“互聯網+醫藥”領域網購消費者衍生權利研究

王洪婧，王 薇，馬 勇，胡友利，張建華

1濰坊醫學院，“健康山東”重大社會風險預測與治理協同創新中心，山東濰坊，261053；2健康相關重大社會風險預警協同創新中心，上海，200433

近年來，“互聯網+”與醫藥實體經濟的深度融合促進了“互聯網+醫藥”產業的蓬勃發展。自2005年京衛網上藥店成為國內首家合法網上藥店至今，合法網上藥店已達693家之多。隨著2017年國家對互聯網藥品交易服務企業資格(A、B、C證)審批的取消，醫藥電商的數量快速增長。中國互聯網絡信息中心(CNNIC)第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020年3月，我國網購用戶達7.07億，醫藥電商產值數以千億計[1]。然而，在這利好勢頭下，醫藥網購消費者的若干衍生權利如健康權、疾病隱私權、個人醫療信息權[2]等權利受損和保障不力問題逐漸凸顯。

1 “互聯網+醫藥”領域消費者衍生權利

1.1 醫藥網購消費者衍生權利的提出

“互聯網+醫藥”領域網購消費者的衍生權利是在醫藥互聯網經濟發展中產生的一種新事物。醫藥網購消費者作為消費者群體的一部分，在享有一般消費者共性權利的基礎上，亦應享有其特殊權利，而這些特殊權利便是隨著“互聯網+醫藥”新經濟形態的發展、演變而產生的權利。基于“患者及近親屬”的特殊身份及“生命關聯性”[3]等因素，醫藥網購消費者的合法權利還涉及其健康權、醫藥信息知情權、疾病隱私權、個人醫療信息權、嚴格藥品損害責任賠償權、藥學服務請求權等特殊權利，在此可稱之為衍生權利。

1.2 醫藥網購消費者衍生權利的種類

1.2.1 健康權。健康權首次在《中華人民共和國民法總則》中加以確認，隨后，《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》(以下簡稱《基本醫療衛生與健康促進法》)第4條和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第110條也相繼確認了公民的健康權。醫藥產品作為特殊商品，各國均給予特殊立法保護。隨著“互聯網+醫藥”的推進，特殊監管下的藥品亦成為網售商品的一種。為保障公眾用藥安全等健康權，網絡售藥的準入、經營等行為均需依法加強監管。對此，2018年2月原國家食品藥品監督管理總局發布的《藥品網絡銷售監督管理辦法》(征求意見稿)，分別從藥品網絡銷售活動管理、藥品網絡交易服務平臺管理、監督管理和法律責任等方面做出規定。健康權本應成為醫藥網購消費者的首要權利，但是，目前包括部門規章在內的法律文件并沒有給予“醫藥網購消費者”特殊的立法保護，對其健康權缺乏足夠的關注，存在諸多問題，如對消費者生命健康造成損害的懲罰規制不足，醫藥損害救濟方式單一，互聯網藥品廣告與互聯網藥品信息混淆[4]，網店執業藥師缺位導致用藥指導不足等損害消費者健康權的問題。

1.2.2 醫藥信息知情權。近些年消費者知情權的內容在國家立法中不斷得以豐富，但對于藥品這一特殊商品，消費者應知情的內容遠超現有法律規定。“醫藥信息知情權”應成為消費者知情權的一個重要衍生權利，其知情內容應涵蓋醫藥產品信息(藥品說明書依法載明的事項)、醫藥廣告信息、藥品上市許可持有人和生產經營信息(合法資質、備案憑證等)、藥品批準證明文件信息(藥品批準文號、醫藥產品注冊證號、進口藥品注冊證號等)、藥品檢驗信息、網上藥店執業藥師注冊信息及在崗信息、醫藥儲運信息(冷鏈/溫控物流配送)、合理用藥指導信息、藥害事件處置信息、藥品不良反應監測報告信息、藥品追溯信息、藥品監管與投訴舉報信息等。

1.2.3 疾病隱私權。疾病隱私是指在不妨礙他人與社會利益前提下，消費者(患者)個人內心與身體存在的不愿讓別人知曉的秘密[5]。醫藥網購實踐中這些隱私包括：為網購藥品需要，消費者告知經營者的個人身體生理特點、生理缺陷或特殊疾??；既往病史、生活史、婚姻史；家族病史；以往用藥信息；人際關系狀況等疾病、生理、心理及其他隱私?！端幤肪W絡銷售監督管理辦法》(征求意見稿)第24條僅用一句原則性規定提及藥品網絡交易服務平臺提供者應當保護消費者個人隱私，但對個人隱私的保護范圍、保護措施等未作規定?？傊?，在醫藥網購中，由于消費者隱私保護意識不足、電子商務隱私權保護技術欠缺及立法保護不足等原因，導致醫藥網購消費者在遭遇自身疾病隱私泄露、侵犯時陷于孤立無援及維權無法可依的窘境。對此，醫藥網購消費者有權要求經營者對其隱私予以保護，未經同意不得泄露與公開。

1.2.4 個人醫療信息權。消費者的個人信息保護權與隱私權在諸多方面存在交集，但二者的立法價值取向和保護傾向是不同的。隱私權注重對個人敏感信息的保密和人格尊嚴保護，而網購消費者個人信息保護的范圍更廣，除了人格尊嚴和信息保護，更強調對個人信息的流轉、利用方面的保護[6]。其中，個人醫療信息權屬于個人信息保護權的一種衍生權利，該權利內容同時具有醫藥網購消費者的身份識別屬性和商業價值屬性[7]。大數據語境下個人醫療信息權具體包括：聯系方式、家庭住址或居住地、身份信息、購藥記錄、交易與咨詢記錄、個人及家族病史、醫藥瀏覽記錄等內容?，F階段，國家對“互聯網+”背景下的個人醫療信息權存在界定不清、流轉及使用規則和保護手段缺失等立法空白。

1.2.5 藥學服務請求權。2017年國務院印發的《“十三五”國家藥品安全規劃》指出，至2020年，“所有零售藥店主要管理者具備執業藥師資格、營業時有執業藥師指導合理用藥?！边@意味著線上線下營業期間，執業藥師在崗提供藥學服務、指導合理用藥將成為消費者購藥用藥權益的一部分。對此，《藥品網絡銷售監督管理辦法》(征求意見稿)第9條指出，“銷售對象為個人消費者的，還應建立在線藥學服務制度，配備執業藥師，指導合理用藥?！币虼?，消費者的合理用藥權或用藥指導權、售前、售中、售后藥學服務權均應納入其衍生權利范疇，在此統稱為藥學服務請求權。

1.2.6 藥品損害救濟權?！盎ヂ摼W+醫藥”視域下，無論是消費者視角還是患者視角，醫藥網購消費者都屬于弱勢群體，是易遭受直接或間接侵權的一方。通過法律賦予網購消費者藥品損害救濟權，有助于更好地維護其購藥用藥合法權益。對此，實行嚴格責任原則將有助于更好地實現消費者的藥品損害救濟權。一般而言，嚴格責任原則是指一方主體無論是否有過錯，只要造成他人損害，依法應由其承擔法律責任的歸責原則。該原則對于醫藥網購領域同樣適用，應將缺陷藥品損害救濟、藥品不良反應補償和藥害事件救濟等納入醫藥電商的特殊義務范疇，擴充消費者的求償權，對醫藥電商施以嚴格藥品損害責任，強化其對消費者生命健康、藥品生產銷售和藥事服務的特殊注意義務。需要說明的是，依據嚴格責任原則行使藥品損害救濟權時，不可抗力、受害人和第三方過錯可以作為抗辯事由。

此外，線上爭議解決權也可納入醫藥網購消費者的衍生權利?！吨腥A人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)第63條指出“電子商務平臺經營者可以建立爭議在線解決機制”。當然，基于特殊商品的爭議，在線解決機制的建立還需要進一步探索和規范完善。

2 醫藥網購消費者衍生權利保護方面存在的問題

2.1 醫藥網購消費者衍生權利受損問題突出

隨著我國“互聯網+醫藥”市場的迅速發展，網絡售藥作為一種新興業態，因其方便快捷受到民眾青睞。特別是新冠疫情發生以來，在居家隔離、限制社交距離等情形下，網購藥品更是成為眾多公眾用藥購藥的首選。由于醫藥電商跨度大、覆蓋面廣，網上藥店良莠不齊，藥品網絡銷售違法違規現象頻發，如自2009年至2011年期間，原國家食品藥品監督管理局曾發布《互聯網購藥安全警示公告》共11期，曝光違法銷售藥品和發布虛假藥品信息網站194家；地方藥監部門如紹興藥監部門在2019年互聯網購藥安全警示公告中也曝光了74家違法銷售藥品網站；董歡歡等通過網絡非法經營、銷售假藥案(〔2011〕浙湖刑終字第79號)、熊盛進網上非法經營藥品案(〔2018〕粵0306刑初3035號)、鄧昌順非法經營案(〔2019〕鄂0105刑初964號)、王某等訴互動峰科技有限公司侵害其生命權、健康權和身體權案(〔2019〕京0105民初1870號)等均涉及網上非法售藥和消費者權益受損等問題。極低的違法成本，讓不少假藥販子從實體店、郵購等銷售渠道轉投網絡，這些違法行為，不但加大藥監部門的監管難度，危害公眾用藥安全，而且嚴重侵犯醫藥網購消費者的生命權、健康權、醫藥信息知情權、藥品損害救濟權等衍生權利[8]。

2.2 “互聯網+醫藥”領域立法單薄

早在2013年7月，針對國內互聯網藥品銷售存在的突出問題，原國家食品藥品監督管理總局等5部門曾印發《打擊網上非法售藥行動工作方案》，并陸續偵破一批網上非法銷售假藥的大案要案，曝光、整頓、關閉了一批違法售藥網站，形成了打擊網售藥品違法犯罪的高壓態勢。但由于我國“互聯網+醫藥”市場尚處于摸索發展階段，該領域相應的立法還存在立法單薄、分散等問題。一方面，我國現有法律體系中，僅有《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)真正以消費者為獨立法益主體進行直接立法保護?！盎ヂ摼W+”背景下有關網購消費者的法律保護規范相對較少，其他有關醫藥管理的法律法規對消費者多以并列或附屬法益主體身份予以保護，宣示意義多于實踐意義，且法條數量及內容均有限。如2018年《藥品網絡銷售監督管理辦法》(征求意見稿)僅在第9條概括性地提及藥品網絡銷售者應當建立消費者權益保護制度；另一方面，基于醫藥網購消費者這一特殊主體的專門立法不足，其相關權利保護規范散見于《基本醫療衛生與健康促進法》《電子商務法》《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)《民法典》(第三編合同、第七編侵權責任)等法律之中?？傊⒎ǖ谋∪鹾头稚⒃斐闪宋覈t藥網購消費者相關衍生權利保護不力的局面。

2.3 醫藥網購消費者權利保護范圍相對較窄

我國一直較為重視消費者的權利保護，并不斷加大對醫藥網售行為的監管。但是，隨著“互聯網+醫藥”經濟的發展，醫藥網購消費者的權利保護面臨更大的挑戰。一方面，現有法律規范在醫藥網購消費者權利保護的相關制度方面尚不健全，不能有效保護這一特殊群體的合法利益，如醫藥網購消費者個人信息保護制度、懲罰性賠償制度，醫藥消費信息公開(信息披露)制度、醫藥損害救濟金制度及互聯網醫藥信息披露制度等均不健全，消費者在醫藥網購維權中面臨種種法律困境和現實障礙；另一方面，醫藥網購消費者的相關衍生權利并未給予詳細而明確的規定，且保護范圍相對較窄。例如，《消費者權益保護法》在“商品信息、經營者信息、消費者權益保護權利”等方面規定消費者享有知情權，但是該權利內容不足以涵蓋豐富的醫藥產品信息、用藥禁忌、藥學服務、藥害救濟等醫藥信息知情權的全部內容。

3 醫藥網購消費者衍生權利保護問題的根源

維護個人利益、增進公共福祉是國之所向、民之所盼。面對醫藥網購消費衍生權利保護的種種障礙和困境，本文分別從國家、經營者和消費者三方視角分析其問題根源。

3.1 立法、執法和司法的傾斜性保護不足

相較于經營者，消費者在經濟、信息、訴訟能力等方面皆處于弱勢，對其進行傾斜性保護符合公平正義[9]。醫藥網購消費者作為消費者的重要組成部分，處于弱勢地位，且因醫藥產品的特殊性和生命關聯性，其弱勢保護需求更為強烈。我國現已建立以《消費者權益保護法》為主體的消費者權益保護體系，確立了對消費者傾斜保護的法律形態和立法理念，但是，隨著“互聯網+醫藥”新業態的發展和醫藥網絡消費的猛增，醫藥網購消費者在個人醫療信息、疾病隱私信息、藥害救濟等衍生權利方面仍面臨立法、執法和司法傾斜性保護不足的窘境。

立法層面，《消費者權益保護法》和《藥品管理法》等并未給予醫藥網購消費者特殊的立法對待。主體定位方面，醫藥網購消費者的直接法益保護地位尚未確立；調整范圍方面，未將網售藥品附帶的藥學服務內容(如執業藥師依法指導合理用藥義務)納入保護內容；舉證責任方面，醫藥產品作為特殊商品，因其安全隱患、質量問題等引發爭議的舉證責任尚無明確規定；懲罰性賠償方面，假劣藥等違法售藥行為的社會危害性較大，法律文件中相應的懲罰性措施威懾不足，且懲罰性賠償制度中涉及的關鍵術語界定不清，如《藥品管理法》第144條規定的“可以請求支付損失3倍的賠償金”中“損失”的法定范圍尚不明確。

執法層面，“互聯網+醫藥”背景下，我國藥品監管尚存在執法不力和執法不嚴等監管難題。執法體制方面，《藥品管理法》第8條規定，“國家藥監部門主管全國藥品監管工作，國務院有關部門在各自職責范圍內負責與藥品有關的監管職責”。這一規定看似明確了我國藥品監管的職責，但在實際執法過程中，仍面臨管轄權異議、監管職責銜接不力、重復監管和監管空白等現象，如虛假藥品信息在不同地域不同網站傳播的監管分工與協作等實際執法問題[10]；執法力量方面，相對于快速增長的醫藥電商數量[11]和醫藥網上執法需求，我國現有的藥監執法力量相對不足；執法模式方面，傳統的突擊式執法已不能完全適應現有的網絡執法，因為“互聯網+”背景下醫藥電商可以通過網絡24小時不間斷地進行藥品信息傳播和藥品銷售[12]，所以24小時全時段、全程監管執法應成為常態化執法模式。

司法層面，司法救濟路徑不暢、維權成本高也是導致醫藥網購消費者衍生權益保障不力的重要因素。值得肯定的是，《消費者權益保護法》的公益訴訟制度具有較強的積極意義，但是公益訴訟主體的范圍框定較窄[13]，消費者個體若寄希望于此，維權前景渺茫；現階段《消費者權益保護法》《藥品管理法》等對于醫藥網購消費者的集團訴訟、小額訴訟及線上訴訟均未涉及。此外，盡管司法保護是消費者維權的重要路徑和最后保障，但由于訴訟成本往往高于網購侵權所獲的賠償數額，因此，利益權衡之下，醫藥網購消費者通過訴訟途徑維權的屈指可數。

3.2 經營者一味逐利導致社會責任缺失

不可否認，醫藥經營者的本性是逐利。即使是在法治健全的背景下，國家也需要借助行政監管、法律規制等強制性手段加強對醫藥電商的管理。因此，一旦法律規制不到或監管薄弱，醫藥電商的逐利本性就會迅速膨脹，乃至不憚違法犯罪，侵害眾多消費者的生命健康權和財產權等合法權益。

互聯網醫藥經營者作為社會的一份子，在追求自身局部利益的同時亦應兼顧社會利益和公眾安全。但現實是，行業、企業自律性不足，部分不法經營者置公民健康和社會安全于不顧，借助網絡違法違規銷售醫藥產品，社會責任嚴重缺失，不但擾亂社會經濟秩序，而且嚴重違反消費者權益保護制度。

3.3 消費者維權意識不高、維權能力不足

近些年醫藥網購中消費者侵權現象頻發，最主要的原因是消費者權利保護意識淡漠。要么因交易數額較少或損害較輕而放棄維權；要么因法律知識欠缺或取證難等問題，不知如何維權；要么因醫藥專業知識不足，對自身健康權益受損而不自知，無從維權。長此以往，必然助長不良醫藥電商的惡意經營和違法售藥問題，最終嚴重損害廣大消費者的合法權利。消費者唯有拿起法律武器，將維權常態化，才能真正遏制網絡違法售藥行為的滋生蔓延，才能真正保障醫藥網購消費者的合法權利包括其衍生權利[14]。

消費者的訴訟能力不足是導致侵權現象頻發的另一原因。雖然《消費者權益保護法》第39條明確了消費者維權的5種路徑，但對于消費者個體而言，其訴訟知識和訴訟能力皆處于弱勢。對于醫藥網購消費者而言，醫藥信息的不對稱性和醫藥知識的欠缺更是將其置于極其弱勢的艱難處境，不但私力救濟困難，而且尋求法律援助、行政援助、司法救濟等公力救濟也是困難重重。

4 醫藥網購消費者衍生權利的法律保護設想

互聯網電子商務活動具有虛擬性、無界性、數字化、隨時化等特點，交易雙方信息不對稱，易引發消費者知情權、隱私權、自主選擇權、公平交易權等權利受損問題[15]，這是所有網購消費者面臨的共性問題，醫藥網購消費者則更甚。對此，希望通過以下設想進一步加強對醫藥網購消費者權利的保護。

4.1 確立醫藥網購消費者的直接法益保護地位

面對我國醫藥網購消費者立法保護薄弱和“一般立法不足、特殊立法暫無”的窘境，應以公眾用藥安全為出發點，制定與修改法律同步進行，強化立法保護，積極確立其直接法益保護地位[16]。一方面，可以通過制定《藥品管理法》的相關配套法律文件，如《醫藥網購消費者權益保護條例》《醫藥信息保護條例》等，直接賦予網購消費者法益主體身份；另一方面，也可通過修法強化消費者的保護地位，如完善《消費者權益保護法》，增設醫藥網購消費者權利保護內容，或者完善《藥品網絡銷售監督管理辦法》，將消費者權利保護制度做具體化規定和梳理；通過修訂《藥品管理法》增加藥學服務、醫藥物流配送和醫藥電商的嚴格藥品損害責任等內容；修訂《中華人民共和國反不正當競爭法》增加網絡交易合同不公平格式條款限制規定[17]、醫療價格欺詐和虛假醫藥廣告禁止規定。雖然制修法方式是確立醫藥網購消費直接法益保護地位較為切實可行的路徑，但其耗時相對較長，且應注意各法之間的銜接和協調匹配問題。

4.2 制定衍生權利的類型化保護條款

鑒于網購消費者合法權益內容的不斷豐富，在對消費者加以區分的基礎上，建立“一般立法和特殊立法”并行的保護模式。針對醫藥網購消費者，在明確現有法定權利的前提下，遵循“原權利與衍生權，人身權、財產權與信息權，支配權、請求權、抗辯權與形成權”等類型化權利分類思想，制定醫藥網購消費者的衍生權利保護條款，分門別類地對其進行多方位多角度的立法保護。以個人醫療信息權為例，可在原權利——信息權框架下構建個人醫療信息國家標準、個人醫療信息保護模板、個人信息收集后的保有時間限制和使用限制、信息保密、刪除、修正和報酬權、濫用個人醫療信息懲戒權等衍生權條款。

4.3 明確醫藥網購消費者權利保護具體制度

消費者合法權利的保護得益于相關法律制度的有效制定和實施。新實施的《藥品管理法》確立了藥品上市許可持有人制度、藥品追溯制度、短缺藥品清單管理制度等藥品管理新制度。對此，可借鑒其經驗，突破保守立法思維，建立和完善我國“互聯網+醫藥”法律新制度，進而加強對我國醫藥網購消費者的權利保障。如在明晰醫藥電子商務交易平臺監管責任的基礎上，確立醫藥電子商務交易平臺及平臺內醫藥電商質量信用“黑名單”制度和失信聯合懲戒制度[18]、醫藥電子訴訟糾紛解決機制、醫藥網購消費者隱私權保護制度、醫藥網購消費者個人信息保護制度、醫藥損害救濟金制度、互聯網醫藥信息披露制度和在線藥學服務制度等。

4.4 強化侵犯醫藥網購消費者衍生權利的法律責任

隨著2017年《國務院關于第三批取消中央指定地方實施行政許可事項的決定》和《國務院關于取消一批行政許可事項的決定》的頒布，國家先后取消對互聯網藥品交易服務企業的資格審批，只要符合現有法定條件的企業均可依法開展網售藥品業務。但是，近幾年網購藥品實踐中侵權問題突出，現有的醫藥法律規范不足以滿足消費者的維權需求，尤其是對醫藥電商侵犯消費者合法權利方面缺乏硬約束，存在法律責任不明確、法律追責困難等短板。因此，我們應從消費者權利保護視角，積極填補法律空白，尤其是在法律責任方面進行補充和完善，如在《藥品網絡銷售監督管理辦法》的法律責任部分，增補對侵犯消費者醫藥信息知情權、疾病隱私權、個人醫療信息權和藥學服務請求權等行政責任；在《藥品管理法》《消費者權益保護法》中考慮補充完善對侵犯醫藥網購消費者衍生權利(如嚴格藥品損害責任賠償權、藥學服務請求權)的民刑事法律規定[19]，并在故意泄露消費者隱私、個人信息及違規指導用藥損害消費者健康權等方面加大處罰力度，通過補短板、強弱項等措施積極實現醫藥網購消費者權利保護責任的全覆蓋。

此外，需強調的是，完善和加強醫藥網購消費者衍生權利的保護措施，不能以阻礙“互聯網+醫藥”經濟發展為代價，需要權衡制修法等法律措施的強度和廣度，既補充完善相關權利內容，又要盡力避免權利濫用給醫藥經濟發展帶來損害。