網絡直播營銷的法律規制

門曉航

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、引言

在互聯網與多產業深度融合的發展背景下，許多既有的商業發展模式被改變甚至是被顛覆，而新型的商業模式也在不斷涌現。互聯網與商業銷售的結合所催生的直播帶貨就是其中的代表模式之一。與傳統的銷售模式相比，新型的網絡直播銷售模式具有很多的不同之處。許多經營者正是抓住了這些關鍵點，利用既有的資源擴大自身的優勢，在市場上快速形成了這一新型的商業模式。加之我國在2020年上半年所遭受的疫情挑戰，線上模式的熱度急速飆升，據商務部相關新聞發言人介紹，今年上半年我國網絡零售市場呈現出的一個亮點就是直播帶貨成為電商發展新引擎。①數據引自“商務部召開網上例行新聞發布會（2020年7月30日）”http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20200730.shtml，2020年10月19日最后訪問。在全球市場需求疲軟，出口遭遇重創的情況下，面對當前經濟形勢，習近平總書記在全國企業家座談會上提出，“要逐步形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局”。②習近平：《在企業家座談會上的講話》，載于新華網，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-07/21/c_1126267575.htm?d=1595342786134，2020年10月19日最后訪問。在此背景下，電商零售可以成為國內大循環中的一支重要有生力量，而且目前以直播方式存在的銷售量又占到了其中的絕對分量。但當下直播帶貨行業粗獷式的發展、與之不適應的監管模式以及存在的其他問題難以支撐起市場的厚望。如何讓法律守護該行業的健康發展成為一道迫切需要解決的問題。

二、直播帶貨行為的法律性質

對于法律而言，行為始終是其所關注的核心所在，因此應當對“直播帶貨”行為有一個正確的定性，這也是本文后續討論的基礎。目前，對所謂的“直播帶貨”行為法律上沒有統一的定義。從中國廣告協會發布的《網絡直播營銷行為規范》中看，該協會將此行為稱為“網絡直播營銷”，指出其是一種社會化的營銷方式。①《網絡直播營銷行為規范》前言中規定：“網絡直播營銷作為一種社會化營銷方式，對促進消費擴容提質、形成強大國內市場起到了積極作用。規范網絡直播營銷活動，促進其健康發展，需要在現行法律框架下，構建包括政府監管、主體自治、行業自律、社會監督在內的社會共治格局……依法加強行業自律，提供自律公共服務和引導市場主體自治，推進行業誠信建設。”而有關新聞媒體將其概括為主要是指通過一些互聯網平臺，使用直播技術進行近距離商品展示、咨詢答復、導購的新型服務方式。②扶青：《“直播帶貨”亟待規范化》，載于人民網，http://yuqing.people.com.cn/n1/2020/0403/c209043-31660229.html，2020年10月21日最后訪問。那么，直播帶貨行為是否屬于商業廣告行為？我國《廣告法》第2條規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”根據本條規定，符合商業廣告的行為要同時滿足以下幾點要求：空間要件、主體要件、形式要件以及客體要件。而目前國內所流行的直播帶貨行為均已滿足以上要求。首先，在空間要件上自然符合。其次，也符合主體要件。當下流行的直播帶貨模式多依賴于職業主播的線上宣傳，而揭開這道形式上的面紗，在其背后的雇主或者其本人就是直播行為的直接發起者。他們通過對有形產品，如服裝、化妝品以及無形的產品或者服務，如保險、金融理財產品等的宣傳，推動受眾者購買或者對其產品、服務增進了解。再者，是形式上的要求，互聯網技術是線上直播營銷行為的直接橋梁，正是有了網絡這種媒介的存在，才使得消費者與經營者可以跨越空間的限制達成共識。最后，在客體形式上，商品或服務正是直播銷售最主要的產品。綜上，通過分析可以看出直播帶貨行為屬于商業廣告行為，因此要受到我國《廣告法》的約束。

三、直播帶貨行業的發展特點

直播帶貨者借助互聯網的優勢成功實現了從傳統電視銷售到當下直播銷售的轉型。但從行為性質上看，兩者都是一種廣告營銷模式。不同的是因為有了網絡這個中間媒介，直播銷售模式呈現出很多新特點，行業發展動態瞬息萬變。

不同于傳統的電視廣告，新型的直播帶貨營銷模式借助于互聯網媒介所具有的巨大優勢，同時也吸收了傳統廣告所具有的優點，目前已經形成“互聯網＋平臺＋名人+市場”的完整產業鏈條。總體來說，其顯著特點表現在以下幾個方面。

（一）商家入駐直播平臺與主播進入直播行業門檻較低

根據中國廣告協會頒布的《網絡直播營銷行為規范》第十三條、第二十條規定③《網絡直播營銷行為規范》第十三條規定：“商家入駐網絡直播營銷平臺時，應提供真實有效的主體身份、聯系方式、相關行政許可等信息，信息若有變動，應及時更新并告知平臺進行審核。”第二十條第二款規定：“主播入駐網絡直播營銷平臺，應提供真實有效的個人身份、聯系方式等信息，信息若有變動，應及時更新并告知。”可以看出，商家入駐直播平臺和主播進入直播行業的要求并不高，只需要提供相關證件信息如個人信息、營業許可執照等即可。而從平臺的入駐規則看，以某社交平臺為例，也只有需向平臺提交機構基本信息、營業執照證件、身份證件信息和主營業務介紹等幾點要求。所以從以上內容可以看出，進入直播帶貨行業的門檻較低。甚至有人夸張的形容道：中國已經進入了全民直播的時代！

（二）營銷受眾范圍廣泛，直播帶貨呈現出“短、頻、快”現象

我國擁有龐大的互聯網用戶數量，特別是手機用戶占據了其中的絕大多數。據中國互聯網信息中心的統計數據顯示，①數據引自：中共中央網絡安全和信息化委員會辦公室、中華人民共和國國家互聯網信息辦公室、中國互聯網絡信息中心發布的《第45次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm，2020年11月2日最后訪問。截至2020年3月，我國網民規模為9.04億，互聯網普及率達64.5%，其中手機用戶占到了8.97億左右。此外，在手機終端技術的快速發展加持下，普通用戶接受網絡直播信息的渠道與方式更加方便、快捷。“在新的媒體環境中,網絡直播構建了一種新的社交關系和日常話語的表達形態,讓人類真正實現了全面互動；直播行業在經濟收入、用戶人數、影響力等方面表現出了極高的增長趨勢”［1］。與傳統的電視廣告業務只能在固定時間和地點出現相比，網絡直播營銷變得更加靈活。在直播的時間、次數、地點方面沒有更多限制。很多主播職業者們自己在進行網絡營銷的同時，也成為其他營銷者的受眾對象。總體來說，網絡直播呈現出“短（時間短）、頻（次數多）、快（方便快捷）”的新特點，這也給法律層面上的監管帶來了新的要求。

（三）營銷范圍廣泛，“價格戰”無處不在

相比于傳統的電視廣告將營銷商品集中在服裝、食品等日常用品上，當下的網絡營銷的范圍可謂無所不及，只要不是法律法規禁止銷售的商品，其他的都可以出現在攝像機前。如虛擬商品或服務、數碼電子產品、珠寶首飾，甚至是家用轎車之類的貴重商品。但總體上而言，線上銷售最大的優勢就是價格較為低廉，因此貴重商品雖在市場占有上有一定的份額，但與服裝、美食可以占到銷售額一半以上的量相比，其占比還是相對較低。商家正是掌握了購買者欲以低價獲取更好商品的心理，往往能在短時間內依靠所謂的低價或優惠噱頭成就較高的銷售額。

（四）互聯網流量在營銷上更加凸顯重要性

在流量影響利潤的市場環境下，以往積累的銷售經驗如通過簡單地介紹商品的特點等方式已經吸引不了當下的消費者，商家們也在不斷地進行著營銷創新。那些已在互聯網平臺上形成一定影響力的個人借助自身的優勢，長期以來依靠龐大的粉絲群體數量，往往能在短時間內影響流量的走向，甚至是市場的發展前景［2］。不少商家也正是看到了這一優勢，與這些不斷尋求進一步擴大自己影響力的名人一拍即合。此外，由于疫情的沖擊造成較多地方的農副產品積壓滯銷，不少地方官員為了解決銷售難題，也在不斷探索新的治理方式。部分地方政府官員也紛紛出現在媒體鏡頭前，變為“帶貨人”，這在一定程度上也能影響流量的走向，但也有不少人對其身份的特殊性持謹慎態度［3］。

四、直播帶貨市場存在的法律問題

新興的商業模式只有在符合法律法規的前提下才能行穩致遠。目前爆發式的直播營銷市場以及二八定律式的主播市場注定該行業存在不少法律問題。只有認真梳理分析這些問題才能找出應對策略、使其為拉動國內需求從而為構建國內大循環的經濟格局發揮力量。筆者認為，當下的直播銷售市場存在以下幾個方面的問題。

（一）傳統的“事前審批+事后處罰”監管模式難以適應目前直播營銷市場

通過前述分析可知，當下的直播銷售存在著“短、頻、快”的特點，由于依托互聯網平臺的技術優勢，直播銷售行為可以隨時發起、隨時結束，給市場監管部門帶來很大的難題。傳統的監管模式呈現出“注重兩端、事中不足”的特點，缺乏對直播帶貨行為過程的有力監管，而這一特點容易滋生市場監管難題。比如，有的主播在直播過程中對商品夸大宣傳，而有的主播為了擴大自己的影響力組織號召自己的粉絲群體，或者雇傭專業的網絡寫手刷取流量，某些平臺為了擴大自身的影響力對以上行為采取默許態度，甚至是和某些知名主播進行“合作”，這些為了提高銷售額、獲得利潤而采用的手段實際上已經逾越了法律的紅線。但在這一過程中，監管部門在任一環節上的缺失都可以使以上問題發生。此外，目前的監管與執法離不開信息數據的支撐，如事后的調查取證、資料收集等，但這一信息收集過程具有相當的專業技術性，不具備該領域知識的執法人員難以完成以上的調查工作。

（二）對帶貨主播入行資格要求較低，消費者權利有遭受侵害的潛在危機

《網絡直播營銷行為規范》第二十條規定：“主播應當了解與網絡直播營銷相關的基本知識，掌握一定的專業技能，樹立法律意識。主播入駐網絡直播營銷平臺，應提供真實有效的個人身份、聯系方式等信息，信息若有變動，應及時更新并告知。”可見，主播只要提交個人信息到平臺基本上就能順利入職，而對于其他方面的要求，比如法律知識的掌握沒有一個硬性的標準去衡量，這就造成目前主播市場的參差不齊，而大多數的主播收入又是和自己的銷售量掛鉤的，極易出現某些主播為了提高銷售量夸大商品的質量或者優點，而消費者在收到貨后難以達到預期目標的問題。根據調查，消費者對虛假宣傳方面的不滿意度將近40%。而將近50%的消費者在收到貨不滿意后認為損失較小竟放棄維權，①數據引自：2020年中國消費者協會發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》，http://www.cca.org.cn/jmxf/detail/29533.html，2020年11月17日最后訪問。使得以上問題呈現惡性循環的局面。此外，某些商家甚至會銷售“三無產品”，商品缺乏嚴格質量保證，導致消費矛盾不斷升級。

（三）多頭執法，缺乏對直播營銷行業的專門立法

由于目前的直播帶貨范圍很廣，國家對此缺乏針對性的立法，且以一般的直播帶貨類型為例，涉及商家、主播、平臺以及監管部門幾方主體，會造成法律適用上的難題。例如，多方主體間的法律關系會受到不同法律的規制，如《電子商務法》《廣告法》等法律以及《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規。法律條文的分散規定也給執法人員的適用帶來一定的困難。此外，由于以上不同的法律法規賦予了有關部門各自不同的管理權限，容易出現職權上的交叉重疊，從而造成不同部門責任上的相互推諉。而目前具有專門針對性的管理規定只是行業規范，其效力和約束力較低，難以應對目前新興市場的需求。根據不完全統計，當前規制直播營銷行業的相關規范以及管理主體上的分配如下表（見表1）。

表1 規制直播營銷行業的相關法律法規統計

（四）“名人效應”下的市場氛圍缺乏理性引導

所謂“名人效應”是指名人的出現所達成的引人注意、強化事物、擴大影響的效應，或人們模仿名人的心理現象的統稱。美國心理學家曾經做過一個有趣的實驗。在他給大學心理系的學生授課時，向學生介紹說其請到了舉世聞名的某化學家。之后這位化學家向學生們展示出一個容器，說自己發現了一張新的并帶有強烈氣味的化學物質，但對人體無害。為了測試大家的嗅覺敏感度，這位教授打開容器的瓶蓋要求聞到氣味的同學舉手，之后有不少同學舉手示意他們聞到了這種強烈的味道。但實驗揭曉容器里裝的只是普通的蒸餾水，這位化學家也只不過是在外校任教的德語老師。在這個有趣的實驗中，一杯無色無味的蒸餾水被大家普遍反映帶有強烈的味道，直接原因就是學生們對這位所謂舉世聞名的化學家的信賴。而這種信賴是建立在不加辨別、隨波逐流的氛圍下的。當下直播帶貨的市場火熱程度就與這個實驗里所反映出的問題相似。明星娛樂人物所帶有的強烈“名人效應”可以引導自己的粉絲群體在短時間內引起一場消費狂歡。加之不少商家大肆宣傳的所謂的優惠政策更是為這場狂歡推波助興。在直播帶貨的受眾群體中，有相當大部分的群體集中在90后、00后，這些群體又特別關注自己所喜好的公眾人物的言行，因此以上幾個因素的疊加效應就會造成當下的直播營銷市場熱度過高。

五、對直播帶貨行業的法律規制

任何行業的健康持續發展都離不開有效的法律法規的約束，直播營銷行業也是如此。由于該行業對互聯網技術的依存所帶有的技術性特點決定了傳統的治理模式難以有效達成監管目標，為此，需要形成新的治理格局。此外，“名人效應”的加持給消費環境帶來的復雜性也決定了應當對當前消費市場進行理性的輿論宣傳。總體來說，應當從以下幾個方面去改善。

（一）創新監管方式，構建“政府+平臺+社會大眾”治理模式

傳統監管模式是在電商平臺活躍的背景下所形成的，缺乏對當下直播營銷行業的深入思考和針對性約束。注重事前的審查與事后的懲處而對事中的監管不足正是其中最大的問題。但是，網絡直播帶貨所固有的技術性、專業性特點使得監管部門難以在短期內入手，因此平臺在此過程中必須嚴格履職擔責，將平臺監管作為工作重點來抓。當前，無論是電商直播帶貨還是社交平臺的直播帶貨，商家們對平臺的黏性不斷加大。與市場監管部門相比，平臺在此過程中具有信息優勢、規則優勢、技術優勢以及執行優勢［4］。同時，面對新型的商業模式，政府監管部門也不能夠缺位，應加快掌握直播帶貨行業的相關技術問題和法律問題，做好事前與事后的管理。此外，消費者在購物過程中應當強化自身的法律意識，在遭遇直播購物問題時及時向平臺或者監管部門進行反映，從而保護自身的合法權益。這樣，在事前、事中、事后整個鏈條中，監管上的完滿性將大大增加整個行業的自律性。

（二）出臺專門的部門規章或提高行業規范的位階性

從前述分析可以看出，目前相關的法律法規使監管職權過于分散，這樣就會造成政出多門，不易于厘清責任。而具有專門針對性的《網絡直播營銷行為規范》僅是行業自律規范，缺乏一定的法律威懾力，監管部門也不能據此進行執法。針對以上局面，應從兩方面進行完善。首先，是整合目前的法律規范條文以及不同部門之間的執法權限。在整個直播營銷過程中，雖然會牽扯到市場監管、文化執法、稅務等政府部門，但是總體來看，市場監管部門應當負擔起主要的責任。這是因為無論是對營業文件的審批、行業的監管或者是對違法行為的查處，都會牽扯到市場監管部門。所以針對缺乏位階較高、執法依據較強的法律文件問題，國務院市場監管部門應當及時出臺相關的部門規章；同時地方各級市場監管部門在執法過程中，應當肩負起主體責任，加強同文化、稅務、商標等部門的信息共享與交流，形成聯合執法，真正做到“價值認同、關系互通、行為協同”［5］。此外，由中國廣告協會所出臺的《網絡直播營銷行為規范》是針對直播營銷市場的專門規定，其對商家、平臺和主播的主體責任有較為清晰與完整的劃分，是目前有針對性和專業性的專門規范，但是限于其只是行業規范，因此缺乏法律法規或者規章的威懾力。國家市場監管部門可以將其作為主要的參考文本起草部門規章。

（三）消除“名人效應”下的行業弊端，加強對主播職業的規范

從前述分析可以看出，名人們依靠自身的影響力，在各行各業都有著較大的影響力。特別是當前直播帶貨行業與知名人物的聯合，形成了一個較為穩定的模式，可以預見，這種模式在未來一段時間內還將存續。“名人效應”所帶來的負面影響易造成其擁躉群體不夠理性，以及對明星行為的盲目追捧，不僅不利于該商業模式的長久發展，同時也使得“二八定律”式的主播行業收入差距過大，問題難以在短時間內得到解決。為此，應當加強教育宣傳的力度，提高消費者購物的理性程度，防止因一哄而上所造成的商品或服務質量難以得到保障的問題出現。同時，針對目前法律法規對主播職業者們的入行門檻要求較低問題，可以從加強法律教育、提高專業能力方面介入。有關平臺應當加強對主播職業者的知識考核，特別是法律知識的考核，只有在達到一定要求時才能批準其入行；同時可以建立主播信用評價機制，對其誠信度進行相應公示，為消費者選購提供標準。此外，針對某些主播過分夸大宣傳問題有關監管部門要加強懲處力度，依據平臺建立的信用評價機制，對多次違反規定的主播可以做出職業方面的限制，構建誠信之風。

六、結語

直播帶貨行業所帶來的經濟效益已經占據零售行業的主要份額，成為市場新興產業。特別是在我國后疫情時代，直播營銷行業前景光明。但是與傳統的銷售模式相比，當前的直播帶貨行業呈現出很多的不同點，這在塑造新商業模式的同時，也帶來不少發展上的問題。市場在發展，監管也須及時跟進。如何從法律層面更好地規制這一行業，使其避免陷入一種短期火爆，長期無力的窘境，筆者認為，監管機關需要改進監管模式，適應信息化背景下的執法新局面，同時強化與平臺的聯合，壓實平臺的主體責任。此外，國務院市場監管部門要及時出臺位階較高、可作為主要執法依據的部門規章，明晰市場監管執法者的職權以及邊界。而購物者也需要在日常消費過程中提高理性程度，加強維權意識。“市場監管部門、網絡直播平臺、電商行業協會和廣大消費者都應該積極參與到直播帶貨的監管中，各司其職，既分工又配合，形成一張強大的監管合力網”［6］。總之，直播帶貨行業涉及的主體較多，單方面的行動難以達成規制目的，只有多方聯動才能守護該行業的長遠、健康發展。