《民法典·物權編》評析及法教義學的展開

席志國

中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088

長期以來，由于我國民法法律體系尚不完善、尚不健全，民法學界的主要任務和工作重心都在于或者宏觀上或者微觀上為立法、特別是近年來的民法典編纂工作開展研究并積極建言獻策。2020年5月28日《中華人民共和國民法典》已由第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過，這無疑是中國法制史上的里程碑事件，其必然會在新中國法治建設的歷程中留下深刻的印記。自此時起法學研究亦必然發生轉向，從以法政策為核心的立法論轉向為以法解釋學為核心的法教義學（Rechtsdogmatik）。法教義學系將現行有效的法律制度作為其研究的論題，致力于探究有效的法律淵源及其適用的過程，將其予以體系化，并對其做出相應的評價。故此，法教義學被看作是有效法律當之無愧的守護女神，其保障了法律被正確地適用，從而維護法律的尊嚴。aOlaf Muthhorst. Gruandlagen der Rechtswissenschaft, Methode Begriff System, 2.Aufl. C.H.Beck, München: 2019, S.10—11.法教義學的核心是法律解釋（Auslegung）與法律續造（Rechtsfortbildung）。前者旨在澄清法律的模糊之處，將法律予以具體化、體系化，能夠使法律被精準地適用到案件中，從而避免對于同一法律存在諸多理解的方案而引發同案不同判的現象；而后者旨在發現現有法律之漏洞而予以填補，乃至于矯正非恰當之法律。無論是解釋法律抑或是法律續造均有賴于特定的法學方法（juristische Methodenlehre）。換言之，民法教義學將促使中國民法學進一步體系化和細密化，可推動通說的形成，確保法律適用的平等性和安定性。a謝鴻飛：《后〈民法典〉時代的中國民法學：問題與方法》，《社會科學研究》2021年第1期。更進一步，本文之目的在于，基于法教義學的路徑對我國《民法典·物權編》進行整體上的檢視，進而探究其對于我國既有法律體系乃至于民法學體系所作出的發展與完善，同時亦基于既有之研究指出其所存在的不足，也可以算是為法律解釋、法律續造乃至于下一步的法律完善投石問路。

一、《民法典·物權編》的制度創新與完善

（一）立法技術上的創新與完善

自立法技術而言，《民法典》從整體上來看是采納了潘德克吞的立法體例，長期以來學說上就民法法典化過程中存在的兩個基本問題，現今得到了徹底解決：即一方面采取了民商合一的立法模式，另一方面則采納了十九世紀德國法律科學所發展出來的學說匯纂體系（又稱之為潘德克吞立法體例）。學說匯纂體系的基本特征有二：其一是法典被區分為總則與分則兩個基本部分；其二是分則中將財產權區分為債權與物權而各自獨立成編。b席志國：《〈民法總則〉中法律行為規范體系評析》，《浙江工商大學學報》2017年第3期；席志國：《論未成年人侵權責任能力類型化構造——基于民法典的內外在體系》，《浙江工商大學學報》2020年第3期。雖然我國的《民法典》整體上繼受了《德國民法典》立法模式，但是與作為潘德克吞體系之典型代表的《德國民法典》相比較還是有較大的發展與創新的。《民法典》對于潘德克吞立法體例的發展與創新可以總結為如下三個方面：

首先，是將提取公因式的做法，進一步貫徹到《民法典》的每一編中，從而使民法典的抽象程度更高、立法更簡潔、條文更少。《德國民法典》雖然采取了總則與分則的立法技術，但該種立法技術主要體現在其整體上分為總則編與分則編，到了分則編里，只有第二編債法進一步還可以劃分為總則與分則，其他各編不再有總則與分則的進一步劃分，更不要再說其各章再有總則與分則了。《民法典》除了整體上劃分為總則與分則外，其余各編仍然有總則與分則，而每一章還可以進一步劃分為總則與分則，甚至每一節還有一個總分的結構。就《民法典》第二編“物權”而言，其再次劃分為五個分編，其中第一分編的標題為“通則”，由第一章“一般規定”、第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”、第三章“物權的保護”構成，該分編適用于物權編各分編，系物權編的總則編。除了第五分編之外，各分編中的第一章均為一般規定，規定了本章中的其余各章的共同性規定。例如第四分編擔保物權的第十六章，規定了所有擔保物權（抵押權、質權、留置權）的共同性規定，即擔保物權的設立、擔保物權的擔保范圍、擔保物權的共同特性（從屬性、物上代位性）、共同擔保的規則、擔保物權的共同消滅原因等等。此種模式顯然使我國立法更加經濟，不至于像《德國民法典》那樣將同一制度分別在數處反復規定，甚至還需要反復參引，徒增適用上的繁瑣，甚至發生相互之間在價值評價上的矛盾以及沖突，這也是我國民法典總體條文數少于德法等國民法典條文總數的重要原因之一。如物上請求權，《民法典·物權編》將其規定在第一分編“通則”中，僅用第235條與第236條兩個條款即完成了相應的規范任務。這兩條規定了原物返還請求權、妨害排除請求權與妨害預防請求權三種物上請求權，該三種請求權除了因性質本身不能適用的權利（如抵押權不適用原物返還請求權）之外，對所有的物權均一體適用，這樣就避免了在不同物權中反復進行規定。相比之下，《德國民法典》則分別用第985、986、1004條規定了所有人的原物返還請求權、妨害排除請求權與妨害預防請求權；第1027條規定了地役權人的妨害排除請求權與妨害預防請求權；第1065條則規定了用益權人的原物返還請求權、妨害排除請求權與妨害預防請求權，但是須準用第985、986與第1004條之規定；第1227條則規定了質權人的物上請求權，該條規定同樣須準用所有人之物上請求權的規定（即第985、986與第1004條之規定）。

其次，《民法典》的分則編中不但單獨規定了人格權編，而且未設債權編而是將其拆分為合同編與侵權責任編。將債法拆分為合同編與侵權責任編的做法，顯然是基于這兩編的基本功能與價值判斷上的區別：一個是合法行為所產生的法律效果，一個是違法行為所產生的法律效果；一個所產生的是權利與義務，一個是權利受侵害后所產生的法律責任；一個是財產的正態轉移，一個是負態的財產流動，因此其間的差異是顯而易見的。我國立法正是基于這樣的認識而不再將這兩部分內容作為一編加以規定。當然這一創新亦有其不足之處，那就是將本來可以共同適用于所有債權債務關系的法律規范規定在合同編中，從而侵權行為之債必須依據《民法典》第468條之規定準用合同編的規定，這雖然達到了與設立債編總則相同的效果，但是必須借助學說與判例以確定哪些情形可以準用合同編的規定而哪些情形則不能準用合同編的規定。

最后，我國《民法典》將物權編置于合同編之前，與《德國民法典》將債編置于物權編之前的做法形成對照。這表明了我國長期以來的基本觀點，物權是債權的起點與目的，債權是取得和實現物權的手段。這一做法來源于羅馬法的法學階梯，從而與法國民法相近。

（二）物權編與其他各編的體系性協調

基于潘德克吞法律體系之總分立法模式，凡是總則中已經有所規定的則不再在物權編中進行重復規定。首先，原《物權法》第一條立法目的與立法依據，因為《民法典·總則編》第一條已經開宗明義地規定了整個《民法典》的立法宗旨及立法依據，因此《民法典·物權編》將該條予以刪除。其次，原《物權法》第2條第2款關于物權的定義、第3款關于物的分類，由于在《民法典·總則編》第五章“民事權利”一章中通過第114條第2款和第115條兩個條款加以規定了，故在《民法典·物權編》中亦予以刪除。再次，原《物權法》第5條所規定的物權法定原則，也被規定在《民法典·總則編》之中（第116條），《民法典·物權編》亦不再進行重復規定。除此之外，包括物權編在內的《民法典》諸分則編均在用語上與總則編進行了相應的統一與協調，最為典型的就是總則編將法人區分為營利法人、非營利法人和特別法人，不再采納企業法人與非企業法人的分類標準，因此物權編中凡是遇到具體法人類型的均采納總則編的分類標準。如第269條與第270條之規定即采納了“營利法人”“社會團體法人”“捐助法人”等總則編的分類，第269條規定“營利法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利。營利法人以外的法人，對其不動產和動產的權利，適用有關法律、行政法規以及章程的規定。”第270條規定“社會團體法人、捐助法人依法所有的不動產和動產，受法律保護。”凡此種種，均為體系性之協同。

（三）物權保護的完善

《民法典·物權編》第三章“物權的保護”基本上保留了原《物權法》的做法，繼受了原《物權法》第32—35條的規定，僅僅對第36條與第37條進行了細微的修訂，也即在該兩個條文中分別增加了“依法”二字。乍看起來，似乎立法者僅僅是為了追求用語上的精準而已。但是若從整個《民法典》的體系來看，就不能僅僅將其解釋為文字表述上的完善，毋寧說頗具深意。立法者在原來法律規定的基礎上增加了“依法”二字，乃是有意為之，其意在表明這兩條規定并非獨立的請求權基礎，而是將所有人請求“修理、重作、更換或者恢復原狀”以及請求“損害賠償”的請求權基礎指向了其他法律，從而該兩條規定作為參引性規范而存在。故，所有人不得僅僅依據《民法典·物權編》第237條與第238條即請求占有人修理、重作、更換、恢復原狀等，更不得請求損害賠償。所有人行使這些請求權必須依據其他請求權基礎（也即依法的“法”）。這些請求權基礎可以是侵權行為、債務不履行、不當得利等等，當然也可能是占有章中所規定的損害賠償、孳息返還等義務。《民法典·物權編》做這樣的修訂，顯然是認識到了原《物權法》第36條與第37條之規定的缺陷之后有意為之的。a席志國：《論德國法上的所有人占有人關系》，《比較法研究》2020年第3期。因為依據原《物權法》的這兩條規定，只要是標的物本身因他人的行為而有所毀損的，所有權人即有權要求行為人（當然包括占有人）修理、重作或者恢復原狀，只要所有權人因其所有權受有損害即得請求該行為人（亦包括占有人在內）賠償損失。當這兩條規定用于所有人占有人關系時，其價值判斷上的非正當性顯然是無法容忍的，因為其既不考慮占有人占有標的物的原因究竟是有權占有抑或是無權占有，亦未考慮占有人的主觀狀態究竟是善意還是惡意，更未考慮占有人對于標的物之毀損以及所有人所遭受之損害是否具有可歸責性（過錯）。而且這兩條規定本身也與侵權行為法所確立的過失責任、不當得利法所致力于解決因無正當法律理由而產生的財產歸屬上的錯位等民法基本價值所齟齬，若將其作為獨立的請求權基礎則必然使侵權責任規范在物權法的領域中完全被排除。《民法典》第237條與第238條增加了“依法”二字后，解釋上可以將其作為一種宣示性的指引性規范，意在宣示所有權等物權的絕對性，其受到侵害時不但得借助所有物返還請求權（第235條）、妨害排除請求權與妨害預防請求權（第236條）等物上請求權（dingliche Ansprüche）恢復其權利圓滿狀態，而且在物權請求權不足以保護其利益時亦得享有債法上的損害賠償等請求權。但是其債法上的請求權必須依據其他具體的請求權規范而解決之，因此須所有人滿足各該請求權基礎的構成要件。更何況，《民法典》第237條所規定的“修理、重作、更換或者恢復原狀”等本身都是損害賠償的措施，也沒有獨立的意義和價值。這樣做，既實現了法律所追求的內在價值體系上的和諧，又實現了外在概念體系上的自洽，同時還避免了直接刪除可能引起普通大眾的誤解，不得不說是立法者睿智的體現。

（四）增加了“居住權”豐富了用益物物權類型

《民法典·物權編》最大的創新或者說完善應當是自傳統大陸法系引入了居住權這種用益物權，并依照我國的國情和法律內外在體系進行了相應的改造與完善。b席志國：《居住權的法教義學分析》，《南京社會科學》2020年第9期。在傳統大陸法系中，居住權是限制人役權的一種，其與用益權共同構成人役權；而人役權與地役權共同構成役權；役權與地上權則共同構成了用益物權。物權性的居住權（das dingliche Wohnungsrecht）是限制人役權的一種特殊形式（使用型人役權），其法律構造與用益權非常接近。與其他限制人役權相比較而言，居住權的權利人的權利僅僅限制在以居住為目的的范圍內對于建筑物或者建筑物的一部分加以使用。居住權的客體只能是建筑物，而不能是建筑物之外的其他標的物，而且本身也不包括建筑物所占用的土地在內（盡管在德國建筑物僅僅是土地的重要成分，參見《德國民法典》第93條），居住權人對于建筑物所占用的土地的其他部分并沒有使用的權利，當然為了利用建筑物而必須利用的土地及設施除外，如道路、垃圾堆放地等等。aMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.6.居住權人對于建筑物的使用是一種排除所有人使用的權利，也即在居住權人享有居住權的期間，原所有人不得再使用建筑物，若要設立不排除所有人的或者說與所有人共同使用的物權的則必須設立其他限制人役權。bMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.5.居住權原則上是無償設立的。當然當事人通過和所有人約定支付相應的對價也是允許的，不過該對價本身不能作為居住權的內容，也不具有登記能力，不發生物權的效力。cMünchener Kommentar zum BGB, aufl.6, 2013, §1093, Rn.7.

我國原《物權法》雖然于第117條規定“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”據此，本來用益物權可以在不動產上設立也可以在動產上設立，但是原《物權法》所規定的具體用益物權類型全部是建立在土地之上的（土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權），依據“物權法定原則”（原《物權法》第5條），在沒有具體物權類型的規定前提條件下，用益物權則只能存在土地之上，連同樣作為不動產的建筑物之上都不能設定用益物權，更不用說是動產之上了。這樣的做法嚴重限制了財產的利用，違反了物盡其用的原則，也與現代物權法從所有到用益的整體趨勢相悖，這也是很多學者反對“物權法定原則”或者主張軟化“物權法定原則”的理由d蘇永欽：《法定物權的社會成本——兩岸立法政策的比較與建議》，《中國社會科學》2005年第6期；朱慶育：《物權法定的立法表達》，《華東政法大學學報》2019年第5期。。此次《民法典》編纂在維持物權法定原則的基礎上，采納了“居住權”這種用益物權，從而使重要的不動產——房屋之上得以設立用益物權，顯然是正確的選擇。這樣的做法亦系意思自治原則題中應有之意，蓋房屋所有人若不需要自己居住房屋，也不想將房屋閑置，那么其可以將房屋交給他人使用，并獲取相應的對價，此時其既可以選擇租賃這種債權方式，也可以選擇為他人設定居住權這種方式，從而最為符合雙方當事人的需求，此種情形即為居住權的有償設定。當然居住權更為重要的功能則在于其作為私人生存保障之手段：即通過為沒有房屋的人提供終身居住的處所從而實現生存保障。例如，夫妻一方擁有住房（單獨所有），其死亡時意欲將其住房遺留給其子女所有，但是生存一方配偶將會因此而無房可以居住，其即可以先為其生存配偶無償設立居住權然后以遺囑的形式將房屋所有權遺留給其子女。可以說，《民法典·物權編》增設了居住權制度，為將人役權引入民法典開了一扇窗口，頗值肯定。然而民法典對其僅設六個條文（第366—371條），再加上第371條是一個不具有實質內容的參照適用的條款，通過區區五個條文規范一個全新的用益物權類型顯然失之粗糙，因此尚需學說通過法律解釋方法以及漏洞填補技術而予以進一步續造。法律社會學的研究成果表明書面上的法律（law in text）必須通過解釋、構造與適用才能夠成為行動中的法律（law in action），或者說是從有效力的法律轉化為有實效的法律。e席志國：《居住權的法教義學分析》，《南京社會科學》2020年第9期；汪洋：《民法典意定居住權與居住權合同解釋論》，《比較法研究》2020年第6期。

（五）確立了農地“三權分置”的框架

黨的十八屆三中全會通過的中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出在農地上實現“三權分置”的改革方向，即將承包權與經營權分置，建立所有權、承包權、經營權三權并行分置的農地權利體系，從而開啟了新的一輪土地改革。a席志國：《民法典編纂中的土地權利體系再構造——“三權分置”理論的邏輯展開》，《暨南學報》（社會科學版）2019年第6期。2018 年1 月2 日，國務院頒發的《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》（中央一號文件）中指出：“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權。”則又開啟了宅基地“三權分置”的改革與探索。b席志國：《民法典編纂視域中宅基地“三權分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。此后學界對于“三權分置”理論本身以及“三權分置”之入典進行了深入而廣泛的研究，探究《民法典》中“三權分置”的立法模式以及具體制度設計，并取得了豐碩的成果，為該制度的入典奠定了良好的理論基礎和前期準備工作。《民法典·物權編》在學界研究的基礎上，響應黨中央的號召，于“土地承包經營權”一章中明確采納了農地“三權分置”。《民法典》第339條規定“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。”依據該條規定，土地承包經營權人得自己保留土地承包經營權而為他人設定土地經營權。第440條以下則規定了“土地經營權”權利人的權利、土地經營權的設立、土地經營權的處分等內容，由此正式確立了農地的“三權分置”。即在集體所有的農業用地上可以成立土地所有權、土地承包經營權與土地經營權三個層次的權利。這應當是我國民《民法典·物權編》的又一偉大創舉，深值肯定，使得長期困擾我國集體土地使用權入市的問題在基本法律制度層面得到了解決。

（六）增設了添附制度完善了動產所有權取得方式

我國物權法律制度在物權的取得部分長期以來忽視了動產物權的一系列原始取得方式，包括無主動產的生產、先占、添附、時效取得等。如果說是否承認時效取得、先占取得等物權取得方式可能涉及到價值判斷，立法者本來就是基于相應的價值判斷否定其作為所有權的取得原因還能夠被理解，但是對于附合、混和、加工等因為其必然會發生在不同的主體之間的不同所有物之上，從而必須要確定其發生后的法律效果，即必須確定誰取得其所有權以及由此所產的補償等其他相關法律問題，否則即無法解決由此而產生的糾紛，從而違背了法律“以和平的方式解決糾紛”的基本功能。也正因為如此，早在羅馬法時代就產生了非常詳細的有關附合、混合以及加工等添附的法律規則。cKaser, Knütel, Lohsse. R?misches Privatrecht, C.H.Beck.München: 2017.158—167.而我國司法實踐亦早已感受到了其必要性，而只能以司法解釋的方法填補必要的法律漏洞。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋2000[44]號）第62條即針對抵押物發生添附后對于抵押權效力的影響進行了相應的規范。然而最高法院這一司法解釋僅僅解決了添附對于抵押權的效力，并未解決作為其基礎的所有權歸屬等一系列問題。此次民法典編纂，立法者顯然是認識到了該法律漏洞，從而采納了添附制度。《民法典》第322條規定“因加工、附合、混合而產生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規定；法律沒有規定的，按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當事人造成損失的，應當給予賠償或者補償。”當然該規定離完善尚有很大的距離，因為該規定并沒有具體明確地規定在發生加工、附合、混合后標的物究竟歸誰所有，取得所有權的一方是否需要補償對方等問題，從而需要進一步的解釋才能產生較為清晰的規則，但是畢竟也為進一步的解釋提供了原則與大的方向，也即按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則進行解釋。對于該條在解釋論上，筆者認為比較法上通行的做法完全符合其規范意旨——物盡其用：即無論是附合抑或是混合后產生新物時，由主物（兩物相較價值大者為主物）所有人取得所有權，取得所有權者給予喪失所有權者以相應的補償（請求權基礎實為不當得利）；無法區分主物與從物者，則數人共有該物，其共有性質上為按份共有，數人共有份額相等；對于加工物亦衡量加工人之投入的勞動價值與標的物之價值以定其歸屬。在所有權確定與不當得利之補償上并不考量當事人之過錯，而若有過錯方致使他方受有損失，則不得直接援引第322條作為請求權基礎，相反應當援引侵權行為等其他法律規范作為請求權基礎以確定損害賠償之問題。

（七）擔保物權制度得到了進一步完善

在現行民事單行法之中，擔保法是最活躍的領域，在現代經濟體系中扮演著不可或缺的角色，借由擔保法制以創造信用、降低授信風險，乃是現代社會中拓展經濟活動的一大手段。a王文宇：《建構資訊時代之擔保權法制》，《月旦法學雜志》（臺灣地區）2003年第4期。擔保物權必然成為物權法中最為活躍的部分，因而我國《民法典》編纂對于擔保物權部分的完善自然是幅度最大，具體表現在如下五個方面。

1.抵押財產范圍的完善

在抵押財產范圍上，《民法典·物權編》基本上繼受了原《物權法》的做法，即從正面規定哪些財產可以抵押（第395條），同時又自否定的層面規定了哪些財產不能進行抵押（第399條）。然而《民法典》仍然在兩個方面對于抵押財產進行了相應的完善：首先是從正面增加了“海域使用權”作為一種可以抵押的財產。其次是于第399條不得抵押財產部分，將原《物權法》第184條第2項所規定的“耕地使用權”予以刪除，而關于可以抵押的財產之規定的第395條則刪除了原《物權法》第180條第3項所規定的“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”，再結合第395條第7項所規定的凡是法律未禁止抵押的財產均可抵押，我們完全可以得出如下之結論：《民法典》對于作為耕地的集體土地使用權的抵押，并不僅僅局限于原《物權法》所規定的“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”，而是在農地“三權分置”的基礎上允許所有可以轉讓的“土地經營權”進行抵押融資，從而實現集體土地資源的充分市場化配置。也正是在這一意義上，《農村土地承包法》第47條規定承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，受讓方通過流轉取得的土地經營權，可以向金融機構融資擔保。惟在解釋論上，尚需進一步澄清的是這里的融資擔保方式究竟是抵押還是權利質押；土地承包經營權人是以“土地承包經營權”本身進行擔保，抑或是以其中的“土地經營權”進行擔保，并不明朗。b高圣平：《民法典視野下農地融資擔保規定的解釋論》，《廣東社會科學》2020年第4期。筆者則認為解釋論上統一將土地經營權作為擔保之客體，且其上所成立之擔保權為抵押權，更加符合《民法典》內外在體系：一方面自條文文義以言，其明確規定的承包方系以土地經營權向金融機構擔保；而另一方面用作擔保的標的物必須是得自由處分的財產，否則就與擔保權之核心權能變價處分權相違背，而得以自由轉讓的系土地經營權而非土地承包經營權；至于其上所成立之擔保權因其所針對的客體系作為用益物權的“土地經營權”，屬于不動產物權故應當是抵押權。

2.流質禁止規則的完善

我國原《物權法》承受了傳統大陸法系之做法，采納了“流押（流質）禁止”原則。依據原《物權法》第186條與第211條之規定，債權人事先不得與抵押人、質權人約定債務到期不能清償的用作擔保的標的物所有權歸債權人所有，否則該約定無效。《民法典·物權編》在學界的推動與呼吁下，將該原則進行了相應的修改與完善，于第401條規定“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償”；第428條規定“質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。”依據該兩條之規定，抵押權人、質權人與抵押人、出質人事先約定債務人不履行到期債務時，擔保財產歸債權人所有并非無效，而是債權人只能就該擔保財產優先受償。因此債權人雖然可以取得標的物之所有權，但是卻負有法定的清算之義務，從而防止債權人利用自己作為債權人的優勢而壓迫債務人構成實質不公平。依據該條規定，在債務人不清償到期債務時抵押權人、質權人是可以依據約定取得標的之所有權的，但是其必須對于標的物之價值重新予以確定，若其價值高于所擔保的債權的，那么債權人必須要將多余的部分價值返還給抵押人或者出質人。據此，一方面仍然能夠防止債務人被債權人利用經濟上的優勢而不當盤剝，另一方面又使長期以來被實踐所認可和采納的讓與擔保制度在立法上的障礙得以清除。

3.完善了動產抵押規則

《民法典》第403條將原《物權法》第188條與第189條進行合并，并將其修改為“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”該修改雖然并未對原《物權法》關于動產抵押權的設定要件進行實質性修改，即仍然采取了登記對抗主義，但是在立法技術上的進步是非常明顯的：首先，該規定僅用一個條文即將原來的兩個非常復雜的條文的內容加以規定，非常簡潔明晰，有利于法律之適用；其次，該條文采取了抽象概括式的立法模式，而不再采取原《物權法》的列舉式的模式，這也正與法典化的要求相一致，使法律規定更為周延，從而減少了出現漏洞的可能性。據此，抵押權之設立的要件非常的明晰，凡是以不動產（房屋）或者不動產用益物權（建設用地使用權等）為客體的抵押權，登記為其生效要件，而以動產為客體的抵押權的登記均為對抗要件。

《民法典》第404條將原《物權法》第189條規定修改為“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”該條規定實際上是將原《物權法》第189條針對浮動抵押權的規定擴張到所有的動產抵押之上。該做法顯然是基于如下方面的考慮而進行的：其一是“同樣的情形同樣對待”的基本正義原則，因為浮動抵押的客體在我國僅限于動產抵押，故其本質上屬于動產抵押，那么對于浮動抵押適用的規則也應當適用于其他動產抵押。其二則是由動產抵押權的本質屬性所決定的，在現代高度發達的市場經濟社會中，動產基本上都是商品、是交易的客體，加上動產本身的公示方式乃是占有，因而除車輛、航空器、船舶等特殊動產之外，以動產作為交易標的物時，很少有人去查閱登記簿以確定權利狀態（是否有抵押），而且亦會導致交易成本過高，于是法律特別規定其不得對抗正常經營活動中已經支付了合理對價的買受人。

4.完善了擔保物權競合時的優先順序

應當說在允許動產抵押的情形下，同一財產之上存在兩個以上擔保物權，甚至兩種以上不同擔保物權的情形應當非常普遍，例如一個汽車先是被抵押后又被質押，甚至還可能出現被留置的情形，因此法律必須要解決這些擔保物權相互之間的優先順序。原《物權法》僅于第199條規定了同一標的物之上存在兩個以上的抵押權時的相互優先順序，而未涉及到兩個以上的質權以及質權與抵押權并存的復雜情形。《民法典·物權編》在認識到這一法律漏洞的基礎上對此進行了相應的完善，具體而言則包括如下三個方面：首先明確增加了質權與抵押權共存于同一標的物之上時的優先受償順序。《民法典》第415條規定“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。”其次，則是《民法典》第414條在原《物權法》第199條的基礎上增加了第2款，規定“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”該規定彌補了其他不以交付為要件的擔保物權共存于同一標的物之上的優先順序，例如權利質權相互之間的優先順序；再比如《民法典》合同編第641條所規定的“所有權保留”與抵押權等共存時的權利優先順序等等。再次，《民法典》還增加了擔保標的物價款債權的擔保物權的超級優先權。《民法典》第416條規定“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”不過該規定僅限制在出賣人交付標的物之后10日之內，標的物之價款債權才優先于其他擔保物權，10日之后即不得再行適用該規定，而是適用其他擔保物權之優先順序規則了。

5.完善了抵押權的效力體系

（1）明確承認了抵押權的追及效力

對于抵押權的追及效力以及基于此的抵押人對抵押物的處分權，我國立法上一向不予承認，無論是原《擔保法》第49條還是原《物權法》第191條之規定均否認了抵押權的追及效力，從而自然而然地否認了抵押人在抵押期間處分標的物的權利。原《擔保法》第49條之規定，抵押人轉讓抵押財產的必須通知抵押權人并告知受讓人，否則轉讓無效；而后來生效的原《物權法》第191條的要求則更為嚴苛，必須取得抵押權人的同意始得轉讓抵押財產。無論是依據原《擔保法》第49條在通知抵押權人并告知買受人之后轉讓抵押財產的抑或是依據原《物權法》第191條之規定在取得抵押權人同意的情形下轉讓抵押財產的，抵押人均須將轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。

《民法典》終于在學術界的共同推動下于第406條明確承認了抵押權的追及效力以及抵押人的處分權。a參見席志國：《〈物權法〉上擔保物權制度評析》，《國家檢察官學院學報》2007年第6期。該條第1款規定“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”依據該款規定，抵押人轉讓抵押財產是其固有的權利，其無需取得抵押權人的同意。之所以抵押權人轉讓抵押財產無需再行取得抵押權人的同意，乃是由于抵押權具有追及性，即無論抵押物轉移到何人之手，均不影響抵押權的存續，抵押權人在抵押權實現的條件成就時自然得實現其抵押權，這就是第406條所規定的“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”的含義所在。當然基于意思自治原則，抵押權人與抵押人另行約定抵押人不得轉讓抵押財產或者抵押人轉讓抵押財產須符合何種條件，法律自然應當允許，故該規定屬于任意性規范而非強行性規范。惟解釋上，當事人之間約定不得轉讓，究竟發生何種效力并不明確。有鑒于此，最高人民法院《民法典擔保物權制度司法解釋》第43條第2款專門作出了司法解釋，認為該約定若經登記即取得對抗第三人的效力，而若未經登記則僅屬于當事人之間的債權性安排，不具有對抗第三人的效力。筆者認為這一解釋尚有進一步討論的余地，蓋基于物權法的原則以及所有權絕對性所有人處分抵押物的權利應當屬于法律強制性規范而不允許當事人通過約定進行限制，當事人的約定最多只能產生債權效力，因而也不應當具有登記能力，不得進行登記，否則《民法典》第406條之規定將因當事人之間的特別約定而流于形式。

當然《民法典》仍然照顧到有些人一直以來的擔心：“即允許抵押人自由轉讓抵押財產會損害債權人的利益”，因此于406條第2款做出了保護債權人的特別規定，即“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”依據該條規定，抵押權人必須承擔舉證責任證明，抵押財產的轉讓可能會損害抵押權的，才能要求抵押人將轉讓所得的價款提前清償或者提存，而此種情形發生的概率非常小，在不動產抵押的情形更是如此，因此在實踐中亦不會發揮太大的作用。蓋只要有抵押權的追及效力就足以保障抵押權人的利益不受侵害了。當然《民法典》這樣的做法可以減少反對意見，有利于《民法典》的通過，在筆者看來這不得不說是立法者的政治睿智。

（2）完善了抵押權與租賃合同的關系

抵押權實現時不得打破在抵押權設定時即已經存在的租賃合同是買賣不破租賃原則在擔保物權中的必然邏輯延伸，也是抵押權之效力中必須要予以處理的問題。針對抵押權與租賃合同之關系，原《物權法》第190條分兩種情形進行了規定，即先出租后抵押與先抵押后出租：針對第一種情形該條第1句規定“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”；針對第二種情形其第2句規定“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”《民法典》第405條亦將原《物權法》第190條所規定的抵押權與租賃合同之關系進行了相應的完善，將第一種情形修改為“抵押權設立前抵押財產已出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”與原《物權法》的規定相比較，其不但要求租賃合同在抵押權設定前簽訂，而且還要求出租人已經將租賃物進行了交付。其完善的目的顯然在于更好地保障抵押權人的權利。具體而言，體現在兩個方面：其一是防止抵押人與第三人串通，虛構租賃合同，也即在財產抵押之后與第三人簽訂租賃合同，但是卻把租賃合同日期倒簽于抵押權設定之前，那么依據原《物權法》之規定抵押權人的利益即可能因此而受到損害。依據《民法典》第405條之規定，此種情形將不可能再發生，蓋只要租賃物本身并沒有交付，即便是租賃合同簽訂在先，其租賃合同亦不得妨礙抵押權之行使，更不要說通過后續補簽的旨在詐害抵押權的租賃合同了。其二，對于真正的已經簽訂租賃合同，但是尚未實際交付的租賃合同，不得對抗抵押權的原因在于，抵押人將標的物出租給他人，但是尚未交付時，基于租賃合同為債權合同無需進行登記或者以其他方式公示即可發生效力，故抵押權人不能通過占有之外觀以及其他渠道知曉該標的物已經被出租的事實，而若該租賃合同得以對抗抵押權，則往往抵押權人因此而受有損害。至于原《物權法》第190條第2句所規定的第二種情形，《民法典》第405條則將其予以刪除未做規定，其原因為何，筆者迄今為止未見相關立法文獻予以闡述。事實上該種情形在比較法上亦鮮有規定者，其原因在于此時抵押權設定在先且抵押權屬于物權，租賃合同所產生之權利僅系債權之一種，故此該締結在后之租賃合同自然不得對抗抵押權，這是顯而易見的法律邏輯，無需再行明確規定。此外對《民法典》第405條之規定進行反面解釋亦能得出相同之結論。該條規定租賃合同只有在抵押權設定之前簽訂的，并且將租賃物交付給承租人占有后，才得以對抗抵押權，那么租賃合同簽訂在后、或者雖然租賃合同簽訂于前，但是在抵押權設定后才交付的租賃物，其自然不得對抗抵押權了，故亦無必要再行規定了。

（八）增加了不動產登記資料查詢人的信息保護義務

依據《民法典》第218條之規定，權利人、利害關系人可以申請查詢、復制不動產登記資料，登記機構應當提供。但是不動產登記資料上承載了諸多不動產所有人及其他相關權利人的個人信息，這樣就會存在利害關系人濫用該權利人之信息乃至予以公開傳播從而侵害《民法典》第111條所保護的個人信息利益的情形。為了平衡不動產權利人與利害關系人之間的利益關系，并與《民法典·總則編》的規定相協調，《民法典·物權編》在原《物權法》第18條所規定利害關系人查詢權的基礎之上，增加了第219條利害關系人的義務，即“利害關系人不得公開、非法使用權利人的不動產登記資料”。據此，利害關系人依據第218條所獲得的不動產所有人及其他權利人的不動產登記資料及其他個人信息，只能自己使用且只能為了與查詢目的相關的事項而進行利用，不得用于與查詢目的無關的事項，否則即構成權利濫用。

二、透過法學方法論對《民法典·物權編》的再續造

正如習近平總書記所指出的，《民法典》頒布實施，并不意味著一勞永逸地解決了我國民事領域中所存在的全部法律問題a習近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益》，《求是》2020年第12期。，毋寧說任何制定法必然伴隨著形形色色的法律漏洞。制定法止步之處恰恰是法學理論發揮作用之舞臺，應用法律教義學所發展出來的法學方法論，透過法律解釋與漏洞添補的方法進一步進行法律續造，并推動司法實務以法官法（判例、司法解釋）的形式融入其中，最終與《民法典》等制定法一道構成一個內外在體系和諧一致、無評價上矛盾的完善的民法教義學體系。

（一）外在體系上須進一步協調

1.公法與私法進行區隔，從而純化物權法的私法功能

盡管在劃分標準上至今仍然存在不少的爭論從而有不同的學說，然而自羅馬法以降，一國之法律秩序（Rechtsordnung）被劃分為公法（?ffentliches Recht）與私法（privates Recht）兩個相對獨立的領域而分別予以處理，即便不能說是法學上的公理基礎，也已然為多數文明國家所普遍接受而成為法學研究、法律實踐的基本邏輯前提了。私法旨在保護私人利益，解決的是與公共利益無涉的私人之間所產生的糾紛，基于“每個人都是自己利益最佳的判斷者”這樣的認識論基礎，私法以“私法自治”作為其最為根本的原則。因各自適用的領域、所具有的功能、所追求的基本價值、所適用的基本原則、所采納的法律技術等諸方面均存在重大區別，故彼此應當維持適當之張力而成為法律領域中的“楚河漢界”。

當然自20世紀以來，由于社會生活關系本身的復雜性，各種利益相互勾連，你中有我而我中亦有你，從而已經難以清晰地將公共利益與私人利益予以分割了。在西方國家一方面基于福利社會政府職能也發生了轉變，政府從單純執行規則的“守夜人”轉變為福利社會中的給付型政府，且處處扮演著“正義守護神”角色。而在法治政府、依法行政的基本前提下，公法作為實現政府職能的工具，大規模入駐傳統私法的地盤；另一方面，則由于公法亦須借私法之工具，如行政合同等以實現其規范功能，因此出現了“公法與私法融合”的新趨勢。然而在筆者看來，我國國情與西方國家有所不同，并不是私法中缺乏公法因素從而導致公法難以實現其目標；相反，自新中國成立以來，基于社會主義建設的需要和基本理念，我國并非將法律作為調整社會生活關系的主要手段，而是通過國家政策、行政計劃、行政命令等作為治理社會的工具。改革開放以來，我國雖然認識到了法律的重要性，但是依然主要依靠刑法等公法，認為私法是資本主義的產物，再加上中國歷史上本來就沒有所謂的私法傳統，從而根本未給作為私法的民法留有余地。這也很好地詮釋了為什么我國歷史上曾經四次起草《民法典》都未能得償所愿。a席志國主編：《民法典知識競賽1000題》，北京：中共中央黨校出版社，2021年，第1頁。因此，在《民法典》的編撰過程中，問題的關鍵不是私法中是否要引入公法，而是如何在公法一統天下的情形中為私法掙得一方凈土，能夠充分發揮其市場主體法的地位，以發展社會主義市場經濟，這也正是十八大決議中明確要求“編纂民法典”的根本原因所在。無可諱言，私法領域有許多涉及某些特殊群體利益的問題，然而民法典無意對哪一個階級提供較高的保護，只能就一般情形去權衡沖突的利益，追求最大的共同利益……特殊利益的社會化處理只能留給中央或地方的特別法去做。bPlanck, ZurKritik des Entwurfeseines Bürgerlichen Gesetzbuches. Acp 1889, 327, 405 ff. 轉引自蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學出版社，2012年。職是之故，我國《民法典》絕對不可能是也不應當是一部包羅萬象的國法大全，從而能夠照顧到各種利益，既能規范社會普通成員之間所從事的與政治國家無涉的交往關系，又能實現國家基于社會主義理念和社會正義而對人民生活的介入的功能。相反，應當基于民事一般法或者說是民事原則法的功能定位，編纂一部較為純粹的私法規范基礎。若有特別法對于特定群體或者特定行為進行了特別規范，則不適用《民法典》之規范，反之若沒有特別考慮、未被特別法規范的情形，司法者均能夠回到《民法典》這樣的一般法、原則法尋求解決的方法。我們必須清醒地意識到，現有的市場體制仍然存在不少束縛市場主體活力、阻礙市場和價值規律充分發揮作用的弊端。民法規范的建構，應該更好地保障市場在資源配置中的決定性作用，更好地捍衛和保障私人權益和自由，剔除不必要的公法規范以及其他公權力或政府行為不當介入的因素。a陸青：《論中國民法中的“解法典化現象”》，《中國法學》2016年第6期。法典之所以是法典，除了條文數量特別多，對民事關系有其全面關照外，總要和其他的法律有所區隔。而今更為明晰地是，越能去價值化、去意識形態化的民法典，生命力也越強韌。反過來看，越是肩負意識形態重任的民法典，越難逃過反復解法典化與再法典化的命運。民法典的“放空”，不但無礙于各種社會經濟立法對分配正義的落實，反而因為本身的功能單純而更可凸顯其體系營造的效益。如果能夠正確理解《德國民法典》其實自始即未承擔任何社經模式，就可以理解它的高度穩定性，到今天也沒有真正地走到解法典化與再法典化，就是普通法模式成功的最好證明。b蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。

我國民法典中公私法混雜的現象較為嚴重，其中區隔最不徹底的當屬物權編了，這又集中體現在作為物權法之核心與基礎的不動產權利體系的規范上。如果我們將不動產物權中最為重要的土地權利體系作為一個相對獨立的微循環子系統的話，在該系統之中首先構建的當然是土地所有權體系。對于土地所有權體系的構建，其邏輯起點系憲法規范c席志國：《民法典編纂中的土地權利體系再構造——“三權分置”理論的邏輯展開》，《暨南學報》（社會科學版）2019第6期。。社會主義公有制決定，我國土地等重要自然資源只能公有：即國家所有（全民所有制）與集體所有（集體所有制）。依據《憲法》和《民法典》的規定，城市市區的土地只能屬于國家所有，農村和城市郊區的土地原則上屬于集體所有。關于國家所有權的法律性質究竟何屬，目前我國學說上眾說紛紜。總結以言，可以區分為統一說和非統一說兩種。統一說則又分為民法所有權說與公權力兩種學說；而非統一說則又分為二階層說和三階層說。d席志國：《自然資源國家所有權屬性及其實現機制——以自然資源確權登記為視角》，《中央黨校（國家行政學院）學報》2020年第5期。然而無論采取何種學說，均認為國家所有權之內容與行使完全不同于民法上以自由處分為核心的所有權范式。就土地所有權而言，作為所有人的國家和集體不得對其所享有的土地所有權進行任意處分，不但不能轉讓土地所有權，即便是以土地為市場主體設立土地使用權亦受到法律的重重限制。換言之，國家或者集體均不得將其土地所有權轉移給其他主體所享有。然而所有權的本質恰恰在于其作為一項全面支配標的物的權利，系民法上的自由權（bürgerliches Freiheitsrecht），即權利人得對于其標的物進行任意之處分（sich nach Belieben verhalten）eWolfgang Brehm, Christian Berger, Sachenrench, 3. Aufl. S 68.。國家與集體對于土地所享有之“所有權”雖然亦系私法上的所有權，但是其與民法中所規定的其他不動產所有權、動產所有權不是同一個層面的權利。國家或者集體對于土地的所有權在私法中的內容實際上已經被公法的管制所掏空，其主要規范應當屬于公法的范疇，而不宜規定在民法典中。因此《民法典·物權編》關于土地及自然資源所有權的規定，應當將具有私法屬性的土地所有權部分在《民法典·物權編》中獨立規定，使其發揮作為土地使用權的邏輯基礎和起點的功能。

這一問題顯著體現于第二分編“所有權”中關于土地所有權的民法規范體系。該分編共由六章構成（第4—9章）。這六章所規定的內容幾乎不可以適用于公法性極強的土地所有權之上。第四章“一般規定”中除了第240條之規定系私法所有權之定義，第241條系第240條之自然結論，從而原則上適用于一切所有權之外，其他的規定基本上系公法上的規定而非屬于私法內容。第五章關于國家、集體、私人所有權之規定基本上系《憲法》規定的重復規定，沒有任何實質性內容；第六章“業主的建筑物區分所有權”的客體系建筑物，在我國采取的房地分離原則的背景下，也與土地所有權沒有直接關系；第八章“共有”，本來是可以適用于所有客體之上的，但是由于我國土地或者屬于國家或者屬于集體，理論上是不可能存在共有的情形的，從而也與土地所有權無緣。第九章“所有權取得的特別規定”，由于土地所有權專屬于國家和集體所有，任何人均不能取得，所有也不能適用于土地所有權。至于第七章關于相鄰關系的規定，在比較法上本來系典型的土地所有權的內容，屬于土地所有權的擴張與限制。然而由于我國土地僅能屬于國家所有、集體所有，而國家和集體往往不是土地的直接利用者，因此土地相鄰關系乃至于用益物權的地役權基本上發生在土地使用權人之間，也不屬于土地所有權的內容。即便是第240條關于所有權的定義，也與我國法律上的土地所有權的內涵相去甚遠。依據第240條之規定，所有權人有權利對標的物進行占有、使用、收益和處分，而處分的主要表現形式就是將所有權轉移給他人所有或者在標的物上為他人設立用益物權和擔保物權。對于土地所有權而言，無論是國家還是集體都不得轉讓土地所有權，也不得在土地之上設定抵押權等擔保物權，唯一可以實施的處分行為是為他人設定用益物權。可見第241條所規定的 “所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權”也不當然對土地所有權適用。

2.借助目的性限縮及類型化方式矯正體系上存在抽象過度之問題

除了上述公私法區分不夠清晰之外，《民法典·物權編》在體系構建方面存在的第二個瑕疵是“抽象有余，而區分不足”的現象，也即過度抽象的問題。《民法典·物權編》存在大量把本質上并不相同的事物作為相同的事物從而進行一體化處理，而不是分別設計不同的規則。這集中體現在其未對不動產物權與動產物權進行區分，更談不上將不動產中的土地與建筑物等其他不動產予以區分了。民法典中大多數將兩者同等對待并適用相同規則的情形，導致本來應當以不同的規則加以處理的問題都被同質化了。

這一問題突出表現在，《民法典·物權編》統一構建不動產與動產物權變動的規則以及所有權規則。在體系上顯然構成了抽象過度的問題。放眼世界，就物權法的構建而言，均未有如我國《民法典·物權編》這樣高度抽象的立法模式。英美法系到目前為止，就財產法領域而言，仍然以判例法作為其主要法律淵源，其就不動產與動產形成了完全不同的判例體系，有關不動產的判例對于動產案件不具有相似性，也不能直接引為裁判的依據，而試圖對法律進行成文化的美國律師協會所編纂的《美國財產法重述》的各個版本，均將不動產（real property）與動產（personal property）分別處理，而沒有構建相同的規范體系。就大陸法系而言，以《法國民法典》為代表的羅馬法系因采納了法學階梯的立法模式沒有設立總則，因而在財產編（嚴格的說因為其并沒有區分物權與債權，故沒有物權編只有財產編）中將不動產權利與動產分別處理本就是題中應有之意。以抽象體系著稱的《德國民法典》盡管在債務關系中設置了總則，但是在物權編中卻沒有再次貫徹總分的提取公因式的做法，在我看來，非不欲也實不能也。蓋不僅僅所有權與他物權之間存在巨大的差別，就連均為所有權的不動產所有權與動產所有權之間的差異亦不容忽視。就我國《民法典·物權編》而言，不但不動產與動產之間區別巨大，甚至同為不動產的土地和建筑物二者也無法進行同質化處理，蓋建筑物所有人不但得自由地占有、使用建筑物，而且還得對建筑物自由處分（包括轉讓與融資擔保），而土地所有權則在所有方面均受到了公法上的限制。因此《民法典·物權編》無論是在第二章物權變動的規范體系上，還是在第二分編所有權的規范體系上，都應當將土地、其他不動產、動產等分別予以規范。如就不動產物權變動而言，雖然第208條規定均自登記發生效力，但事實上，在后文各種物權編的規范中，不得不再次重新規定每一種物權的變動要件，足見很難統一適用通則分編的規定。基于上述之理由，筆者認為我國民法典的合理構造應當是在傳統大陸法系將標的物區分為不動產和動產而分別予以規范的基礎上，將不動產再進行類型化，也即將不動產再次區分為土地和土地以外的其他不動產，因而形成土地物權、不動產物權和動產物權，而將土地物權與不動產物權（以房屋為核心）、動產物權作為物權法的三個子系統分別予以規范。當然作為潘德克吞的立法體系，物權法自然應當在這三個子系統之上抽象出其共同的規則，構建起物權法的總則性規范，即所謂的提取公因式（vor die Klammer）a席志國：《民法典編纂中的土地權利體系再構造——“三權分置”理論的邏輯展開》，《暨南學報》（社會科學版）2019第6期。。例如，對于所有權善意取得制度，比較法上要么只承認動產的善意取得（以法國為代表的羅馬法系國家），要么雖然承認不動產的善意取得，但是將不動產的善意取得與動產的善意取得分置（以德國、瑞士為代表），因為兩者不僅僅是構成要件與法律效果上存在重大差別，更為重要的是兩者所賴以建立的理論基礎亦不相同。我國《民法典》第311條仍然沿襲了原《物權法》第106條的做法，統一規定了善意取得制度，而未做任何實質性區分，既未將不動產善意取得與動產善意取得進行區分，又未區分不同物權的善意取得。這一規定在實踐中帶來了大量問題，引發了大量法律適用的混亂，包括但不限于：究竟哪些物權可以適用善意取得，哪些物權不能適用善意取得？比如留置權是否能夠適用善意取得？不同物權的善意取得要件是否相同？若不相同其差距在哪里？哪些是以交付為要件，哪些是以登記為要件？善意之認定的標準是否一致？不一致的區別在哪里？這些問題都被一個抽象的規定所混淆。

3.透過類推適用對于抽象不足所產生的開放式漏洞予以填補

令人吊詭的是體系上存在抽象過度之問題的同時，《民法典·物權編》在很多規范問題上還存在抽象不足的問題。亦即本應是一切物權的共同屬性或者效力，但是卻僅僅規定于個別物權，從而導致在法律適用上存在“相同問題未被相同對待”，違背了“同等問題同等處理”的原則，構成了法律上的開放式漏洞（offene Lücken），因此須通過類比推理的方法填補這些漏洞。這里表現得最為突出的問題就是關于物權的追及效力的規范體系問題。《民法典》第383規定了地役權的追及效力，也即“供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權等部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有法律約束力。”第406條規定了抵押權的追及效力，也即“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”對于其他物權，《民法典·物權編》均未規定物權的追及效力，如果嚴格遵守字面解釋并結合物權法定原則，似乎能夠得出其他物權則不具有追及效力，然而我們知道追及效力是所有物權的共同效力，是物權絕對性的必然邏輯結果。盡管對于物權究竟有幾個共同效力，學界尚存在二效力說、三效力說和四效力說，但是在物權具有追及效力這一點上卻頗為一致。a參見崔建遠：《物權：規范與學說》（上冊），北京：清華大學出版社，2011年，第60—70頁。因而，在解釋論上必須采取類推適用的方式將地役權的追及效力類推適用于居住權、土地經營權等用益物權之上；而將抵押權的追及效力類推適用到質權和留置權之上，非如此必然導致如下問題：或者所有人在設定他物權之后不得處分標的物（如同原《物權法》第191條一樣），或者他物權在所有人處分標的物之后歸于消滅，這顯然違背了物權法創設出他物權的制度初衷。

（二）物權變動模式須進一步予以體系化

首先，《民法典·物權編》在物權變動上除了第230條將原《物權法》第29條所規定的“或者受遺贈”刪除而修改為“因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力”之外，完全承受了物權法的規定。自2007年10月1日《物權法》生效以來，關于物權變動的規定就在學界引起了廣泛的爭議并受到眾多學者的批評。首先是基于法律行為而引起的物權變動是否采納了“區分原則”與“抽象原則”均不明確。不同的物權變動模式不但是理論對物權變動的闡釋，而且還是物權法的基本范疇之一，其與物權的類型及內容可以說構成整個物權法的任督二脈，因而無論是在物權立法還是物權法審判實務中，均屬于不能回避而必須回答的問題。不同的物權變動模式下，物權變動所需的要件不同，并因此決定著特定交易中是否發生了物權變動以及發生物權變動的時間點，這些都對雙方當事人乃至第三人（如受讓人的債權人和讓與人的債權人）的利益影響至巨，故經常因此而發生訴訟，甚至是連環訴訟。若法律規則再存在模糊之處，那么因此而引起的訴訟就更為頻繁了，完全背離了物權法“定分止爭”的基本功能。在物權法出臺之前，就我國立法上究竟應當采取何種物權變動模式學說，學界存在著激烈的爭議，物權法的頒布與生效不但未使該立法論上的爭議平息，反而增加了關于物權法究竟采取了何種物權變動模式的爭議。正如學者所指出：“《物權法》不但沒有宣告物權行為理論在中國的終結，相反，它的很多條文恰恰體現了物權行為理論。即便是被認為否定了物權行為的那些條文，在解釋上，不依靠物權行為理論也根本無法理解。”b葛云松：《物權行為：傳說中的不死鳥》，《華東政法大學學報》2007年第6期。可見，對于《民法典·物權編》所采納之物權變動模式必然也是見仁見智。主張我國應當采納物權形式主義的當然也認為民法典應當做如此解釋；c李永軍：《物權與債權的二元劃分對民法內在與外在體系的影響》，《法學研究》2008年第5期；孫憲忠：《再談物權行為》，《中國社會科學》2001年第5期；常鵬翱：《論現實存在與物權行為的無關聯性—對相關學理爭辯的再辨析》，《法學》2015年第1期；田士永：《〈物權法〉中物權行為理論辨析》，《法學》2008年第12期；朱慶育：《物權行為的規范結構與我國所有權變動》，《法學家》2013年第6期。而在立法論上主張債權形式主義的則自然認為民法典采納的是債權形式主義；d王利明：《物權行為若干問題探討》，《中國法學》1997年第3期；崔建遠：《從解釋論看物權行為與中國民法》，《比較法研究》2004年第2期；梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，《法學研究》1989年第6期。亦有認為我國民法典所采納之立法模式系混合模式的。學術界的不同解釋直接導致了司法實務中不同法院、不同法官采取了不同的解釋方案，從而產生嚴重的“同案不同判”現象，甚至連最高人民法院在進行司法解釋時也前后不一，出現自相矛盾的現象。《合同法司法解釋三》第3、9、10條顯然是采取了物權變動的物權形式主義，也即物權行為理論；而嗣后頒行的《物權法司法解釋一》第21條則又否認了物權行為理論a現為《民法典物權編司法解釋一》第20條。。由此可見，立法欠缺明確性所導致的后果非常嚴重，惟此問題可以通過學說共同體形成通說從而推動最高人民法院通過解釋的方式將其予以清晰化。

其次，物權變動要件不統一，造成理論上和實務上的評價矛盾。《民法典·物權編》關于物權變動的要件一共采取五種不同的模式，分別為：1、登記生效包括土地以外其他不動產所有權轉移、建設用地使用權設定與移轉（第349、355條）、居住權的設定（第368條）、不動產及不動產用益物權抵押權的設定（第402條）；2、交付作為生效要件，適用于動產所有權與動產質權（第429條）；3、登記對抗（第335、374、403條）；4、交付生效、登記對抗（第225條）；5、合同生效并對抗（第333條）。此外，關于登記對抗要件之法效果規定較為混亂。由于我國歷史上并無登記對抗主義的立法例，理論上也較少涉及登記對抗主義，故對于何為登記對抗？不登記不得對抗第三人的具體范圍如何？不登記不得對抗第三人的具體效力究竟如何？這些問題在理論上與實務上均缺少必要的知識準備，故《民法典》中關于登記作為對抗要件的規定本身即存在相互矛盾的地方，甚至出現無論如何解釋都無法化解該沖突的情形。主要體現在如下兩方面：（1）關于車輛、船舶、航空器等特殊動產所有權變動，依據《民法典》第224條之規定，作為動產其所有權是從交付時發生效力，但是依據第225條之規定不登記不得對抗善意第三人。此種規定存在內在的無法化解的矛盾，集中體現在一物二賣中。若所有人將車輛出賣給兩個人，其將車輛交付給一個買受人但是未為其辦理登記，而為第二個買受人辦理了登記卻未進行交付，此時無論如何解釋都是無法得以邏輯上的自洽。如果說交付優先，那么就違反了法律關于沒有登記不得對抗第三人的規定，本身不得對抗在后的買受人；如果解釋為登記優先，那么其本身沒有交付，根本就沒有取得所有權，何來優先之說呢？（2）有關動產擔保物權優先順序之規范存在沖突與矛盾。與不動產擔保物權不同，動產擔保物權之上可以存著多種擔保物權，且不同擔保物權的公示方式也不相同，故各個擔保物權之間的優先順序非常復雜。有鑒于此，《民法典》針對各種動產擔保物權的優先順序做出了詳盡的規定。然而這一規范卻與作為其基礎的動產物權變動要件與效力相互相沖突。事實上，物權與物權之間的優先效力是由物權的變動效力所決定的，是物權變動的必然邏輯結果。這也就是各國民法典中根本沒有關于不同物權共存時優先順序之規定的根本原因。我國民法典為了適用簡便及防止不同的解釋，對此做出專門規定的立法用意，應當說沒有問題。但是其必須與物權變動的要件及效果相協調，否則必然適得其反，反而形成依據不同的規范得出相反結論，導致同案不同判的現象。對于同一標的物上兩個以上抵押權的優先順序，《民法典》第414條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。”這樣的規定初看之下較為完善，但是其卻與物權變動規則本身發生了沖突。“針對同一動產上的兩個抵押權相互之間的優先關系，并不能簡單地看各抵押權是否經過登記以及登記的先后順序。相反必須要結合后設立之抵押權人是善意還是惡意等全部因素以共同定之。換言之，如設立在后的抵押權人，即便其已經登記，但是若其在設立抵押權時屬于惡意，則其設立在先的未登記的抵押權仍然應當優先于其設立在后的抵押權；相反，若其在設定抵押權時，為善意的，則即便其所設定的抵押權亦未登記，設定在先的抵押權亦不得對抗其在后的抵押權，故此時后設立的抵押權應當取得優先之地位。”a席志國：《民法典編纂視野下的動產擔保物權效力優先體系再構建——兼評〈民法典各分編（草案）二審稿〉第205—207條》，《東方法學》2019第5期。對于動產質權與動產抵押權之間的相互優先順序也存在同樣的問題。《民法典》第415條規定“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。”對于質權設定于前、抵押權設定于后，以及抵押權設定于前并進行了登記、質權設定于后的情形，該規定的適用不存在任何問題，但是對于抵押權設定于前但未登記、質權設定于后的情形，該規定就與物權變動規則產生沖突。在筆者看來這同樣應當取決于對設定于前但未登記之抵押權的效力的回答。若認為設定在前之抵押權已經成立生效，僅僅是不得對抗“善意”之第三人，而非未發生物權效力，那么該抵押權的效力就不應當一律讓位于設定在后但經過公示的質權。這一點無論是在邏輯體系上，還是在價值體系上，都不應當作有別于上文所述之已登記的動產抵押權的評價。b席志國：《民法典編纂視野下的動產擔保物權效力優先體系再構建——兼評〈民法典各分編（草案）二審稿〉第205—207條》，《東方法學》2019第5期。有鑒于此 ，最高人民法院透過《民法典擔保制度司法解釋》第54條詳細地解釋了善意第三人的范圍，惟由于立法本身的限制，該解釋尚有諸多疑難問題沒有徹底解決。

再次，有關不動產登記之效力體系的規范尚存在進一步斟酌與完善的余地。依據物權變動的公示原則，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記始發生效力，未經登記的不發生效力。因此，《民法典·物權編》專門設有一節規定有不動產登記制度，規定了不動產登記的實體法規范。該節規定了不動產登記的權利變動效力、異議登記制度和預告登記制度。這些構成了不動產登記效力體系的基礎。然而，不動產登記的效力體系異常復雜，各種效力相互之間層層遞進、環環相扣，除《民法典·物權編》所規定效力之外，至少還有如下四個方面須加以明確：1、明確不動產登記簿的推定效力與公信力。在民法典沒有明確規定時，則可以基于解釋論將第216條第1款的規定解釋為不動產登記簿之推定效力的規范基礎。c程嘯：《不動產登記簿的推定力、公信力與買方信賴的保護——“丁福如與石磊房屋買賣合同糾紛案”評釋》，《交大法學》2013年第4期；陳龍江：《我國〈物權法〉不動產登記效力之評析》，《海南大學學報》（人文社會科學版）2010年第3期。2、不動產登記的權利順位效力。具體而言，應當從三個方面加以規定：首先基于意思自治原則，不動產上的多項權利順位應當允許當事人通過約定加以確定，并經登記發生物權效力；其次，在沒有約定時，則應當以登記的先后順位確定各物權的優先效力；最后，允許各權利人以法律行為變更其權利順位，并經登記發生物權效力。3、應當明確不動產登記簿錯誤時真正權利人的更正登記請求權。不動產登記錯誤其效果與動產被他人無權占有一樣，都是對物權之完滿性的侵害，故法律應當給予真正權利人一項請求權，即更正登記請求權。由于法律沒有明確該項請求權，解釋上則可以類推適用《民法典》第235條的原物返還請求權，并且一并類推適用基于原物返還請求權的所有人占有人關系的第459—461條之規范。d席志國：《中德不動產登記登記效力比較研究——以統一不動產登記效力體系構建為視角》，《中國土地科學》2020年第7期。4、進一步完善預告登記制度，擴展其適用范圍。《民法典》第221條關于預告登記的規定，完全承襲了原《物權法》第20條的規定而未做修改。該條規定所預設的適用場景是商品房預售，a常鵬翱：《預告登記制度的死亡與再生》，《法學家》2016年第3期。從而其規范的方式和效力都與預告登記之原產國德國法上的預告登記制度存在著巨大的差異。這在實踐上嚴重限制了該制度功能的發揮，很多地區根本就沒有開展任何預告登記業務，使該法律制度形同虛設。因此，在解釋上尚需進一步基于其功能定位進行相應之完善與續造，從而使其回歸正常途徑，在債權與物權之間搭建起一道橋梁。b席志國：《中德不動產登記登記效力比較研究——以統一不動產登記效力體系構建為視角》，《中國土地科學》2020年第7期。

在筆者看來，上述所有問題均由立法上對于物權變動模式之選擇所引發的。債權意思主義、債權形式主義等均系前潘德克吞法律體系的產物。當時法律科學尚未明確地將財產權區分為物權與債權，從而作為債權之主要發生原因的合同、侵權行為、不當得利等所產生的直接法律后果乃系財產權的變動，并非產生一個獨立的債權債務關系，經過履行之后該債權債務關系消滅而發生財產權之變動的后果。換言之，合同系財產權（物權）變動的手段，而非債權的發生原因，此時并不需要兩個獨立的法律行為（負擔行為與處分行為），更不存在所謂的抽象原則了。然而在物權與債權二元劃分的立法體例下，將法律行為劃分為負擔行為（債權行為）與處分行為（物權行為為核心）是法律科學的必然要求。在債權與物權二元劃分的基礎上，若不能承認區分原則，那么一個買賣合同既然已經引起了所有權的轉移，那么何以需要再產生買受人請求出賣人移轉所有權的債權呢？換言之既然買受人已然是所有人了，他當然得以行使《民法典》第235條所規定的所有人返還請求權，而出賣人最多僅負有交付標的物的義務而已。換言之，物債二分的體例必然要求負擔行為只能產生債權債務關系，而債權債務關系的消滅須借助履行行為（涉及財產權的轉移的則為獨立的處分行為，其核心是物權行為）。物權行為由于產生物權絕對權的變動，事涉不特定第三人的利益，故除了當事人的意思表示之外尚需進行公示，否則不能發生物權變動的效力。作為一個獨立的法律行為，其效力當然只能基于法律行為自身的原因加以判斷而與設定債權債務關系的負擔行為無關，故而具有無因性，這絕非僅僅是價值判斷的產物而毋寧系邏輯的必然。若法律科學果真要認真對待法律的科學性與體系性的話，那么就物權變動模式采取物權形式主義（即承認區分原則與抽象原則），在采取了潘德克吞的立法體例下就別無選擇了。因此在法教義學的解釋論上，當然亦不能再有其他選擇方案了：此時凡是基于法律行為而引起的物權變動均須解釋為在合同等債權行為之外，尚需一個獨立的物權行為：在不動產物權變動時為物權合意（例外時為單方意思表示）+登記；在動產物權變動時為物權合意（例外時為單方意思表示，如拋棄所有權）+交付。那么對于不需要登記的不動產物權變動，也即法律規定的從合同生效時即發生法律效力的，亦可以解釋為這里的合同本身即包含了物權變動的合意，也即債權合同和物權合意合二為一，當然當事人也可以另行選擇在債權合同之外另行單獨進行物權合意，惟登記不再屬于物權行為的要件從而構成立法上的例外規定。如此一來，無論是無權處分、一物二賣、所有權保留、不當得利等所有的制度都不再存在解釋上的障礙，均系該解釋的自然而然的邏輯結果，整個民法典規范形成一個自洽的邏輯體系，從而保障了案件的統一裁判。

（三）以習慣法的方式填補動產所有權取得方式上的疏漏

就動產所有權的原始取得方式而言，雖然《民法典·物權編》增加了添附制度，但是仍然有其他幾種重要的取得方式應當規定而沒有規定，從而構成法律上的真正漏洞。首先是無主動產的先占制度。所謂無主動產的先占制度是指，基于所有人的意思而占有無主動產的人即取得該動產的所有權。無主動產既包括從來沒有所有人的動產也包括所有人拋棄了所有權的動產兩種。基于物盡其用的基本價值判斷，自人類社會之初即承認先占人取得所有權，這一原則直至今天仍然是世界各國法律的共同原則。事實上，先占制度是人類最早取得財產所有權的唯一途徑，即通過先占將公共領域中的財產納入到自己支配的領域，從而取得該財產的排他性的權利。在原初社會，土地等不動產所有權的取得亦是透過先占而進行的。在康德看來，對于無主動產之先占是所有權的正當化基礎。對此康德論證道：“采取占有的行動，開始于對一個在空間的有形物質在物質上的據為己用，并能夠和所有人的外在自由的法則一致，唯一的條件是，這個行動在時間上是最早的。在這種關系中，此行動（作為意志的自由行使）在取得占有的方式中，務必具有第一次行動的特性。這種意志的活動，由于它決定著一物——這里是指在地球的表面上特定的分割出來的地方——應該是我的。”a康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，北京：商務印書館，1991年，第78頁。遺憾的是，我國《民法典·物權編》仍然未確立先占制度，使得司法實務在處理這些問題時缺乏必要的法律依據。

其次，則是《民法典·物權編》亦未規定動產的生產者取得該動產的所有權。除交易以外（在法律上體現為合同）取得動產之所有權的最主要的方式則為生產——幾乎所有的商品都是由生產廠商生產出來的。生產廠商完成生產取得了其所生產商品的所有權，嗣后通過批發或者零售的途徑銷售給消費者，最終消費者基于合同而取得商品的所有權。這是現代社會動產所有權取得的基本模式。然而我國《民法典·物權編》卻并沒有規定生產者取得動產所有權，使得生產者取得其生產之商品的所有權在制定法上缺乏了必要的法律依據，也使以后的法律交易缺乏了根本性的基礎。當然，在《民法典》的體系中可以依據《民法典》第10條的規定，在沒有制定法時適用習慣法，而無主動產的先占制度和生產者取得動產所有權則完全可以作為習慣法而直接予以適用。

再次，則是取得時效的缺失。所謂取得時效是指持續、公然、和平、自主且善意占有他人之物，達到法定期間即取得該物之所有權的制度。取得時效除可以用于取得所有權之外，尚可適用于用益物權之取得。取得時效與訴訟時效（比較法上多為消滅時效）所共同構成的時效制度，自《十二銅表法》時期以降即為各國法律所普遍采納。bHans Josef Wieling, Sachenrecht, 2.Aufl., Springer , 2006, S.419.當然各國法律乃至同一國家法律在不同歷史時期基于不同的價值判斷與法學理論，具體時效的長短、時效的構成要件、時效完成后的效果均有所不同。訴訟時效與取得時效的構建亦有統一構建的做法和分別構建的做法。前者如《日本民法典》，后者如《德國民法典》。然而新中國長期以來基于樸素的價值觀——取得時效會助長不勞而獲之風——立法上一直否認取得時效。事實上時效制度所發揮的作用與所追求的價值遠遠超越這一價值判斷：第一，時效制度維護既定的法律狀態；第二，節約訴訟成本，促使權利人及時行使權利。取得時效更有促進物盡其用，保障善意受讓人的價值，尤其在沒有善意取得或者是善意制度適用范圍較為狹窄的立法例中更是如此。德國法學家Wieling指出：“取得時效制度在今天的作用相對而言沒那么大，其原因是今天根據《德國民法典》第932條以下的規定，得以通過善意取得的方式即時取得所有權。因此時效取得制度在如下情景中發揮取得所有權的作用：由于第933條、第935條的規定而不能善意取得標的物所有權的；由于物權合意無效而無法取得所有權的（自無行為能力人處取得所有權）；或者由于根本不存在所有權讓與行為而無法取得所有權的（例如，繼承人認為盜贓物屬于遺產的情形）。”aHans Josef Wieling, Sachenrecht, 2.Aufl., Springer , 2006, S.422.正是基于上述諸理由，我國學界長期以來一直倡導《民法典》中應當采納取得時效制度，2016年2月的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》即于第194—196條規定了取得時效，采取的是將訴訟時效與取得時效統一構建的模式。李永軍教授主持起草的《中華人民共和國民法物權編（專家建議稿）》第127條亦規定了取得時效制度，采取的是訴訟時效與取得時效分置的模式。b李永軍等：《中華人民共和國民法物權編（專家建議稿）》，《比較法研究》2017年第4期。如果說在民法通則與物權法的時代，法律不承認物上請求權適用訴訟時效，從而訴訟時效僅能適用于債權，物權則永遠能夠通過返還原物請求權、妨害排除請求權和妨害預防請求權得以受到保護和救濟，使前述時效的其他價值追求得以退讓，從而彰顯了對財產所有權的絕對性保障還是可以理解的。但是在民法典時代，總則編已然規定了返還原物之物上請求權得以適用訴訟時效（未經登記的物權），不承認取得時效，不僅使前述訴訟時效價值無法實現，還會造成法律上的混亂，尤其將會造成所有權與占有事實上的永久分離，所有權的效力被極大地削弱，從而出現所有權永久空虛的局面。此外，占有人雖然事實占有標的物卻又沒有對標的物進行使用、收益與處分的權利，甚至還會誘發所有人通過暴力奪回標的物的風險等問題。c金印：《所有權與時效制度的關系》，《法學研究》2017年第3期。與此相同的還有《民法典·物權編》第312條規定的遺失物買受人的法律地位。依據該條規定，一方面遺失物買受人不能善意取得遺失物的所有權；另一方面所有人只能自知道或者應當知道買受人之日起兩年內請求買受人返還標的物，經過兩年后所有人即喪失了請求買受人返還的權利，但是買受人并沒有因此而取得標的物之所有權，此引發的法律問題與原物返還請求權訴訟時效已過的所有人與占有人之間的問題完全相同。這樣的問題，只有通過引入取得時效制度才能夠得以解決。由此可見，取得時效制度之缺失已然構成了《民法典·物權編》又一個需要通過未來立法而予以填補的法律漏洞。對于該漏洞，同樣可以通過法院之裁判的方式引入習慣法以為救濟。

（四）“三權分置”理論亟需透過特別法予以徹底落實

“三權分置”理論是我國法學理論上的重大創新并被《民法典·物權編》所吸收，其趣旨在于“更好用活土地經營權，實現土地資源的優化配置，有利于規模經營和現代農業發展”。d韓長賦：《土地“三權分置”是中國農村改革的又一次重大創新》，《光明日報》2016 年1月26日，第1版。但令人遺憾的是，該制度離完善尚有較大的距離。一方面無法真正實現其所欲追求的價值：“使集體土地這種最為重要的資源市場化，以實現其效率最大化”；另一方面更不合現代法律制度之最低要求：“邏輯一致性”。“三權分置”理論是建立在如下的邏輯之上的：基于社會主義公有制的憲法原則，農村的土地屬于集體所有，土地所有權不得轉讓；集體所有的農業用地可以為本集體成員創設“土地承包經營權”而由集體成員在一定期限內排他性利用；集體所有的非農業用地可以為本集體成員創設宅基地使用權，由集體成員為建設住宅使用，亦可以為了本集體公益事業或者建立集體企業而創設集體建設用地使用權；基于生存保障功能，集體土地使用權人（土地承包經營權人、宅基地使用權人）不得轉讓其集體土地使用權。到此為止，集體土地資源只能被鎖定在特定集體之中，不能充分發揮其價值以實現物盡其用，嚴重制約了農村經濟的發展，乃至于限制了我國整體經濟的發展。“三權分置”理論則是在土地使用權上進一步分離出一項可以進入市場流通的新權利。目前《民法典·物權編》僅增加了土地經營權，實行“農地三權分置”的規定。但是就“宅基地三權分置”而言，由于時間倉促、理論上準備不足的原因，未做任何修改，因而未能得以落實，不可謂不是一個遺憾。那么接下來立法機關應當加緊修改和完善《土地管理法》等特別法的規定，以構建“宅基地三權分置”的權利體系。其具體結構，在筆者看來，應當是“集體土地所有權——宅基地使用權——地上權”。其中地上權可以以轉讓、出資、擔保等方式進行流轉，其具體權利結構可參照德國法上的次級地上權以為構造。a席志國：《民法典編纂視域中宅基地“三權分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。當然對此亦有不同的觀點值得關注，例如孫建偉博士主張“應取消原有的宅基地使用權，重新設計兩項全新的權利——資格權與使用權。這種判斷較為契合我國宅基地‘三權分置’具體的事實關系和實踐特點，也較容易為我國農村集體成員所接受和認可。”b孫建偉：《宅基地“三權分置”中資格權、使用權定性辨析——兼與席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。為了保障邏輯的一致性，以及迎應社會經濟活動的需求，筆者建議在建設用地使用權之上亦應做相同的處理，即實現“三權分置”，形成“所有權——建設用地使用權——地上權”的模式。c席志國：《民法典編纂中的土地權利體系再構造——“三權分置”理論的邏輯展開》，《暨南學報》（社會科學版）2019第6期。

（五）引入習慣法以資彌補用益物權類型之不足

《民法典·物權編》在原有《物權法》的基礎上增加了兩種新的用益物權：居住權與土地經營權，使用益物權增加到了六種。這應當說在物權類型上取得了長足進步。即便如此，用益物權的種類仍然不足，尚不能滿足我國市場經濟發展的需求。從所有到用益是現代物權法的基本趨勢。我國公有制的基本經濟制度決定了個人無法對重要資源享有所有權，從而用益物權的地位顯得尤為重要。在物權法定原則下，必須通過大量開放用益物權的類型，才能夠更大程度地保障意思自治，以便市場主體能夠充分發揮自己的優勢和想象力，對資源進行最大效率的利用。以此反觀，《民法典·物權編》所規定的用益物權種類仍然為數不足。到目前為止，動產之上仍然不能設立用益物權，而作為不動產重要組成部分的建筑物上，也只能設立一種功能有限的居住權，其他用益物權均系以土地（或土地權利）為客體。實際上，在筆者看來我國《民法典·物權編》所繼受之原《物權法》上的用益物權，除地役權外其他所謂的“用益物權”本質上并非用益物權，其功能上，實際代行了西方國家之所有權的功能，蓋其所進行的是資源在市場主體之間的第一次分配。d參見席志國：《民法典編纂中的土地權利體系再構造——“三權分置”理論的邏輯展開》，《暨南學報》（社會科學版）2019年第6期。職是之故，筆者認為，我國必須要結合比較法上的做法，立足于我國政治、經濟、文化、社會等諸方面的需求，在堅持物權法定原則的基礎上，盡量開放豐富多樣的用益物權類型，給予市場主體更多的選擇。因此，在《民法典》已然通過的背景下，學說上可以將《民法典》第116條所規定的“法律”進行廣義上的解釋，既包括《民法典》第10條所規定的“習慣法”，也包括行政法規e朱慶育：《物權法定的立法表達》，《華東政法大學學報》2019年第5期。。這樣法院可以通過認可習慣法的方式，承認已經在習慣中通行的新物權類型，甚至還可以經由國務院制定行政法規的方法構建新物權類型。最高人民法院之《九民紀要》對“讓與擔保”制度的承認即開創了此一先例。李永軍教授更是認為應當基于《民法典》第323條之規定，在動產之上亦得設立用益權（Nutzungsrecht）等用益物權。蓋該條規定“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利”，并不違反《民法典》第116條之物權法定原則。而其設定的方式，則適用《民法典·物權編》物權變動一章的規定，即合意+交付。a李永軍：《論我國民法典上用益物權的內涵與外延》，《清華法學》2020年第3期。

（六）占有制度亟需進一步完善

《民法典·物權編》完全承襲了原《物權法》的做法，于最后一章對占有做了相應的規定。與其他制度相比，可以說我國《民法典》僅為占有制度搭建了一個初步的框架結構，尚有大量的問題沒有加以規范與解決，這顯然構成了顯性法律漏洞，而需通過法學方法論的作業予以填補。《民法典·物權編》上的占有制度尚可考慮進行如下諸方面的完善：首先，自體系結構而言，占有制度不應該被置于物權編最末，相反應當將其置于整個物權編之首，也即應當將其置于第一章“一般規定”與第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”之間。法典中一項法律制度之位置并非系立法者得任意為之，而是要受其在整個法律體系中的地位之制約。在整個物權編中，占有具有基礎性地位，是所有其他物權法律制度的基礎與前提。除占有保護外，關于何為占有、占有的取得、占有的轉移和占有的消滅構成了物權法其他法律制度的基礎，是其他法律制度所必須要予以援引的重要內容。如果不在物權編之首先行規定占有制度，那么物權編各個部分中所規定的占有及占有的移轉均無可資依據的規范，相反必須到法典的后面去找需要援引的規范，這顯然是非常不合適的。其次，沒有規定間接占有。間接占有是占有制度中非常重要的內容之一，間接占有的缺失則使占有制度的意義與價值大幅度貶損。法律上缺失了間接占有的規范，占有就只能是直接占有，法律對占有的保護就只能是對直接占有人的保護。在所有人通過保管、租賃、借用等方式將所有權與占有相分離時，即無法得到占有制度的保護而僅能借助所有權或者其他物權之保護途徑了。這使得通過占有保護所有權的主要功能大打折扣。此外無間接占有制度，《民法典·物權編》關于替代交付的規定均成為無源之水、無皮之毛。蓋無論是簡易交付（第226條），還是指示交付（第227條），抑亦或是占有改定（第228條），都是通過移轉或者創設間接占有的方式實現的。再次，《民法典·物權編》并未規定占有的取得、轉移與消滅。對于占有制度而言，與占有的保護具有同樣地位的就是占有的得、喪、變更。蓋只有通過占有的取得、移轉以及消滅，才能確定何人為占有人、其占有系何種占有、應受何種保護等等。例如，占有人死亡后，占有人的繼承人是否取得占有，是否享有占有之保護，在沒有規定時均會發生爭議。除此之外，占有輔助人、共同占有、部分占有等必須要予以規范的問題也付諸闕如。更為遺憾的是，《民法典》關于所有人占有人關系（Eigentümer Besitzer Verh?ltnisse，簡稱 EBV）的規定嚴重缺乏對所有人與占有人之間的利益關系進行整體上的衡量，更未考慮到其與有關無因管理、不當得利、侵權行為等其他請求權基礎之間的關系，也即究竟是自由競合亦或是屬于排他的封閉性規范的問題。有鑒于《民法典》第459-461條之規定相當于《德國民法典》第987—1003條所規定的占有人所有人關系，故筆者認為解釋上應當借鑒德國民法上的所有人占有人關系，在內在價值體系上基于利益衡量的考慮充分保障善意占有之利益的基礎上，合理確定所有人對于占有人之損害賠償請求權、孳息及用益返還請求權以及占有人之費用償還請求權，并理順其與合同請求權、無因管理請求權、不當得利請求權基礎之間的關系。a席志國：《論德國法上的所有人占有人關系》，《比較法研究》2020年第3期。

三、結語

新中國成立七十年之后，我們終于有了一部自己的民法典——《中華人民共和國民法典》。該法典的誕生是數代民法學人的共同夢想，凝聚著民法學人與社會各界的心血與汗水。《民法典》的誕生為我國私法的發展和完善奠定了法律基礎，使我國的民事法律更加體系化、科學化。總則與分則的立法模式以及利用抽象概念和開放式條款的技術手段，使得《民法典》比單行法更加具有包容性與開放性，其體系效果不可估量，其對中國社會、政治、經濟、文化、生態文明等諸方面的影響必然是深遠的。然而正如世界上所有的法典一樣，《中華人民共和國民法典》絕非一勞永逸地為所有的民事活動提供了唯一正解，毋寧必然會存在各種各樣制定法的固有缺陷，包括因語言多義性而產生的歧義，因高度抽象的立法技術而產生的難以直面生活事實，因違反計劃而產生的不圓滿性，因價值評價上失衡而產生的規范沖突，因時代之局限性而產生的前瞻性的缺失等問題。這就要求司法實務界與學說界共同努力，在法律的框架內經由法學方法并通過學說與判例，使法典不斷得以獲得新的生命，以適應當代社會的快速發展。