中國食品安全犯罪的立法理論困境與制度重構

[摘?要]我國食品安全犯罪在刑法立法上經歷了從無到有以及從附屬刑法、單行刑法到刑法典的發(fā)展歷程，現(xiàn)行刑法食品安全犯罪立法上表現(xiàn)為基本型和輔助型兩類犯罪，基本型是調整食品安全犯罪主要犯罪規(guī)定，兩類犯罪較為完整地調整食品安全犯罪。刑法立法上存在類罪歸屬、行為缺失、主觀方面狹窄等方面理論上的爭議，通過比較相關犯罪的構成，運用現(xiàn)有的立法技術和規(guī)律，得出食品安全犯罪應歸屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，按照危害性的大小應該排在該類罪中的前面，這也體現(xiàn)了食品安全問題自身的重要性，該類犯罪立法司法上呈擴大化嚴厲的趨勢，為適應這一趨勢的發(fā)展，該類犯罪調整的對象應擴大到儲存和運輸?shù)戎匾h(huán)節(jié)行為，犯罪的主觀方面應存在過失的犯罪類型。

[關鍵詞]食品安全;刑事立法;制度重構

[中圖分類號]D920.0?[文獻標志碼]A?[文章編號]2095-0292（2021）02-0072-05

[作者簡介]杜慶貴，臨沂大學法學院講師，碩士，研究方向：刑法學。

一、問題提出

我國食品安全犯罪的發(fā)展和食品本身的發(fā)展密切相關，早期的食品問題是糧食供給的問題，力求的是糧食數(shù)量安全問題，我國早期的食品安全問題注重的數(shù)量而不是質量的問題，相應的食品安全犯罪問題在這一階段中在立法和司法上都沒有涉及，這一階段食品安全問題主要靠行政管理手段解決。刑法的立法及適用需要及時回應社會和經濟的迅猛發(fā)展，1979年第一部刑法典實施不久，尤其經濟領域內新型犯罪使得第一部刑法運用時捉襟見肘，由于內容的不完整性而無法處罰嚴重危害經濟秩序的行為，為了解決該領域內一時的燃眉之急，隨即迅速制定了較多的單行刑法和附屬刑法。后又于1993年全國人大常委會一個重要的立法《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》產生，這既是關于食品安全犯罪的專門立法，也是現(xiàn)行刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第一節(jié)生產、銷售偽劣商品罪重要的立法奠基。2011年《刑法修正案（八）》對這兩個罪的罪狀變動較小，但量刑作出較大的修改，加大了處罰的力度，同時增加了四百零八條的食品監(jiān)管瀆職罪，在頂層立法上進一步完善了食品安全犯罪處罰的體系。

可以看出，我國的食品安全犯罪在立法及理論上經歷了從無到有、由簡到繁的歷程，也反映了我國社會發(fā)展的現(xiàn)實及需求，整體看我國的食品安全犯罪從產生到發(fā)展是為了適應新的社會發(fā)展需求，符合了處罰擴大而嚴厲的趨勢，但還應進一步準確定位該類犯罪在立法上的位置，提升該類犯罪在犯罪分類排列中的地位，通過擴展犯罪行為的行為類型、豐富主觀罪過的內容走出理論上的困境，構建新的食品安全犯罪制度，以適應食品安全犯罪的發(fā)展趨勢。

二、食品安全犯罪現(xiàn)行刑事立法上的具體表現(xiàn)

食品安全犯罪的基本型的犯罪，主要是《刑法分則》第三章這一節(jié)中的生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪。同時第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪也有相關的虛假廣告罪、非法經營罪，第九章瀆職罪中的食品監(jiān)管瀆職罪，這些都是輔助型的犯罪。

（一）食品安全犯罪的基本型犯罪

第一，生產、銷售偽劣產品罪，“是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額較大的行為”[1]（P735），罪狀中規(guī)定的實行行為是在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，這四種行為之間“‘摻雜、摻假，以假充真，以次充好等三種行為方式是生產、銷售偽劣產品主要行為方式的列舉，而‘不合格產品冒充合格產品則是概括性規(guī)定，反映了生產、銷售偽劣產品行為的本質特征”[2]（P10）。第二，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，“系指違反食品安全管理法律法規(guī)，生產銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為”[3]（P25）。從法條規(guī)定的罪狀上看，本罪的客觀方面主要存在兩種行為：一是生產不符合食品安全標準的食品;二是銷售不符合食品安全標準的食品，并且足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。《刑法修正案（八）》增加了“其他嚴重情節(jié)”作為兜底的行為規(guī)定，把本罪由原來的危險犯變成了危險犯和實害犯并存，在認定本罪的犯罪構成上提供了認定的客觀依據。第三，生產、銷售有毒、有害食品罪，“是指故意生產、銷售食品中摻有有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為”[4]（P73），從該罪的法條的罪狀上看，本罪的客觀方面是在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害非食品原料，或者雖未直接摻入，但銷售過程中明知食品中含有有毒、有害的非食品原料的也構成本罪，修正案中取消本罪主刑刑種拘役的規(guī)定，并且，特別嚴重的情形下依照生產、銷售假藥罪最高可以判處死刑，這體現(xiàn)出本罪社會危害性的嚴重程度高于其他相關的犯罪，現(xiàn)行的食品安全犯罪從罪狀及法定刑規(guī)定上看呈現(xiàn)出增多和加重的趨勢發(fā)展。

（二）食品安全的輔助型犯罪

第一，虛假廣告罪，本罪主要是對商業(yè)產品做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為，特別有一些食品廣告中的虛假、夸大宣傳，如在生產、銷售過程中實施了虛假、夸大的廣告宣傳，同時又構成上述三個基本型犯罪的，按照主行為吸收從行為的原則或者按照牽連犯的原則，只以一個重罪處斷。第二，非法經營罪，本罪的罪狀主要表現(xiàn)為違反國家規(guī)定非法經營的行為，由于經營本身內容的寬泛性，這與食品的生產經營方面會發(fā)生競合，2013年“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的明知他人生產、銷售食品，提供國家禁止使用非食品原料的;違規(guī)生產銷售禁止使用的農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑或者飼料原料、飼料原料添加劑;違規(guī)私設生豬屠宰場，從事生豬屠宰、銷售等經營活動的，按照非法經營罪定罪處罰。第三，食品監(jiān)管瀆職罪，本罪是負有食品安全監(jiān)管職責的特殊主體，在客觀方面表現(xiàn)為濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為，在立法上看本罪把濫用職權和玩忽職守規(guī)定在同一個罪名中，這在立法上是很少見的情形。食品的生產和銷售者是食品安全的最主要、直接的責任人，針對食品生產和銷售者規(guī)定的犯罪是調整食品安全犯罪的主要類型，擾亂市場秩序罪中的相關犯罪和食品監(jiān)管瀆職罪是食品安全犯罪體系中不可或缺的輔助部分。

雖然懲罰食品安全犯罪分布在《刑法分則》三個章節(jié)，分布范圍較為廣泛，且有懲處的主要類型和輔助類型上的互補，但食品安全犯罪在立法上具體表現(xiàn)和食品安全犯罪的現(xiàn)實、懲治的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)表現(xiàn)出不相稱的局面，在犯罪分類排列上從位置上看有點偏低，沒有突出重于相關食品犯罪的地位，犯罪行為處罰范圍需要擴展，與食品安全犯罪密切關聯(lián)的行為應成為處罰的對象，單一的犯罪故意類型的罪過不足以抑制日益擴大的犯罪勢頭。這類嚴重危害社會、公民人身權利、財產權利的犯罪，需要增加過失類的犯罪彌補懲罰嚴密的法網。

三、食品安全犯罪刑法立法理論上存在的爭議

（一）類罪歸屬的問題

《刑法分則》分為十章，傳統(tǒng)的觀點認為“我國刑法分則所規(guī)定的十類犯罪，正是根據同類客體劃分的結果”[5]（P314），根據這一分類的原則，現(xiàn)行立法上把食品安全犯罪歸屬于《刑法分則》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪。有觀點認為“在食品安全類犯罪中侵犯的主要客體已由破壞社會主義市場經濟秩序變成了危害公共安全，該罪應歸類在危害公共安全罪中或者增設‘危害食品安全罪專章歸類”[6]（P11）。這種觀點認為食品安全犯罪在立法歸屬上應歸類于分則的第二章危害公共安全罪中。

（二）犯罪行為缺失的問題

現(xiàn)行食品安全犯罪規(guī)制的行為主要為生產、銷售兩個階段，這是食品行業(yè)中重要的兩個階段，但“因儲存、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)導致原來的安全食品成為問題食品的情形并不罕見，其他環(huán)節(jié)與生產銷售環(huán)節(jié)導致食品問題從法益侵害來看并無不同，自然也應承擔相應的刑事責任”[7]（P90），這種觀點認為立法上僅規(guī)定生產和銷售兩個階段的行為，行為環(huán)節(jié)中調整的對象較少。還有觀點認為應增加持有型的食品犯罪， “實踐中，一些制售有毒有害食品者，可能由于各種原因，尚未來得及將不安全食品或原材料用于制售就被抓獲，現(xiàn)行刑法對此無能為力……增設‘非法持有不符合安全標準的食品罪和‘非法持有有毒、有害食品罪”[8]（P9），這增加持有型犯罪兜底的功能。

（三）犯罪主觀方面寬窄的問題

刑法中犯罪主觀方面存在故意和過失兩種罪過的形式，在分則中涉及食品安全犯罪的主觀方面全部是故意，有觀點認為僅規(guī)定故意類型食品安全犯罪過于狹窄，“在食品藥品生產領域，由于生產、經營者等相關人員意識的淡薄及能力上的原因，難免會因業(yè)務過失引發(fā)食品藥品安全事故”[9]（P55）;還有觀點認為“生產、銷售有毒、有害食品罪的犯罪主觀方面的把握當然有別于生產、銷售不符合安全標準的食品罪……將生產、銷售有毒、有害食品罪的犯罪主觀方面即罪過限定在‘故意也符合該罪‘立法意旨 ”[10]（P41），這些觀點雖有較小的差異，但整體上主張應增加食品犯罪中的過失犯罪的規(guī)定，以應對現(xiàn)實中可能存在因過失引起的食品安全犯罪問題。在輔助型食品安全犯罪中的食品監(jiān)管瀆職罪中，由于客觀方面存在濫用職權和玩忽職守兩類行為，這就導致在一個罪名中同時存在故意和過失兩種主觀心理態(tài)度，“司法解釋卻將這兩個類型的行為確定為一個罪名，明顯不當。換言之，本罪應分解為兩個獨立的罪名：一個是食品監(jiān)管濫用職權罪與食品監(jiān)管玩忽職守罪”[11]（P1113），這是由于沒有立法上的罪名，在司法罪名中把故意和過失規(guī)定在同一個罪名中所引起合理性的異議。

四、食品安全犯罪刑事立法的制度構建

（一）食品安全犯罪應歸屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，但在該類罪排列的位置應該前置

我國刑法分則以同類客體為標準分類，分則第三章危害公共安全罪的同類客體是公共安全，這些犯罪侵犯的是不特定的或者多數(shù)人的生命、健康等，而且發(fā)生的場合主要是日常公共生活、公共場所中。這是成為危害公共安全罪這一類罪中重要的條件，而反觀食品安全犯罪這類犯罪侵犯的客體及對象，首先違反的是食品安全管理法規(guī)，其次又侵犯了不特定的或者多數(shù)人的生命和健康，這種客體的表述和公共安全有著不同之處，描述的是廣義的社會管理秩序中的經濟運行、經濟管理中的秩序，發(fā)生的場所是經濟發(fā)展和建設中的領域內。這類犯罪違反了相應的國家經濟管理法規(guī)，這也決定著這類犯罪存在的場合在于國家市場經濟管理秩序中，與公共生活、公共場所的日常管理秩序有明顯的不同，根據食品安全犯罪侵犯的客體、對象、發(fā)生的場合不應成為危害公共安全罪中的犯罪。

從犯罪的危害性來看，《刑法分則》類罪排列順序中，社會危害性大的排在前面，危害性較小的排在后面，從實際危害大小比較看，與危害公共安全罪相比較食品安全犯罪的危害性的大小是值得思考的;從對危害性急迫性這個角度來看，危害公共安全罪中的放火罪、破壞交通工具罪等，它們對社會的危害性不但是巨大的，關鍵這種對社會的危害性是急迫的，而且“行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加”[12]（P602），這種隨時的擴大和增加也是當場的急迫的，而食品安全犯罪的危害性，從案發(fā)的這些食品犯罪案件中可以看出，都是經過一段時間有一個過程才發(fā)現(xiàn)并媒體報道出來，普通民眾才知道這種案件的存在，這種犯罪的社會危害性不是表現(xiàn)出急迫情形，普通民眾對這兩種案件的擔心和恐懼對普通民眾心理影響也是不一樣的，對那些危害公共安全罪的心理反應更強烈一些。

《刑法分則》第三章第一節(jié)生產、銷售偽劣商品罪目前的立法模式是按照一般到特殊的立法模式，應按照特殊優(yōu)于一般的原則，應該先把生產銷售涉藥、食品這些特定犯罪對象的放在本章的前面，這樣顯示出犯罪對象的特殊性，而把目前第一個生產、銷售偽劣產品罪放在后面，這樣該罪同時具有兜底的功能;從類罪排列的順序原則來看，類罪中具體每一個犯罪排列的順序是根據危害性的大小，危害性大的排在前面，比較第一節(jié)這些犯罪的法定刑可以看出，涉藥、食品犯罪的法定刑要重于本節(jié)第一個罪生產、銷售偽劣產品罪，這說明涉藥、食品犯罪危害性要大，按照類罪排列的原則，食品安全犯罪應排在這類犯罪的最前面。

（二）應增大食品犯罪調整的行為范圍

我國的食品安全法是解決食品安全問題的第一道防線，《刑法》中食品安全犯罪的運用是食品安全的第二道防線。這就涉及《刑法》和《食品安全法》之間銜接的問題，從目前兩部法律調整行為的內容看，存在“我國刑法對本罪規(guī)定行為方式僅集中在生產和銷售，食品的種植、養(yǎng)殖、運輸、加工、包裝、儲存這些環(huán)節(jié)的規(guī)定缺失，不能做到與食品安全法有效的銜接”[12]（P16），《食品安全法》第二條規(guī)定食品相關的行為對象上看，確實存在兩部法律規(guī)定不一致問題，尤其是食品的貯存和運輸?shù)仁鞘称钒踩ㄖ忻鞔_規(guī)定的影響食品安全的行為，而《刑法》中沒有相應的規(guī)定。回到貯存和運輸?shù)拳h(huán)節(jié)對食品安全的自身重要性問題，可以說絕大多數(shù)食品都涉及這些行為，而且這些過程的食品安全監(jiān)督和管理恰好是《刑法》中食品安全犯罪中的行為要與《食品安全法》中的影響食品安全的行為相呼應。

在《刑法》立法中把生產、銷售與運輸、儲存內容相區(qū)分、并列存在的立法現(xiàn)象也早已存在，在非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪中，雖然沒有生產、銷售的直接規(guī)定，但規(guī)定了相近含義的制造和買賣，又單獨規(guī)定了運輸和儲存;在走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，這個罪也把運輸單獨規(guī)定為販賣和制造以外的行為，其行為在涉槍類和涉毒類的犯罪中已經明確單獨的規(guī)定。而且，從危害性的角度來看，這類犯罪中立法上認可了儲存和運輸行為具有相當?shù)纳鐣：π裕湮：π缘某潭纫驳玫搅⒎ㄉ系恼f明。如果同樣把儲存和運輸?shù)扔绊懯称钒踩男袨橐?guī)定為《刑法》上規(guī)制的對象，進一步增大食品犯罪調整的行為范圍，在刑事立法技術上是不存在障礙的，已經有了立法先例的存在。增加持有型食品安全犯罪類型也是擴大該類罪調整范圍的具體表現(xiàn)，持有型犯罪的獨特功能是抑制食品安全犯罪有效措施。

（三）犯罪過失應是食品犯罪的主觀方面的內容之一

從犯罪主觀方面基本內容看，“犯罪主觀方面是指犯罪主體對他實施的危害社會行為的危害結果所持的心理態(tài)度”[13]（P2），從這一內容可以看出，過失的心理態(tài)度對危害結果的發(fā)生可能有認識或者沒有認識，但對危害結果的發(fā)生是排斥和反對的，結合食品安全犯罪的這幾種犯罪的實際情況看，食品的生產者和銷售者作為專業(yè)人士對自己生產和銷售的食品的質量情況大多應該是明知的，即對是否違反《食品安全法》是明知的，對這種行為危害結果的發(fā)生的心理態(tài)度個別是放任的，多數(shù)是排斥反對的，這是由食品生產者和銷售者追求牟利的主觀目的決定的。一般來說，同一時間點只有一種追求的主觀目的，追求牟利的主觀目的不會和希望危害結果發(fā)生的主觀目的同在，這種追逐利益的主觀目的往往忽視了對危害結果發(fā)生程度的關注，這種放任或者排斥、反對危害結果發(fā)生是符合生產者和銷售者心理態(tài)度的，如果追求的不再是經濟利益，而是積極追求的這種危害結果的發(fā)生，應該對其他犯罪進行調整。因此，從食品安全犯罪主觀方面認識因素和意志因素的內容看，犯罪主觀方面中應該包括過失類型的犯罪。

與重大責任事故罪等事故類的犯罪從罪狀及構成內容上相比較，食品安全犯罪在主觀方面中也應包括過失類型的犯罪。第一，從罪狀構造上看，都是空白罪狀。所謂空白罪狀是指“即條文不直接地具體規(guī)定某一犯罪構成的特征，但指明確定該罪構成特征需要參考的其他法律、法規(guī)的規(guī)定”[13]（P317），《刑法分則》中空白罪狀較多地參考了兩類法律法規(guī)，第一類就是行政法規(guī)，第二類就是經濟法律法規(guī)，前者是重大責任事故類犯罪的表現(xiàn)，后者是食品安全等經濟犯罪的表現(xiàn)。一般對于違反其他法律法規(guī)是故意的，因為這些行為人都是各個行業(yè)內的人士，對此是明知的，但對行為所造成的后果的心理態(tài)度是過失的，這也就是重大責任事故罪這類罪犯罪主觀方面是過失的原因，同樣，對食品安全犯罪行為所違反的經濟法律法規(guī)是明知的，對行為造成的后果也不應排除過失的心理態(tài)度。第二，站在事故的內容這一角度看，《刑法分則》規(guī)定公共安全事故類的犯罪，其犯罪主觀方面都有一個共同的特點，這都是過失類型的心理態(tài)度，而食品安全問題在《食品安全法》等經濟法律法規(guī)領域內有一個較為通行的名詞就是食品安全事故，這個事故的大小決定是《行政法》還是《刑法》的調整，但主觀方面是不變的，雖然《刑法》中相關食品安全犯罪的罪名中沒有事故的規(guī)定，但從行政法領域內食品安全事故的內容出發(fā)，食品安全犯罪應包括過失的犯罪類型。

五、結語

我國食品安全發(fā)展和現(xiàn)實決定了食品安全犯罪的基本走向，愈來愈成為國家和社會普遍關注的重點問題，《刑法》中規(guī)定的食品安全犯罪就像爭議問題的內容那樣，存在不盡如人意的地方，與社會發(fā)展的現(xiàn)實和處罰這類犯罪趨勢走向不相一致，為體現(xiàn)食品安全犯罪的重要性，需要在類罪的排序上提前位置，彰顯打擊食品安全犯罪對社會、公民的重要性，把影響食品安全的運輸、儲存等重要環(huán)節(jié)納入刑法調整的范疇中，擴大處罰行為的處罰范圍，重視這些行為對食品安全造成的客觀危害性，把主觀罪過中過失類的食品安全犯罪入罪調整，從主觀罪過方面豐富了食品安全犯罪的規(guī)制內容，擴充犯罪主觀上過失的構成內容也回應了該類犯罪的現(xiàn)狀以及立法司法上的發(fā)展趨勢。

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[責任編輯?孫蘭瑛]