信息化背景下金融犯罪的治理結構轉變

摘 要：信息化背景下傳統金融的樣態趨于網絡化，網絡金融無序發展導致系統性刑事風險高度集聚，金融創新與金融犯罪的界限愈加模糊。在積極治理的語境下及時轉變金融監管思路，化解、防范金融風險已勢在必行。“二元并行”的金融犯罪治理結構可有效統合刑法與行政手段，形成治理金融犯罪的合力。“違法相對論”尊重不同法域價值與機能的差異，強調依據法益對金融刑法規范進行獨立判斷，避免刑法從屬于金融法。為有效防范金融風險、維護金融安全，應推動金融法由管制向監管轉變、刑法由事后刑法向預防刑法轉變。基于金融犯罪法定犯的特性，應對其繼續沿用空白罪狀模式，保持金融刑法規范的彈性，同時恪守刑法的謙抑性，防止行政權力的刑法實質化。

關鍵詞：金融犯罪;積極治理;二元并行;違法相對論

中圖分類號：D924.11 ? ? ?文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）05-0044-10

隨著信息金融時代的到來尤其是金融體制改革的推進、金融市場的放開、國內金融市場與國際金融體系逐漸接軌，我國金融領域的犯罪活動大有泛濫之勢，針對金融投資人和消費者的犯罪、金融犯罪的互聯網化、互聯網金融犯罪等都呈現出新的行為樣態和發展趨勢。與我國金融市場從無到有、逐步建立相適應，信息化背景下法律對金融市場秩序的維護也從傳統的偏重管理逐漸轉向同時重視維護金融安全和保護金融投資人、消費者權益。就信息化背景下的金融犯罪治理而言，因為金融刑法主要關涉經濟法與刑法的協調、信息技術創新與金融安全的兼顧，主要價值最終體現為劃定信息金融違法與信息金融犯罪圈的邊界，實現對金融犯罪的有效打擊和防范，所以有必要改變傳統的金融犯罪治理思路，在科學的刑事政策指導下兼顧金融秩序與安全和金融參與者權益保護，秉持積極治理主義立場，采取金融法與刑法并行的二元治理結構，注意二者的相對獨立性，同時重視二者的同向性、協調二者的關系，實現規范調整的有機銜接。

一、信息化背景下金融犯罪的特點要求刑事治理創新

（一）信息化背景下金融犯罪的特點

根據2015年麥肯錫公司的調查數據，中國在新興國家中整體債務對GDP的占比是最高的，并且處于過去20多年的最高點，意味著中國經濟增長無法再依靠投資拉動。①2014年11月，中央經濟工作會議提出了“經濟新常態”的研判。隨后，我國開始進行供給側結構性改革，經濟增長主要依靠消費驅動和技術革命，能將二者有效結合起來的互聯網金融業成為投資熱衷的“風口”。在這種大環境下，創新成為金融領域的主旋律，中國人民銀行、銀保監會、證監會等金融監管機構的理念發生變化，監管政策出現階段性調整，積極支持互聯網金融創新。國外的數字金融主要是指傳統金融公司利用信息技術，與此不同，我國信息化背景下的金融創新主要是指互聯網公司從事金融交易活動。一些互聯網公司的金融業務能彌補傳統金融業務的不足，為一大批企業和個人特別是中小企業和個體商戶提供較好的金融服務、個性化的消費金融產品。信息金融業由此蓬勃展開，對我國經濟新常態發展起著重要作用。法律制度層面應當鼓勵和保障信息金融創新，這也是刑事政策應當堅持的基本理念。但在現實中，很多互聯網公司不懂信息技術也不懂金融業務，不掌握金融數據也不懂金融技術利用，經常引發社會不穩定事件甚至金融犯罪。信息化背景下金融犯罪突出表現為網絡金融的系統性刑事風險高度集聚并現實化，具體表現在三個方面：一是有相當數量的互聯網金融機構與市場間的風險敞口休戚相關;二是任意一家重量級互聯網金融機構的失敗都會產生多米諾骨牌式連鎖反應;三是這種反應會因跟風或其他形式的非理性恐慌而傳播開來。②居心不良的人會故意利用網絡金融監管漏洞實施金融詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動，對互聯網金融缺乏了解的金融投資者和消費者很容易受到誘惑、欺詐甚至成為信息金融違法犯罪的侵害對象。金融犯罪一旦發生，危害后果往往十分嚴重。因此，加強對信息金融風險的管控顯得十分重要且緊迫。

近年來在我國，金融犯罪數量呈增加趨勢，信息金融技術的運用改變了金融業的經營模式，也使金融犯罪出現新的動向和特征。比如，區塊鏈技術運用于金融領域使得金融去中心化趨勢凸顯，金融數據信息化更使金融資本的流動能輕易脫離傳統的金融監管，掌握金融大數據的主體使用較少的金融資本就能輕易獲得巨額利益回報。在傳統金融結構發生巨大變化、信息金融業快速發展的同時，金融領域的違法經營活動高發，有組織地利用信息技術實施金融犯罪成為普遍現象，金融犯罪的侵害性和非法得利性增強，給社會秩序穩定和國家金融安全帶來極大隱患，也給刑事治理帶來新的難題。如何既督促金融科技公司在信息化金融從業活動中保持刑事合規，又不抑制其技術創新和金融創新的活力，使刑法對信息金融活動的規制產生最佳法律效果和社會效果，成為金融犯罪刑事治理面臨的新挑戰。

（二）作為金融體系保障的刑事治理之反思

我國現階段處于市場經濟體制深化完善的關鍵時期，國家仍需以宏觀調控的方式介入經濟領域，以克服市場缺陷、維護交易安全。在金融領域，國家既是宏觀調控者，又是直接參與競爭者。我國金融市場仍然屬于一種不完全競爭市場，任何對金融體系的破壞實質上都是對國家利益的侵害。傳統刑法作為金融法的后盾和保障，主要任務是懲治嚴重破壞金融秩序的犯罪行為，不太重視對金融參與者合法權益的保障。國際金融市場格局變化對我國金融市場發展產生重要影響，1997年東南亞金融危機和2008年美國次貸危機之后，我國在金融法治方面采取更加嚴格監管的態度。金融立法采用窄口徑控制方式，嚴格限制金融品種、金融交易方式創新;強化金融監管，嚴密刑事法網，重視對偏離國家金融監管范圍的違法活動進行事后追究刑事責任甚至予以重刑制裁;經濟刑法領域的恢復性司法理念逐漸式微，嚴打成為刑法規制金融犯罪的優先選擇;對實施信息金融犯罪的自然人加大適用自由刑的比例，對單位則處以高額罰金，既忽略金融行政法規的前置防范作用，又忽視對金融犯罪受害方的權益保障。這種刑事治理方式不僅不能從根本上化解金融風險，還易導致信息金融產業發展陷入兩難困局：如果刑法手段運用不力，信息金融業就會出現失控狀態，互聯網金融領域的P2P非法集資亂象就是例證;如果刑法手段急劇跟進，對造成金融風險的金融違法活動直接施以重刑以期快速予以遏制，又會導致信息金融業出現休克狀態。這種“不管就亂，一管就死”的偏重事后處置的刑事治理方式，在信息化背景下無法發揮對金融秩序和金融安全的保障功能。

國家金融業的繁榮不只以金融機構的多寡為標志，在此基礎上建立完備、公平、有序的金融市場，更是金融業健康順利發展的必備條件。完備、公平、有序的金融市場需要建立在信任的基礎上，投資者、消費者等金融參與人對金融法治的信仰、對金融機構的信任是金融市場穩定的基石，更是金融市場繁榮的支柱。我國對金融業發展從以前單一強調金融安全到后來兼顧企業的融資脫困功能再到現在同時重視金融投資者和消費者利益保護，正是金融政策在市場發展的不同階段作出的合理回應。據此，要重新思考和厘定信息化背景下金融犯罪侵害的法益，并且充分認識信息技術快速發展對信息金融領域交易主體、交易結構和權力契約層面③引發的變化以及潛在的金融自由化。唯有如此，對金融犯罪的刑事治理才真正稱得上重大革新。

要使我國金融市場走向成熟、完善，就要在堅持信息金融創新、強化對金融管理秩序和交易安全的刑法保護過程中，摒棄偏重于事后處置的消極治理模式，秉持積極治理主義理念，向刑法與金融法“二元并行”的刑事治理結構轉變，注重監管與打擊、預防與懲治相結合。一方面，刑法作為補充法，應充分尊重市場機制起主導作用的金融創新，不過度介入金融活動領域，在因金融制度缺陷造成暫時的金融管理混亂或者因金融監管缺失導致金融創新領域未能形成特定管理秩序時，對信息金融失范行為不輕易進行刑事制裁，可先進行民事、行政處理，待金融法規完善、監管制度健全后予以最終規制，從而給金融漸進式改革和創新發展留下足夠的空間。另一方面，刑事立法應及時回應金融法規的修改完善，不斷完善金融犯罪圈。在司法實踐中，當基于信息金融保護現實而確需對金融違法行為進行刑事打擊時，應堅持刑法判斷的相對獨立性，恰當區分信息金融違法與犯罪，避免以金融違法性完全替代刑事違法性。同時，刑事法律適用要從強調單方面維護金融管理秩序轉向維護金融安全和保護金融投資人、消費者合法權益并重。當某些信息金融活動嚴重危害投資人、消費者的合法權益，這些權益又完全具有受刑法保護的必要性和正當性時，只要這些活動同時危害國家信息金融監管秩序，就應對其予以刑事制裁。通過這種“二元并行”的治理方式，可以形成金融法與刑法的治理合力。這種治理思路和方式與本文倡導的積極治理主義理念之間關系密切。

二、堅持刑事政策指導下的積極治理主義立場

作為一種新型治理理念，積極治理主義伴隨著西方國家經濟政策的轉型而出現。20世紀初，由于經濟危機的發生，美國放棄了自由經濟主義，開始轉向凱恩斯主義，主張國家權力積極介入經濟活動相關事項。積極治理主義強調以環境治理為核心的“間接整治”，針對現代公共權力架構，積極擴展預防措施的作用場域，深化預防措施的作用效果，形成以預防為主導的治理模式。④在信息社會與風險社會的雙重背景下，金融風險由微風險、顯風險逐漸升級為高風險，金融犯罪也由個案犯罪、集團犯罪逐漸升級為跨國犯罪。對金融犯罪予以積極治理已成為各國共識，各國普遍構建了金融犯罪防控體系，既關注金融運行中的常態、顯性風險，又關注金融運行中的個體、隱性風險;既注重對金融犯罪的前瞻性預防，又兼顧對金融犯罪的事后治理，形成信息化背景下多手段、廣渠道、系統化的金融犯罪防控體系。⑤

對于信息化背景下的金融犯罪，本文堅持刑法語境下的積極治理主義立場，即通過刑法預警來化解金融風險，將預防金融犯罪與懲治金融犯罪并重。這既是寬嚴相濟刑事政策在金融犯罪領域的具體化，也是適應信息化背景下金融業發展的理性選擇。其中，刑事立法層面的積極治理主義強調刑法對重大信息金融風險進行提前防范，織密刑事法網，前置刑事介入節點;刑事司法層面的積極治理主義主要體現為刑法規范適用的獨立性與法官適用規范的能動性。

（一）刑事立法層面的積極治理主義

積極刑法立法觀是積極治理主義在刑事立法層面的具體表現。信息金融風險的系統性、無法預見性、不可避免性對社會治理的法治現代化提出了挑戰，網絡信息技術的廣泛運用使得這種挑戰愈發猛烈，刑法正視并及時回應這種挑戰的主要途徑就是積極立法。周光權教授提出積極刑法立法觀，主張增設新罪以滿足社會發展的剛性需求，實現刑法處罰的早期化，并增強立法的實證基礎。⑥勞東燕教授也提出了近似的概念——功能主義刑法立法觀，包括積極介入的立法導向、追求預防效果的立法導向、注重靈活回應的立法導向。⑦事實上，近年來我國金融犯罪立法的變化已經鮮明體現了積極立法觀。2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》就積極回應金融法規的修改完善，進一步擴大金融犯罪圈，加大對可能引發金融風險行為的干預，強化刑法對金融風險的事先防范。例如，在欺詐發行股票、債券罪的罪狀中，將“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法”擴充為“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法等發行文件”，“發行股票或者公司、企業債券”擴充為“發行股票或者公司、企業債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券”，通過犯罪對象的擴張，更多種類的欺詐發行股票、債券的不法行為被納入犯罪圈。又如，在操縱證券、期貨市場罪的罪狀中，將“操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”改為“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，以“影響”代替“操縱”意味著刑法介入的提前，相關行為不必達到“操縱”的程度，只要對證券、期貨交易價格或交易量產生影響即可構成犯罪。此外，該罪狀中增添了“虛假交易”“虛假誘導”“反向交易”三種欺詐性操縱行為，進一步嚴密了刑事法網。再如，在洗錢罪的罪狀中新增“自洗錢”與通過支付結算方式或跨境轉移資產的洗錢行為。另外，金融犯罪的刑罰幅度普遍延展，起刑點進一步提高，傾向于以抽象罰金制代替比例罰金制與數額罰金制，給予司法機關更大的裁量空間。這些都體現了刑事立法對金融犯罪的積極治理態度。

（二）刑事司法層面的積極治理主義

刑事司法層面的積極治理主義強調刑法的獨立地位與法官的司法能動性，重視積極發揮刑法對維護金融秩序、保護金融參與者權益的作用，防止刑法功能“失活”與機械司法現象產生。

刑事司法層面的積極治理主義與刑法的謙抑性并不矛盾。對于特定情形下的金融失范行為，刑法確實應適時彰顯其謙抑性，讓位于前置法進行處理。這是刑法的補充性決定的。信息化背景下金融信息更加動態化、寬泛化，除了一般金融信息，還有很多非內容型技術元數據。這使得普通金融經營主體和一般金融消費者對金融信息的辨認、控制能力大大減低或基本缺失。這些人作為金融信息領域的邊緣群體，在獲得金融信息方面通常處于顯著弱勢地位。從刑事政策角度考慮，對那些因經濟壓力而被迫游走于網絡金融灰黑產業地帶的信息弱勢主體在缺乏金融辨別能力情況下實施的金融違法行為給予非犯罪化或從寬量刑處理，是妥當的，體現了刑法“有教而誅”的寬緩的一面。比如，現階段對民營網絡金融企業的經濟犯罪，就要靈活貫徹從寬的刑事政策，協調政治效果、法律效果、社會效果之間的關系。正如最高人民檢察院檢察長張軍指出的，在國際經濟下行壓力的形勢下，對民營網絡金融企業在經濟上的違法犯罪，可捕可不捕的，不捕;可訴可不訴的，不訴;目的是讓違法犯罪情節較輕的企業不致因被訴而徹底垮掉，給信息金融創新留下社會復歸的空間。⑧但是，謙抑性與適度擴張干預是刑法在不同情況下應具有的不同姿態，對于確有干預必要的危害行為，刑法如果不適時積極介入，就不利于保護合法利益、促進社會發展。當前我國信息金融發展面臨新的情況，維護國家金融安全的任務非常艱巨，為防范金融風險，避免重大金融危害事件發生，對于一些具有重大金融風險的危害行為，刑法確實有擴大介入范圍、提前介入干預的現實必要。

有些學者認為，對于金融領域的行為，在前置法缺位的情況下，刑法不宜介入處置。“判斷一個行為是否構成犯罪，必須首先看其是否違反了相關行政法規或者經濟法規，如果沒有違反相關法規則不可能成為行政犯。因為很多金融創新產生的新事物，在行政法規或者經濟法規中都沒有規定，不存在違法一說，自然也就不可能構成刑法上的行政犯。”⑨這種觀點是對刑法的謙抑性和補充性的誤讀，也是對刑法的獨立地位及法官能動性的罔顧。

（1）刑法謙抑的初衷在于限制將不值得動用刑罰處罰的行為納入犯罪圈，這并不意味著處罰范圍越窄越好。刑法的補充性只是強調刑法對法益的兜底保護功能，對于值得保護的重要法益，當前置法保護不力時，不僅不能排斥刑法的適用，反而要充分發揮刑法保護法益的功能。“刑法謙抑性的介入程度與法益的重要性成反比，與法益的自我保護可能性成正比。”⑩

（2）刑法適用與否不應完全取決于前置法是否缺位，刑事違法性的判斷具有相對獨立性。如果司法機關在認定金融犯罪時過度依賴金融監管部門的行政違法認定，這種從行政到刑事的“流水線”程序易導致兩種后果：一是刑法的功能無法正常發揮。在行政監管部門疏于履行職責、不予行政違法認定的情況下，對金融違法行為無法及時予以刑事司法追責以致放縱犯罪，妨礙刑法對法益的保護。二是刑法雖正常發揮功能卻面臨不應有的苛責。如果互聯網金融活動中一些嚴重危害行為已經處于法定犯構成要件的射程范圍之內，而前置法規明顯滯后、缺位，在此情況下，刑法依照自身的適用規律作出反應，有助于及時揭開互聯網金融“裸奔”的“遮羞布”。此時，刑法為前置法的虧空“補倉”，卻可能承受金融創新“劊子手”的罵名。這并不公正，真正受質疑的應該是規制不力的前置法規范，而非刑法。B11在金融活動領域，當前置法未能有效發揮作用時，刑法應在嚴守罪刑法定原則的前提下及時發揮兜底保護功能，確保金融秩序穩定及金融參與者的合法權益。事實上，即使在前置法上屬于形式合法的行為，也會因具備實質的刑事違法性而使刑法存在突破前置法的可能性。比如，對于經常性的民間放貸行為，盡管向不特定主體放貸從民法等前置法的角度難以認定為違法，但根據《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定印發），違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的行為，也可認定為非法經營罪。因此，刑法在應對層出不窮的信息金融犯罪時應保持獨立地位，在充分考慮金融法規前置規范保護目的、恪守罪刑法定原則的前提下，允許法官充分發揮能動性，將有嚴重社會危害性與處罰必要性的行為及時納入犯罪圈。

三、采取“二元并行”的金融犯罪治理結構

刑法上的金融犯罪多為空白罪狀，規制對象常與金融法規的規制對象發生重疊。刑法和金融法規都對金融犯罪治理起著一定作用，具有較大的互補性。對信息金融犯罪秉持積極刑事治理主義立場，就要摒棄單一依靠刑法進行事后處置的傳統治理方式，在治理結構上實現根本性的轉變。要采取“二元并行”的治理結構，重視刑法與金融法各自作用的發揮，并且實現兩者既有效界分又互相銜接。“二元”強調刑法與金融法的相對獨立性，厘清兩者在金融犯罪領域的不同功能和作用，使其各司其職、并行不悖，減少乃至避免金融犯罪治理中的規范沖突;“并行”強調刑法與金融法的同向性，認識到兩者具有相同的目標與價值傾向，應齊頭并進、共同發力，在此基礎上建構跨越刑法與金融法的預防性治理對策。在信息金融犯罪的認定中，要將刑法作為后置法，參照甚至嚴格依照金融法的相關規定，同時不能機械司法。對于刑法與金融法的有機銜接，下文展開進一步分析。

（一）注意刑法與金融法的相對獨立性

刑法與金融法雖然在內容上有重疊之處，但法律屬性不同，金融行為的行政違法性不能完全決定其刑事違法性的成立，針對某行為的金融前置法缺位或規制不力與刑法是否需要介入干預之間也不存在必然聯系。金融法與刑法在金融違法行為的規制上應為“二元”平行關系而非主從關系。對此，張明楷教授以民法與刑法的關系為例指出，“顯然不能認為，只要在民法上得出了案件事實屬于民事欺詐的結論，就不能從刑法上得出案件事實構成合同詐騙罪的結論”，“如果認為只要某種事實符合其他法律的規定就不得再適用刑法，那么刑法必然成為一紙空文”。B12不可否認，“刑法是最古老的法律形式，至今它還獨立地調整很廣泛的范圍，如生命、自由、榮譽或風俗等，它不需要借鑒其他法領域的概念和作用”B13。

1.提倡刑事違法相對論，更好地協調不同法律之間的關系

德國學者恩吉施提出了“法秩序統一原理”，認為法官對個案雖應個別裁判，但不能脫離整體法秩序而進行判斷，因為對某個法律條文的適用其實是在整體法秩序之下進行的，若一個行為在某一法領域被認定為違法，則其在整體法秩序中都應被認定為違法。B14如何理解這里的法秩序統一性？對此，學界有“存在論”指引下的形式統一說和“目的論”指引下的實質統一說之爭，現在越來越多的學者意識到，法秩序統一的內涵并非“違法”在概念上與形式上的統一，不同法律規范對同一概念的規定完全可能存在差異，法秩序統一的內涵應為法目的統一。

在“法秩序統一原理”影響下，刑事違法性判斷具有統一性成為德日學界的通說，并以此發展出“嚴格的違法一元論”“緩和的違法一元論”與“違法相對論”。“嚴格的違法一元論”過于絕對地理解法秩序的統一，否認不同部門法之間在機能上的差異，混淆不同類型的法律責任，故不為多數學者所采納。“緩和的違法一元論”試圖彌補“嚴格的違法一元論”的缺陷，主張只有同時具備一般違法性與可罰的違法性，才能推導出刑事不法性。根據這種理論，刑法與其他部門法在合法性判斷上具有一致性，經濟法上的合法行為在刑法中就不具有違法性;但刑法對違法性的判斷又具有獨特性，較之其他部門法的違法概念增添了“量”的要求，即其他部門法中的違法行為不必然是刑法中的違法行為。B15“違法相對論”則認為，違法性的判斷應在不同法域中獨立進行，不存在貫通整個法秩序的“一般違法性”，刑事違法性是“實質的違法性”。前田雅英認為，對刑事違法性必須以行為具有值得處罰的法益侵害性為核心進行獨立判斷，即使前置法上的合法行為也可能具有刑事違法性。B16“緩和的違法一元論”與“違法相對論”之間的本質區別在于，根據前者，“要認定某行為具有刑事違法性，該行為首先應具有一般違法性，即民事違法性或行政違法性是認定刑事違法性的前提”B17，后者則否定不同部門法在違法性認定方面必然存在共通性，不承認其他部門法與刑法在違法性判斷方面存在必然聯系。

筆者傾向于“違法相對論”，原因有三。第一，“違法相對論”未背離“法秩序統一原理”，兼顧各部門法的法目的，有助于緩解部門法之間的沖突。盡管不同的部門法具有不同的目的，但其目的背后都隱藏著一定的利益傾向，不同利益之間是可以比較衡量的。統合各部門法目的的過程就是對不同利益進行衡量與取舍的過程，最終達到公民利益保護的最大化。在這一過程中，法律解釋發揮著關鍵作用。“違法相對論”認為法秩序統一是法律解釋的目的而非前提，意味著承認不同部門法對“違法”的不同理解，意圖通過法律解釋以盡量消除沖突，而不是罔顧各部門法之間的沖突，強行將各部門法對“違法”的不同理解統一化。第二，“緩和的違法一元論”過于強調一般違法性，忽視各部門法均有獨特的目的、價值與機能，忽視刑法適用的獨立性，與理不合、與實不符。有學者認為：“在不同法領域間必須保持違法性評價的一致性，刑法處罰其他法領域明示允許的行為，從刑法補充性的見地來看，是不妥當的。”B18這種觀點曲解了刑法的補充性，將“補充性”與“從屬性”等同，將法秩序統一狹義地理解為法概念在形式上一致。這種理解在立法層面也許可行，在法律適用層面必然遭遇困境。法律適用中必須面對部門法之間存在巨大差異的客觀事實，通過體系性解釋、目的解釋等方法實現法秩序的實質統一，否則會使法律脫離社會現實。例如，我國婚姻法不認可事實婚姻，對長期非法同居關系不予保護。如果依照“緩和的違法一元論”，刑法上的婚姻概念必須與婚姻法上的婚姻概念保持一致，那么，已婚者與他人長期維持事實婚姻關系就不構成重婚罪，但事實婚姻屬于重婚罪中的“婚姻”已成為刑法學界共識。“違法相對論”從部門法的目的差異出發，注意到婚姻法對“婚姻”進行限定的目的在于維護婚姻登記制度，刑法規定重婚罪的目的在于保護婚姻關系，這種差異能夠為統一的法秩序所容忍。第三，“違法相對論”已被我國法律實踐所采納。例如，為了應對新冠病毒肺炎疫情，國家衛健委發布公告，將新冠病毒肺炎納入《傳染病防治法》中的乙類傳染病，采取甲類傳染病的預防、控制措施;之后，《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定發布），將拒絕執行防控措施，引起新冠病毒傳播或有傳播嚴重危險的行為，認定為妨害傳染病防治罪。如果按照“緩和的違法一元論”，新冠病毒肺炎不屬于《傳染病防治法》上的甲類傳染病，刑法就不能將其視為甲類傳染病。這顯然不利于新冠病毒肺炎疫情的防控，因此，“緩和的違法一元論”無法為司法實踐所接受。此外，《刑法修正案（十一）》刪除《刑法》第141條、第142條關于假藥、劣藥的認定須依照相關前置法的規定，體現了刑事違法性判斷的獨立性。

2.刑法適用中堅持獨立判斷，更好地發揮金融刑法的功能

刑法中金融犯罪的罪狀表述看似與金融法中違法行為的表述相同，二者內涵卻不完全一致，此時就要適用刑法上的相關規定。比如，對于信用卡的含義，根據《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》（銀監辦發〔2011〕222號），信用卡是指具有透支功能的貸記卡;但2004年全國人大常委會作出立法解釋，將借記卡也納入信用卡的范圍。信息金融刑法規范多為空白罪狀，援引相關信息金融法規予以填補時，必須注意刑法價值的獨立判斷性，防止刑法完全從屬于前置法，避免簡單地以金融法規定直接補足刑法中的犯罪構成。B19當然，對于同一概念，金融法與刑法的理解完全一致時，刑法適用自應依賴前置法，但定罪量刑時仍然要注意刑事違法與行政違法在量上的差別。對行為的違法性進行刑法上的獨立判斷時，還要考慮金融刑法規范的保護任務。即使金融法中有關于追究刑事責任的指引性條款，但如果刑法中沒有相應的犯罪構成，也不能依據金融法追究刑事責任。值得注意的是，對于刑法明確授權金融法規定的事項，應當按照金融法規范確定相關責任。比如，《刑法》第186條“違法發放貸款罪”明確規定“關系人的范圍，依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定”，此種情況下對刑法規范的理解與對有關金融法規的理解應當保持統一。

適用金融刑法規范進行獨立判斷的直接根據是刑法條文，深層次根據是刑法所保護的金融秩序法益及金融參與人的合法權益受損及受損的程度。法益具有規范解釋功能，使人們能夠清楚地分析犯罪構成要件的實質內容，明確刑法規范的保護方向，確定是否存在該當阻卻違法或責任的事由，厘清刑法規范適用與其他法律規范適用之間的關系，決定適用刑法的必要性或非必要性。刑法保護法益與金融行政法保護法益并非完全一致，行政法更注重保護秩序和效益，刑法則兼顧保護權利和自由，因此，刑法法益的判斷具有相對獨立性，正是這種相對獨立性在本質上決定了金融刑法規范判斷的獨立性。我國現行金融立法體現出濃厚的“金融抑制”色彩，過分重視對金融秩序的嚴格管制性保護，對金融參與人交易權益的保障相對不足。B20在這種情況下，信息金融刑法的適用中有必要突出金融刑法對法益的獨立性判斷，充分考慮投資人利益在刑法適用所考量因素中的分量，推動金融刑法適用從偏重于維護金融管理秩序轉向維護金融秩序與安全和保障金融投資人權益并重。

（二）重視刑法與金融法的同向性

風險管理已成為現代金融法規制的核心功能。B21金融犯罪治理的最佳途徑也在于提前發現各類金融風險，及時予以干預和化解，防止金融違法與犯罪發生。刑法與金融法在維護金融體系穩定、防范金融風險的目標上存在一致性，因而在防范各類信息金融風險方面，要重視兩者的同向性，提倡預防性的積極治理措施，并注意兩者相互協調，共同實現相應的功能轉變。具體來說，在信息金融領域，金融法規制應實現由管制向監管轉變，刑法規制應實現由事后懲治向事前預防轉變。

1.金融法規制由管制向監管轉變

信息金融活動旨在通過資金數據融通實現資源優化配置，本質上具有鮮明的市場性。對信息金融活動的監管應以維護金融市場秩序、增強金融業的活力和效率、促進金融業發展為目的，避免不當、過度干涉市場機制發揮作用。信息化背景下政府對金融活動的管理面臨兩難困境，典型表現是政府對P2P網貸的管理：如果政府過度包容、豁免，各網貸平臺便肆無忌憚地實施背離普惠金融基本理念的資金炒作行為，極度推高資本市場泡沫;出現不能兌付事件，釀成嚴重社會問題時，政府全力介入、強化管制，又會引起網貸平臺紛紛倒閉，“跑路”事件頻發。B22金融市場管理要想走出“不管就亂，一管就死”的怪圈，必須在金融法治領域實現由管制向監管的轉變，注重事前預防與事中控制，嚴把網絡金融企業準入關并注重過程管理，及時防范金融風險。在這方面，德國的經驗可資借鑒。德國對網絡金融業務實行審慎監管模式，德國央行將存款準備金制度適用于網絡銀行，以保護存款者的利益和金融業的穩定發展;德國政府還完善征信體系，在金融監管機構設立登記系統，保障網絡金融信息的真實性，降低網絡金融活動風險。B23我國對信息金融領域的管理，是要為信息金融從業者提供寬松、安全的經營環境，同時加大對信息金融服務重要信息披露的監管力度，逐步建立信息披露和風險預警制度，及時消除金融風險，使金融投資人、消費者樹立對金融服務提供者的信任和信心。金融機構的信息披露不僅便于監管部門開展監管工作，還能使廣大投資者知曉金融機構的具體經營情況，有利于金融活動透明化、規范化。如果金融機構故意不履行信息披露義務或未能及時、全面、明確地履行上述義務，就要對其進行相應的行政處罰。此外，要利用信息技術優勢，在金融監管部門與司法機構之間建立信息共享與協同執法機制，提升金融風險防范效能。

2.刑法規制由事后懲治向事前預防轉變

現代社會重視刑法對未然犯罪的預防，要求刑法介入節點適當前置，將可能發生的犯罪及時控制在未然狀態，阻斷危險發展路徑。這在刑事立法上的表現就是危險犯的增設，經濟刑法領域對此表現得非常顯著。在信息化背景下，金融領域的違法行為不但更易實施，而且行為的危害性在互聯網的信息放大功能作用下明顯加劇，一些看似不經意的金融違法行為也可能造成嚴重的金融財產損失甚至引發社會危機，刑法對此類行為提前介入防范乃勢所必然。為了應對滲透面極廣的信息金融風險，刑法保護前置化已成為中外刑事立法的發展趨勢，具體表現為抽象危險犯增多。金融犯罪是法定犯，而設立法定犯是為立法者所青睞的應對金融風險的利器，法定犯也是與抽象危險犯最為匹配的犯罪類型。B24近些年我國金融刑法的修改，如增設擅自設立金融機構罪，偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，非法吸收公眾存款罪，偽造、變造金融憑證罪，妨害信用卡管理罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪等罪名，都體現了這種立法傾向。不過，金融刑法保護的法益，通常是超越傳統刑法保護的個人法益的抽象法益或超個人法益，即整體的金融秩序，如信用市場、資本市場、營業競爭秩序、非現金交易制度等。對這種抽象法益的保護體現了刑法對個人法益的前置性保護，金融刑法中的抽象危險犯實際上是對這種抽象法益的再次前置性保護。抽象危險犯與抽象法益的結合使刑法介入保護的節點不斷前移，這種刑法規制方法如果運用不當，就可能產生反向效果，即刑法的濫用、干預過度，以致抑制金融業的創新和發展。

基于上述分析，需要從兩個方面著手規范金融刑法的擴張。第一，將抽象法益具體化。法益的抽象化、精神化、超個人化與法益的確定性、具體性并不矛盾，抽象法益也能轉化為具體法益。“法益必須進行塑造，并且每一種法益都必須準確地加以描述”B25，“一切法律均是為了人的緣故而制定”B26，“與其苦苦追求抽象的、超個人的、飄忽不定的‘秩序法益觀，不如轉換成對具體的、個人的、較為穩定的‘個人法益觀的堅守”B27。信息化背景下金融業發展越來越表現出金融活動的契約精神與平等交易的一面，因而刑法對參與主體予以平等保護愈顯重要。與此同時，現代社會信息金融活動的特點之一是，社會大眾普遍參與卻往往缺乏必要的信息、金融知識和風險意識，很容易受到金融犯罪行為侵害。因此，在判斷某一信息金融不法行為是否構成犯罪時需要進行雙層判斷，既要看其是否破壞金融秩序（客觀上違反金融行政法規或者造成金融市場動蕩），又要看其是否對具體參與者個體或群體的合法利益造成侵害，通過發現抽象法益與個人法益或群體法益相關聯并建立它們之間的特定聯系，實現刑法預防與具體法益保護的統一。第二，將危險現實化、量化。刑法重視危險與風險的區別，二者是本質不同的概念。具有危險的行為能導致法益侵害現實化的后果，僅具有風險的行為則未必能導致這樣的后果，因而只應將具有危險的行為納入金融刑法的規制范圍。我國刑法規定金融犯罪要件時，應在“定性+定量”的定罪模式下重視金融違法行為的現實危險性，盡可能進行必要的量化，將不具有現實危險性或者危險性較小的行為排除出犯罪圈，將規制重點集中在可能對金融秩序及金融參與者的合法利益造成嚴重侵害的危害行為上。司法解釋也應堅持這樣的思路，確定具體金融犯罪的定罪量刑標準。例如，惡意透支型信用卡詐騙行為雖然對金融機構的資金安全帶來一定的危險，但該行為往往是民事違約行為轉換而來的，多數行為的危害性相當有限，以前的司法解釋將其入罪數額標準確定為1萬元，導致打擊面過寬，現行司法解釋將其入罪數額標準提高為5萬元，壓縮了入罪空間，收到了比較好的社會效果。

對金融不法行為的危險性進行量化時，要特別注意信息金融犯罪危害的特殊性。由于網絡的信息放大功能，一些不法行為盡管在線下的危害較小，在線上金融平臺則爆發出驚人的傳染性、破壞力。對于這類行為，要綜合考慮各種相關因素，靈活解釋和認定其是否構成具體的金融犯罪。

（三）協調刑法與金融法的關系

對信息化背景下的金融違法活動進行刑事追究，需要考慮刑法與金融法之間的關系。通過發揮金融法在金融犯罪認定中的應有作用，使金融法與刑法相協調，形成金融犯罪治理的合力。

1.堅持刑法上金融犯罪的空白罪狀模式，保持金融刑法的彈性與穩定性

刑法上對金融犯罪的規定多采取空白罪狀的立法模式，這具有正當性、合理性。一方面，行政機關本身就有獲得立法機關授權進行委任立法的職能，這種間接立法模式與罪刑法定原則并不矛盾。另一方面，面對種類繁多、內容多變的金融活動，國家立法機關無法將所有應予刑罰制裁的金融不法行為在刑法中毫無遺漏地加以規定，并且因應各種行為的變化適時作出立法上的改變;刑法需要有相對的概括性以維持其相對穩定性，此時空白罪狀就成為不可避免的立法選擇，只有這樣，才能使刑法更加適應金融犯罪治理的客觀需要。法律實踐已經證明這種立法模式的妥當性，不應輕易否定該模式。

對于空白罪狀的適用，關鍵在于準確選擇能夠填補空白罪狀的前置法規范。這些規范通常存在于法律、行政法規中，但在一定條件下，政府職能部門為執行法律、行政法規而制定的更為具體的行政規則，對于確定刑法中相關空白罪狀的內容也具有重要的參考價值，對此不能一概排斥。只要行政規則不違背罪刑法定的要求，就應予以參考。例如：近些年有關部門重拳打擊內幕交易、泄露內幕信息的違法犯罪行為，但實際查處時困難重重，一方面是因為此類行為的隱蔽性較強、調查取證困難，另一方面是因為《刑法》《證券法》關于內幕交易的規定比較原則，適用中存在較多爭議;鑒于此，中國證監會于2007年印發《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》，對內幕人、內幕信息和內幕交易行為的認定、不構成內幕交易行為的情形及證明標準等作了比較詳細的規定，而《刑法》第180條規定“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定”;該指引作為證券監督部門的行政執法指導文件屬于部門規章，不能直接被法院判決書引用，但其是依據《證券法》的有關規定制定的，因而對司法機關認定內幕信息、知情人員具有重要的參照價值。2012年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對此類犯罪的法律適用問題重新作出解釋，其中借鑒了該指引中的相關內容。

2.恪守刑法的謙抑性，避免行政權力的刑法實質化

王利明教授認為，“民法應當擴張，刑法應當謙抑，只有民法無法很好解決相關糾紛，且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法”B28。一般情況下，前置法的擴張并不必然影響刑法的謙抑性，但有時也會引起刑法的擴張，金融刑法更是如此。由于補足金融刑法中空白罪狀所需援引的金融法規內容豐富且復雜多變，使得金融刑法規范具有極大的彈性空間，掌握行政法規立廢改權力的國家行政機關通過修改前置金融法規而間接影響金融刑法適用范圍的情況就在所難免。這種情況雖然有利于金融刑法規范與時代發展緊密結合，但也存在一定的隱患：一是，行政權力在實質上刑事化，事實上行使了司法解釋權，甚至變相修改刑事立法，損害國家法治基礎;二是，如果前置金融法規的有關規定失當，就會導致信息金融犯罪的認定偏離刑事立法原意也超出民眾預期，既有違刑法基本原則，又不利于刑法規制功能的發揮;三是，行政權力過度擴張，導致刑法適用過度擴張，損害刑法的謙抑性。鑒于此，需要在國家刑事司法層面建立一種前置法過濾機制。可以由最高人民法院、最高人民檢察院承擔對空白罪狀所需填補的前置法規范的審查職能：一是，對于重要的空白罪狀，通過司法解釋，將相關行政規范內容引入刑事適用領域;二是，對于司法解釋沒有涵蓋的空白罪狀，通過挑選并發布指導案例，對地方司法機關進行指引;三是，通過審判監督機制，對適用法律明顯失當的判決予以改判，對糾正錯案起到示范作用。2017年最高人民法院通過審判監督機制發現并糾正王某軍因無證販賣玉米而被判非法經營罪一案B29，就是很好的例證。在空白罪狀比較密集的金融犯罪領域，最高人民法院更應表現出這種積極主義司法態度。

3.慎重認定信息金融犯罪，防止刑法介入民事糾紛

在信息金融領域，金融機構與投資人、消費者之間經常發生利益糾紛，有些糾紛中投資人或消費者實施了一定的違法違規行為，該行為從形式上看可能符合刑法中某種金融犯罪的構成要件。對于此類行為是否需要認定為犯罪，應持謹慎態度，切忌受強勢金融機構的影響或利益推動而輕易將違法違規行為作入罪處理。筆者認為，對于此類行為，應首先考慮以民事手段處理的可行性，只有在民事手段處理乏力，確實有刑法介入的必要性和正當性時，才考慮刑事制裁。

以信用卡詐騙罪為例展開分析。金融機構與持卡人之間存在民事借貸關系，持卡人歸還透支款時，金融機構能從中獲取高額利息;持卡人不能歸還透支款時，金融機構承擔風險損失也在情理之中。金融機構若要挽回這種損失，可以提起民事訴訟尋求救濟，以體現民事領域的公平原則。信息金融的出現加大了利用信用卡透支的風險，金融機構要想降低被惡意透支的風險，就應事先在發卡環節和用卡環節加強風險管控，而不能完全指望刑事司法機關為其討債。前些年由于刑法對惡意透支型信用卡詐騙罪構成要件的規定比較抽象，一些金融機構利用自己的強勢地位竭力影響司法辦案，導致惡意透支型信用卡詐騙罪的司法認定出現偏差，不但入罪數額標準過低，而且以客觀要件認定替代主觀要件判斷（非法占有目的這一主觀要件被虛化），行為人只要使用信用卡透支，被銀行2次催收、3個月內未歸還透支款，數額達到1萬元，就可能被法院定罪判刑。實踐中常常出現令人費解的現象：幾個司法機關通力合作，動用大量司法資源，結果卻僅幫助銀行討回幾萬元，投入與收益嚴重不成比例;并且，投入的是公共資源，收益的卻是個別銀行，刑法過度干預民事糾紛。另外，一些銀行發放信用卡無序，對用卡人情況不作了解，使得很多根本不具備信用資質的人取得了信用卡甚至一人多卡，由此引發的透支風險實際上是銀行不負責任招致的。對于這種刑事被害人自冒風險的行為，原則上不應將信用卡透支人的違法行為認定為金融犯罪，此時應特別考慮銀行自身過錯，由其擔負一定的責任。B30只有那些非法占有目的明顯，通過巨額透支以侵吞金融機構財產，明確符合詐騙罪構成特征的行為，才需要以信用卡詐騙罪定罪處罰。2018年最高人民法院對該罪的認定重新作出司法解釋，不但大幅度提高入罪數額標準，而且強調刑事司法要重視主觀非法占有目的與客觀行為的雙重審查，不能簡單辦案、客觀歸罪。這更加體現了刑事司法的公平公正價值，也迫使金融機構更加重視信用卡發放及使用風險的事先管控。

傳統金融業主要存在信用風險、產品風險和道德風險，信息化背景下的金融業除了存在此類風險，還因追求發展速度、依賴技術和算法而產生新的風險類型，如因數據獲取、存在技術缺陷或網絡安全隱患、金融壟斷權力異化等而導致風險現實化。金融風險給金融犯罪的有效治理帶來諸多困難，信息金融的高度專業性、復雜性和風險集聚性加大了金融犯罪的治理難度。本文對信息金融犯罪秉持積極治理主義立場，提出采用金融法與刑法“二元并行”的治理結構，希望對克服相關困難有所幫助。

注釋

①麥肯錫全球研究院：《債務與（微弱的）去杠桿化》，麥肯錫公司網站，https：//www.mckinsey.com.cn/wp-content/uploads/2015/04/MGI-Debt-and-not-much-deleveraging.CN_.pdf.

②[美]海爾·斯科特、安娜·葛蓬：《國際金融：法律與監管》（上），劉俊譯，法律出版社，2015年，第23—27頁。

③關于互聯網金融的三個層次，詳見李耀東、李均：《互聯網金融框架與實踐》，電子工業出版社，2014年，第189—196頁。

④錢小平：《我國懲治賄賂犯罪立法探討——以積極治理主義為視角》，《法商研究》2018年第1期。

⑤B23徐漢明、張樂：《大數據時代懲治與預防網絡金融犯罪的若干思考》，《經濟社會體制比較》2015年第3期。

⑥周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。

⑦勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期。

⑧《張軍講述中國特色社會主義司法制度優越性》，最高人民檢察院網，https：//www.spp.gov.cn/tt/201910/t20191022_435455.shtml，2019年10月22日。

⑨高媛：《互聯網金融犯罪刑法治理的完善研究》，《延邊大學學報》（社會科學版）2018年第1期。

⑩簡愛：《一個標簽理論的現實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會發展》2017年第3期。

B11宋盈：《互聯網金融刑法規制謙抑說之反駁——兼與劉憲權教授商榷》，《學術界》2017年第7期。

B12張明楷：《刑法學中的概念使用與創制》，《法商研究》2021年第1期。

B13[德]耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社，2001年，第69頁。

B14郭研：《部門法交叉視域下刑事違法性獨立判斷之提倡——兼論整體法秩序統一之否定》，《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學版）2020年第5期。

B15吳鏑飛：《法秩序統一視域下的刑事違法性判斷》，《法學評論》2019年第3期。

B16歐陽本祺：《論行政犯違法判斷的獨立性》，《行政法學研究》2019年第4期。

B17王昭武：《法秩序統一視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。

B18王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，《法學家》2013年第5期。

B19肖中華：《經濟犯罪的規范解釋》，《法學研究》2006年第5期。

B20錢小平：《中國金融刑法立法的應然轉向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，《政治與法律》2017年第5期。

B21管斌：《論金融法的風險維度》，《華中科技大學學報》（社會科學版）2012年第4期。

B22劉輝：《論互聯網金融政府規制的兩難困境及其破解進路》，《法商研究》2018年第5期。

B24劉炯：《經濟犯罪視域下的刑法保護前置化及其限度》，《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2020年第4期。

B25[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社，2005年，第16頁。

B26[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社，2006年，第6頁。

B27梅傳強、張永強：《金融刑法的范式轉換與立法實現——從“壓制型法”到“回應型法”》，《華東政法大學學報》2017年第5期。

B28王利明：《民法要擴張 刑法要謙抑》，《中國大學教學》2019年第11期。

B29《最高法發布第19批5個指導性案例 個案推進良法善治法治進程》，《法制日報》2018年12月20日。

B30關于刑事被害人自冒風險的詳細闡釋，參見王海橋、馬淵杰：《被害人自冒風險的刑事歸責——論自我負責原則》，《中國刑事法雜志》2011年第1期。

責任編輯：鄧 林

Abstract：Under the background of informatization， the pattern of traditional finance tends to be networked. The disordered development of network finance leads to highly concentrated systematic criminal risks， and the boundaries between financial innovation and financial crime become more and more blurred. In the context of active governance， it is imperative to change the path of financial supervision in time and to resolve and prevent financial risks. The "dual parallel" governance structure can effectively integrate criminal law and administrative means to form a joint force in the governance of financial crimes. "Relativity of illegality" respects the differences of values and functions between different jurisdictions， emphasizes the independence of judgment for the financial criminal law based on legal rights， and avoids the subordination of criminal law to financial law. In order to effectively prevent financial risks and maintain financial security， we should promote the transformation of financial law from regulation to supervision， and criminal law from ex post criminal law to preventive criminal law. Based on the characteristics of the legal offense of financial crime， we should continue to use the blank crime pattern， keep the flexibility of financial criminal law， abide by the modesty of criminal law to prevent the substantialization of the criminal law of administrative power.

Key words：financial crime; active governance; dual parallel; relativity of illegality