出

隨著現代金融業的發展，我國銀行和金融機構業務內容也日益豐富多元，人們使用儲蓄卡、存折等進行儲蓄、理財投資的行為越來越頻繁。隨著使用方式的拓展和使用次數的增加，法律風險也隨之而來。在不少親朋好友之間或者商業上下級之間，會出現借用他人賬戶存儲現金的情況，由實際存款人掌握卡與密碼來保障賬戶資金安全。但是在這些“合作”中，有部分存款名義人擅自利用其合法身份，到銀行進行掛失銀行卡或存折，修改密碼，后提取出存放于自己賬戶名下的他人現金存款，數額從幾千到幾十萬不等。典型案例如下。

甲（女）與B（男）結婚后夫妻關系長期不和，故打算離婚。為避免后續產生經濟糾紛，防止丈夫提出不當的分割財產要求，遂拜托好友乙（女）出借身份證辦理銀行借記卡。甲（實際存款人）便用乙（存款名義人）的身份證辦理XX銀行的儲蓄卡一張，并將20萬現金存入該卡，卡和密碼均由甲自己知曉掌握，從未告知他人。朋友乙喜歡打麻將，嗜賭如命，多次向甲借錢未還。后又向甲借錢被拒，遂打起了使用借記卡的主意。第二個月，乙便到銀行故意稱借記卡丟失并且忘記密碼，對卡進行重新補辦修改密碼，取出20萬存款。但因賭博將卡內20萬資金敗光，后案發。

本文論證的核心問題是乙的行為是否構成犯罪，以及如何區分不當得利、侵占罪、詐騙罪、盜竊罪。

二、理論分歧

對上述案例中乙的行為，即存款名義人通過掛失手段提取賬戶內他人存款的行為，應當如何定性，理論界的學者討論紛繁，主要觀點如下。

（一）乙行為不構成刑事犯罪，屬于不當得利

從構成要件看，不當得利者主觀上不能以非法占有他人財產為目的，導致不當得利者的行為由于主觀過失。本案中乙通過掛失的方式取得卡中財物，是故意獲得非本人利益的行為，明知自己不是財產的所有人卻采取主動積極的行為。第一，乙通過掛失方式取得財產利益，獲得了存款；第二，甲受到損失，20萬元存款被乙取走；第三，乙取得利益與甲的損失間有因果關系；第四，乙獲得20萬元存款沒有法律上的根據，雙方之前并沒有任何的相關意思表示。且根據銀行的有關規定，儲蓄卡必須由持卡人本人使用，并且不能出借或轉讓，這也是普遍遵循的原則。所以在本案中，甲十分清楚由乙開戶并將資金存入該賬戶可能承擔的風險，這其實是一種民法上的默示民事協議，乙的取款行為屬于權利的濫用，在民法上不被允許。此外，從犯罪的二次性違法原理來看，任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征[1]。故乙的獲利行為并不直接觸犯刑法，僅用民法理論即可解決，不需要對其再進行刑法上的評價。綜上，乙對卡內資金的非法侵吞只構成民法上的不當得利。

（二）乙行為構成侵占罪

從構成要件看，第一，本案中甲乙之間應當是具有代為保管的關系，犯罪對象為保管物，乙對保管物具有合法占有。侵占罪中的代為保管不能僅局限于合法明示的委托關系，如果否認該種保管義務，所有權將隨時受到威脅，不利于對所有權的保護。第三，乙是將自己合法占有的代為保管物占為己有且拒不交還。第三，乙主觀上有非法占有目的，存在將甲的錢財據為己有的主觀意圖。

（三）乙行為構成詐騙罪，且系三角詐騙

詐騙罪的構造是，詐騙行為→錯誤→處分交付行為→騙取→被害人遭受財產損失[2]。行為人乙明知儲蓄卡內的存款非己所有，系為甲所有，仍抱有僥幸心理，積極捏造謊言，向銀行謊稱自己的儲蓄卡不慎丟失，需要辦理掛失業務，實施欺騙行為，使銀行相信了乙的說辭，基于認識錯誤，為其補辦并重新修改密碼，為乙的后續取款行為創造便利條件，銀行作為被騙人具有處分權，實際上處分了銀行賬戶內的存款，乙獲得賬戶20萬元存款，致使被害人甲遭受財產損失。

（四）構成盜竊罪

存款名義人明知卡內的錢款為他人所有，利用新密碼取出存款，非法占有卡內的存款，其主觀具有非法占有存款的意圖，客觀上實施竊取行為，符合盜竊罪的主客觀要件。

三、爭議焦點

關于上述觀點爭論的焦點，筆者進行如下歸納：本案被害人是誰；關于存款的占有，由誰占有，占有什么；如何認定乙的虛構事實行為，銀行是否陷入認識錯誤。

（一）本案被害人應為甲，而非銀行

關于本案被害人，有觀點認為甲的損失應當由銀行來承擔民事賠償責任。《銀行卡業務管理辦法》第28條規定得出：“銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。”[3]乙利用銀行規則，謊稱卡丟失進行掛失補辦取得存款，導致甲的20萬元存款被乙獲得，該損失應當由銀行承擔民事賠償責任。

筆者不贊同該觀點，首先，乙的行為并非只是簡單的民事侵權行為或不當得利，而是觸犯了刑法，應當由刑法來評價調整。其次，雖然存款是現金存進銀行，根據民法上現金占有即所有，20萬元現金由銀行占有，甲和乙享有存款債權，乙從銀行取走20萬元存款，表面上看是銀行受到損失，甲可向銀行索賠。但是銀行承擔民事責任的前提是需證明銀行存在管理上的明顯疏漏或過錯，若不存在過錯，無須由銀行來承擔被害人的損失。仔細分析本案，可以發現，甲乙共同辦理儲蓄卡，由乙本人攜帶其真實的身份證件去銀行辦理銀行卡，密碼及卡均由甲掌握，且乙對此也認可，乙不知曉卡的密碼。從形式上來說，是乙與銀行雙方之間形成了儲蓄合同，而非甲與銀行直接存在民事關系。第三，從銀行一方來看，乙帶著本人身份證，稱自己的銀行儲蓄卡丟失，需要掛失補辦，銀行必定對其進行審核，人證一致即可辦理，真實性并沒有問題，銀行已然盡到其審核與管理職責。至于乙的儲蓄卡是否真的丟失，該理由是否真實，則不在銀行審查的范圍內。第四，從效率和可操作性層面來說，銀行也無從查證，若銀行需要做到時時刻刻監管客戶，也是對客戶隱私的侵犯，不利于其提高工作效率和拓展業務，如果當事人有意隱瞞，銀行也無法對該部分信息進行審核。所以，銀行不應承擔該責任，不是本案的受害人。

筆者認為，本案受害人應為甲。第一，基于風險預防和承擔角度，甲借用乙的儲蓄卡進行存款，掌握卡和密碼，相比于銀行，甲更有能力直接防止損害的發生。甲借用乙的身份和銀行卡進行存款儲蓄，該行為本身就是違反儲蓄卡的相關管理規定，其背后的法律風險甲是知悉的，其應當且有能力進行提前風險預設和預防。第二，根據信賴原則[4]，乙用真實身份辦理掛失業務，后用新設密碼取款，并非冒名掛失或取款，乙身份符合，銀行進行形式審查后，已盡到其審查職責，銀行有理由相信乙具有掛失卡的資格。第三，刑法和民法最本質特征是“刑法看行為，民法看關系”[5]。就刑法而言，甲、乙和銀行三方的法律關系并不是最主要的，銀行是否需要承擔民事責任也非重點，刑法上重點在乙是否實質占有存款，乙的行為是否構成對甲的占有的破壞、損害其利益、損害社會秩序，乙的行為無論為詐騙罪、侵占罪還是盜竊罪，均觸犯了刑法，均損害了被害人甲的權益，所以本案的受害人應為甲，而非銀行。

（二）存款占有的歸屬認定

本案爭議之所以如此之大，是因為銀行存款的占有狀態呈現出重疊與沖突[6]，而占有向來又是財產犯罪研究中的重難點，眾多學者百家爭鳴。筆者認為，在本類案件中，銀行存款處于銀行、存款名義人、存款實際所有人三方共同占有之下，具體而言為，銀行享有對20萬元存款現金的占有，存款名義人享有形式上的支配，而非刑法上的占有，存款實際所有人享有事實上的占有。

占有是指對于財物的事實性支配、管理，而不同于民法中的占有概念[7]。貨幣屬于種類物，存入銀行的現金歸銀行占有（所有）。從實際支配或者控制財物的占有人的規則出發，銀行實際占有該筆存款，可以對該筆存款進行任意支配。現金存入銀行之后，因貨幣系種類物，適用占有即所有規則，占有和所有權從存入銀行那一刻起變更為銀行。

另，根據相關銀行法律法規及《商業法》的規定，存款人對銀行享有申請還本付息的債權，所以儲戶享有該筆存款債權。

但是二者誰的占有何者更優先？根據《商業銀行法》第29條的規定，商業銀行在辦理個人儲蓄存款業務時，應遵循存款自愿、取款自由和計息存款等原則。由此可以看出，在銀行和儲戶共同占有的情況下，儲戶的債權占有優先于銀行的存款占有[8]。

（三）實際存款人甲對20萬元的債權享有實質的占有

關于刑法占有，最常見定義就是人對物的控制支配關系[9]。包括物理支配范圍內的支配，還需考慮支配手段、財物種類因素，根據普羅大眾占有觀念等進行判斷。占有的成立要求占有人同時具有占有行為和占有意思。即便被告人乙是名義的存款人，具有形式上處分銀行卡的權限，但也絲毫不能改變其對原卡內存款不擁有實質性權利的事實。首先，乙對20萬元存款債權不具有占有意思，她出于友情幫忙的意愿將身份證出借，僅僅是出借賬戶。行為人乙雖是名義上的持卡人，但在將卡借給甲后，該卡和密碼完全由被害人甲控制，且卡內存款也確實是被害人勞動收入，被害人對其擁有實質性權利[10]。此外，乙對該筆債權難以履行占有行為。掛失行為是一種非常規的使用行為，現實生活中很少有儲蓄卡名義人每次取款前都辦理卡掛失的業務，本案中并不存在存款人遺失存單這種需要被救濟的法益，而乙謊稱其借記卡丟失、密碼也忘記從而通過掛失取走20萬元現金，不能被評價為占有行為。甲事前便告知乙，由甲來掌握卡和密碼，也為了排除乙對存款的事實上的占有。

現金存款由銀行占有，被告人名義上占有存款債權，被害人并無將存款轉移給行為人占有的意思。甲對卡內存款始終擁有實質性權利，而乙通過破壞占有，建立新的占有，構成盜竊罪，而不是量刑更輕的侵占罪，符合刑法違法性與有責性。

（四）乙的撒謊行為不構成欺詐，銀行未陷入認識錯誤

持詐騙罪觀點的一方認為，乙的謊稱儲蓄卡丟失，構成欺詐，銀行由此陷入認識錯誤。理由如下：首先，甲借用乙的身份證去辦理銀行卡，由于名義開戶人與實際存款人并不是同一人，因此在甲借用乙的身份證辦卡存款成功時，銀行方面就已經產生了錯誤認識。其次，乙在銀行卡沒有丟失的情況下謊稱借記卡丟失去辦理銀行卡掛失業務，本質上是一種積極作為的欺詐，是對銀行方面已經存在的認識錯誤的維持。乙虛構事實誆騙銀行，利用銀行只進行形式審查規則漏洞進行掛失，雖然錢還在銀行但是通過欺騙行為實現了對錢款的轉移控制。因此，該案沒有合法保管的前提，乙虛構事實騙取錢款，銀行陷入認識錯誤。

但筆者對此意見持相反態度，即乙未詐騙，銀行也不存在認識錯誤。

筆者認為乙明知自己賬戶內的存款是甲所有，且密碼與卡由甲掌握，而自己想要獲得20萬元存款，只有通過向銀行謊稱其名下的儲蓄卡丟失進行掛失手續，讓銀行為其補辦，該行為不是欺詐，銀行未陷入認識錯誤。首先，盡管乙謊稱儲蓄卡丟失，撒謊固然不值得提倡，但并非所有的說謊都會觸及刑法，道德評價不等于法律評價。銀行系統中的賬戶名為乙，且乙本人持身份證件親自辦理業務，在形式上與銀行系統內的信息一致，所以不存在詐騙。其次，掛失是法律為存款名義人設定的權利，是不能受法律責難的，反而還應當受法律保護。第三，銀行實際上并未陷入認識錯誤，這其中并未涉及銀行是否處分了存款的問題，而只是為乙重新辦理新卡，不直接涉及將銀行賬戶中的存款處分給乙，其只是基于實名制的規定正常辦理業務，也盡了相應的審查義務，人證一致，并未陷入認識錯誤，銀行沒有陷入錯誤認識的可能性。

四、法理評析

筆者認為本案乙的行為構成盜竊罪，接下來將對上述其他觀點的回應，以及對該行為構成盜竊罪的具體分析。圖1為筆者根據上述觀點所作占有型的財產犯罪分類表。

圖1 占有型的財產犯罪分類圖

（一）不當得利之反駁，構成刑事犯罪

關于罪與非罪，筆者認為案例中乙掛失銀行卡提取賬戶內他人存款的行為不是不當得利，區分罪與非罪最關鍵的點在于該行為的社會危害性。“什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。”[11]從不當得利四個構成要件角度分析，不當得利發生的行為是由不當得利者主觀上的疏忽導致。本案中乙通過掛失的方式取得卡中財物，是故意獲得額外利益的行為，明知自己不是財產的所有人卻采取主動積極的行為。這種明知自己的行為能夠給他人造成損害仍故意實施的，不能認為是“意外收獲”的主觀心態，而是“故意侵權”。即使按照楊興培的二次性違法理論來分析，乙的行為也滿足條件，首先違反了民法中的侵權規定；其次，社會危害性超出了一般侵權行為的后果，從而觸犯刑法，因而不能認為是民法上的不當得利，其社會危害性超出了民法所能調整的范圍，應當構成刑事犯罪。

（二）侵占罪之反駁

在確定乙的行為構成刑事犯罪后，關于判斷本案構成詐騙罪、侵占罪、盜竊罪中的哪一種，區別在于犯罪前財物由行為人本人占有還是他人占有狀態。可以肯定的是，20萬元存款債權由甲占有，排除乙對存款債權占有。雖然乙是名義開戶人，但是甲未將卡交由乙保管，也未告知甲，存款的名義與存款的占有并不當然對應。

第一，20萬元存款所有人為甲，乙只是出具身份證辦理儲蓄卡，甲保管卡和密碼，從未告知他人，由此表明，甲并未讓乙管理、控制該筆存款，只有甲自己才能夠憑借卡和密碼將這筆存款取出，這筆存款是處于甲真正控制之下的。第二，乙明白甲只是為了防止離婚分割財產時對自己不利才借其身份證辦理銀行卡的，實質上不占有卡內款項，乙是突然想起甲曾借自己的身份證辦理銀行卡，臨時起意掛失銀行卡，乙并不享有對這筆財物的占有，乙在犯罪之前對銀行卡內資金完全沒有“占有意思”，乙在事實上未占有，法律上未控制。而此時這筆存款依然處于甲控制之下。乙在產生非法占有目的之后，利用銀行規定的漏洞，謊稱借記卡丟失、密碼忘記，通過掛失并重新辦卡的手段將錢取走。綜上所述，甲與乙之間不存在委托保管關系，因此排除了侵占罪的成立。

此外，雙方未形成委托保管關系。甲乙之間不存在明示的委托保管關系，也不存在事實上的保管關系。甲與乙之間也不存在信賴關系，這一點從甲自己保管卡和密碼，從未告訴乙可以得出。

退一步，即便承認雙方都對涉案20萬元存款債權享有占有。根據周光權在《刑法公開課》中談到的“占有分別說”觀點，筆者認為可以將銀行賬戶類比為箱子一類封緘物，乙僅對賬戶享有占有，而甲對20萬元存款債權享有占有，排除乙的占有，因此排除侵占罪成立的可能性。

（三）詐騙罪之反駁

判斷本案是取得型還是交付型財產犯罪，也即盜竊還是詐騙，兩者的區別在于在客觀方面，行為人通過虛構事實、隱瞞真相手段，致使財物所有者、管理者產生錯誤認識，進而“自愿”處分財物。

首先，乙的謊言不構成刑法意義上的詐騙，只是其為實施后續盜竊行為所做的鋪墊。筆者認為分析刑事案件時，不應只看到有“騙”的字眼出現，便一律機械定罪為詐騙。其次，雖然乙向銀行謊稱借記卡丟失有欺騙的意圖，但是銀行并沒有陷入認識錯誤，也無因錯誤認識而處分存款的行為，因為對于銀行來說，乙利用自己的身份證辦理借記卡，后本人攜身份證辦理掛失手續，卡人證一致，銀行已經完成其應盡的審查義務，沒有陷入認識錯誤而處分財物，銀行為乙掛失辦卡的行為只是正常的業務活動，不是處分行為。另外，從社會危害性、利用詐騙罪進行打擊所造成的后果以及實名制的目的來看，本案也不宜定性為詐騙罪。

（四）盜竊罪之證成

盜竊罪的犯罪核心構造是破壞他人占有，建立新的占有。乙正是通過換卡修改密碼的方式，秘密實現了對20萬元存款債權的轉移，改卡換密碼的行為相當于給箱子偷偷換了一把鎖，使甲失去對銀行賬戶的控制，雖然乙謊稱借記卡丟失有騙的成分，但是我們不能因為看到有騙的成分就直接認定構成詐騙，而是應該看行為人詐騙行為→錯誤→處分交付行為→騙取→被害人產生損失之間因果關系是否成立，若被害人因認識錯誤處分財產，且無處分財產意思，即使有騙的行為也不能構成詐騙罪。對應本案，銀行無認識錯誤，也沒有處分行為，乙只是通過騙的手段將密碼置換，從而在銀行和甲都沒有察覺的情況下轉移存款，符合盜竊罪的秘密手段竊取。

筆者認為在本案中，乙的行為滿足盜竊罪。竊取通常是機密的，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則會產生處罰上的空隙，故盜竊不限于秘密竊取[12]。退一步說，即使要求秘密性，乙也構成盜竊罪。首先，本案中乙主觀上認為其通過掛失換卡后用新密碼取款的行為是秘密的，不會被銀行和實際存款人甲發現。其次，秘密性是相對的，并非要求世上沒有任何人看到乙取款的行為才是真正的秘密，而是說只要對被害人來說沒有被發現，則符合秘密性，本案中乙的行為均未違反盜竊罪秘密性的特點。

主觀方面，詐騙罪、侵占罪、盜竊罪都需要有非法占有目的才可成立，乙因為沉迷賭博而對20萬元產生非法占有目的，這個是三個罪之間都認可的主觀要件。

綜上，盜竊罪成立。