網絡社會治理中軟法的效能及適用路徑

孟璐

摘 要：對于網絡社會治理，以硬法為主的傳統法治模式凸顯規制依據滯后、手段不足、效果有限，難以適應互聯網新業態的發展需求。網絡社會的結構性特征和運行邏輯為軟法的適用提供了條件，但目前軟法規范在網絡社會治理中未能發揮應有的作用。針對軟法自身不夠完善、實施效力不足等問題，為提升軟法在網絡社會治理中的效能，應當科學布局、統籌規劃軟法的調整領域，規范軟法的形成程序，探索軟法與司法相銜接的糾紛解決機制。

關鍵詞：網絡社會;軟法治理;備案審查;司法銜接

中圖分類號：D922.17 ? ? ?文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）05-0063-03

一般而言，法是指“那些體現國家意志，由國家制定或認可，依靠國家強制力保障實施的法律規范”①。這種帶有強烈“國家性”的法，可以稱為硬法。硬法以“命令—服從”“違法—制裁”為規制模式，面對網絡社會中多元參與、多元共治的特性，不可避免地出現階段性失靈，由此產生法治真空地帶。②實際上，在硬法之外，關于網絡社會治理還存在大量以綱要、規劃、建議、指南、標準、通知、章程等命名的規范性文件，可稱之為軟法。黨的十九大報告提出建立網絡綜合治理體系，《法治社會建設實施綱要（2020—2025年）》重申這一要求。在推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，有必要審視網絡社會治理面臨的法治困境，對網絡社會治理中軟法的規范效能進行考察，實現軟法與硬法的良性互動。

一、網絡社會治理中硬法規制的困境

近年來，我國不斷加強網絡法治建設，關于網絡基礎設施建設、網絡技術應用、網絡公共服務、網絡安全管理的法律框架初步形成。《網絡安全法》《電子商務法》《密碼法》分別于2017年、2019年、2020年實施，《數據安全法（草案）》、《個人信息保護法（草案）》已公開征求意見，《廣告法》《反不正當競爭法》《商標法》《未成年人保護法》等法律中涉及互聯網的內容被修補。整體上看，立法持續關注網絡社會現實，網絡社會法治規范趨于體系化。但是，目前以硬法為主的法治模式，已經很難對網絡社會中的諸多問題作出有力回應。

1.規制依據滯后

硬法的立法程序復雜、成本較高，具有一定的滯后性。由于法律的制定、更新跟不上互聯網技術的發展，使得在數據安全、個人信息保護、人工智能風險防控等方面存在大量的法律漏洞。“法無禁止即可為”的硬法裁判規則，使得處于合法與違法之間的行為缺乏規制依據，不利于打造良好網絡生態。比如，在網絡信息內容標準的設定上，《網絡安全法》列舉了不得進入網絡空間的信息類型，通過禁止性規范明確了網絡信息內容的“上限”——不違法，但未明確網絡信息內容的“下限”——不違反道德倫理。現實中，涉及“三俗”等不良傾向的信息違背社會公序良俗、道德風尚，如果將其納入國家法律規制，可能會造成法律所保護的法益泛化，而如果將其置于道德評價范圍，可能會加劇網絡失范行為的發生。如何對此類信息進行內容管控，急需新的規制依據。

2.規制手段不足

硬法雖有一定的普遍適用性，但對網絡社會的具體問題難以精準適用。如隨著越來越多的市場主體在經營中采用“互聯網+”模式，壟斷和不正當競爭行為由線下擴展到線上。2020年12月，國家市場監督管理總局依據《反壟斷法》對涉嫌互聯網壟斷的阿里巴巴投資有限公司、閱文集團和深圳市豐巢網絡技術有限公司分別處以50萬元罰款的行政處罰。③今后，網絡社會中更為隱蔽的新型壟斷會不斷涌現，市場主體可能通過數據選擇性共享達到隱性合謀的目的，或者通過機器深度學習實現算法改進，進而形成默示合謀，使得《反壟斷法》中規制壟斷協議的制度難以發揮作用。④網絡技術發展伴隨的風險與現實社會中的矛盾相疊加，加劇了網絡社會治理的復雜性，加大了治理難度。如目前得到廣泛應用的個性化算法推薦，在提高信息分發效率的同時潛藏信息繭房、內容安全方面的問題;AI技術等深度學習技術的應用，使偽造圖片、音視頻的門檻進一步降低，為假冒他人身份進行敲詐勒索等違法犯罪的實施提供了便利。如何對網絡社會中的行為和秩序進行有力的監管和維護，既是技術問題，又是法律問題。對此，硬法的規制手段面臨挑戰。

3.規制效果有限

以適用硬法為主的傳統社會治理方式，對行業組織、企業等社會主體的自我規制以及社會群體之間的合作規制缺乏關注，對社會主體自我治理、自我調適等自律手段不夠重視，導致法律規范的實施在一定程度上缺乏社會認同。這凸顯硬法作用的有限性。硬法的單向度治理，既不能覆蓋所有領域，又缺乏靈活性。網絡社會平等、自由、開放、共享的特性，要求在硬法之外引入新的規制手段以提升治理效能。

二、軟法作用與網絡社會治理的適洽性

姜明安教授認為，軟法主要有6種表現形式：法律法規中的指導性意見與原則;實踐中形成的行政慣例;黨的規章制度;社會自治組織和基層群眾組織設立的規章制度;司法判例;國際間的慣例。⑤根據這種“國家—社會”層面的二分法，關于網絡社會治理的軟法包括兩類：其一，國際上或國家機關發布實施的專業標準，以及有關部門為治理網絡社會而發布的指導性、號召性、激勵性公共政策和沒有明確的責任條款的法律文本或彈性法律條款。⑥其二，非國家主體創設、解釋、執行的規則，包括網絡運營者和網絡相關行業組織建立的組織規范、行為規則、糾紛解決機制等。網絡社會有獨特的結構性特征和運行邏輯，為軟法的適用提供了條件。

1.軟法契合網絡社會的內在特性

相較于硬法，軟法適用于網絡社會治理的突出優勢表現在三個方面。其一，軟法的制定方式靈活，沒有嚴格的程序限制，能夠及時回應技術創新的需求。網絡社會建立在信息技術發展的基礎上，而技術發展日新月異，要求治理規則及時跟進。在一定意義上，軟法能夠填補硬法未能及時調整的社會關系領域，強化法律機制的完備性。其二，很多軟法的制定中“每一個參與者都應該被同等看待，具有相同的表達見解的權利”⑦，使得軟法具有更大的包容、吸收不同利益的特性。對于線下行業在網絡空間拓展中出現的問題以及線上新技術應用引發的矛盾，如果直接適用硬法，可能不利于企業創新發展;而基于多方合意形成的軟法，契合網絡社會“去中心化”的結構，更能得到相關主體的認同和遵從。其三，軟法具有公約、章程、標準等多種表現形式，載體多樣、適應性更強，主要借助于自律、互律機制等柔性治理方式得以實施，適應網絡社會多點交互鏈接下法律關系的復雜性。

2.軟法符合網絡社會“善治”的需求

針對網絡社會扁平化的結構，理論界提出適用“元治理”“善治”等治理模式，其中“善治”模式引起較大反響。所謂“善治”，就是使公共利益最大化的社會治理過程。俞可平教授提出“善治”的基本要素是：合法性、透明性、責任性、法治、回應、有效。⑧對此，筆者深以為然。網絡社會治理屬于社會治理的范疇，對其法治化著力點的選擇應當置于法治國家、法治社會建設的宏觀視域下。法治國家強調國家權力即政治的法治化，法的調整對象側重于公權力及其運行;法治社會著眼于社會生產、生活的規范有序，法調整的重點是社會自治和個體社會成員的行為及其互動。⑨因此，網絡社會治理法治化的重點在于網絡運營者的自我治理以及國家和相關行業的合作治理，具有回應性、說服性、指導性的軟法能夠在這兩個領域同時發揮作用。

三、網絡社會治理中軟法的適用路徑

1.網絡社會治理中軟法適用的現實考察

（1）覆蓋領域有限。現實中，軟法規范對重點領域、新興領域和涉外領域的關注還需進一步加強。比如，我國數據共享、數據交易等產業處于探索發展階段，在平臺性質、行業標準等關鍵問題上還沒有達成共識，對人臉識別、算法自動化等新技術手段應用帶來的侵犯個人隱私權等問題還難以進行有效規制;在涉外交往中，數據跨境流動日益頻繁，國家之間也需要對數據跨境流動規則達成共識。對于這些領域，軟法介入的形式、范圍和程度都需予以理性評估、審慎確定。

（2）調控機能不健全。雖然軟法越來越受到重視，但其調控機能亟待健全。一個突出表現是;軟法制定主體往往具有一定的價值偏好，如行業組織、網絡企業等受利益驅動，在相關軟法規范的制定中可能會違背公共利益或損害消費者權益。以編碼方案和技術標準為例，網絡平臺開發商及運營商會基于其在網絡社會中的特定地位，利用技術優勢形成話語壟斷，將自我偏好和自我利益帶入相關軟法規則的制定中。此外，網絡市場的開放性使得軟法規范具有溢出性，對行業之外的主體產生影響;⑩而軟法的制定往往缺乏嚴格的監管程序，難以兼顧其溢出效應是否符合公共利益。

（3）實施效力不足。隨著互聯網經濟的興起，以支付寶用戶爭議處理規則、淘寶平臺上虛假交易認定與處罰規則等為代表的網上爭端解決機制在維護網絡交易秩序中起到重要作用。相對于司法救濟，這種非正式救濟在成本、時效上具有優勢，但調控效果并不盡如人意。比如，一些網絡平臺的糾紛解決人員與客服人員、售后人員相混同，解決糾紛的中立性、專業性不足;個別網絡平臺面對客戶投訴，只是簡單地將問題反饋給被投訴方，并不積極采取實質性措施以促成妥當的爭議解決方案。另外，在軟法的柔性懲罰機制下，違法成本較小，導致軟法的實施動力不足。

2.網絡社會治理中提升軟法效能的路徑

（1）拓展軟法的適用空間。首先，軟法規范應順應網絡社會發展態勢，將治理重心向重點領域傾斜。隨著數據成為關鍵生產要素，網絡社會治理已階段性地演變為數據治理問題，這一階段可能會持續相當長一段時間。B11在數據要素市場中，只有使數據有效流動，才能激發和釋放數據價值。這就需要明確數據的權屬，制定數據開放共享、交易流通等方面的標準。2020年深圳等地對數據交易立法進行了探索，為確保法治統一，在上位法缺乏的情況下，其他地方可予以借鑒，結合本地產業發展實際，以規范性文件或行業標準等軟法形式規制數據交易。其次，軟法應充分發揮在新興領域規范新技術應用的優勢。如前文所述，軟法較之硬法的一個天然優勢是能及時應對新技術升級換代產生的新問題新矛盾。面對網絡社會關系和社會結構日趨復雜的態勢，軟法應充分發揮利益平衡功能，促使網絡主體加強自我規制，保障互聯網行業創新發展。最后，在涉外領域，軟法規范可成為解決網絡空間沖突的重要工具。在網絡信息安全、數據跨境流動、數據爭議事件管轄等問題的解決中，適用政府間雙邊、多邊對話協商等軟法機制不失為一種理性選擇。

（2）規范軟法的制定程序。軟法本就缺乏國家強制力支撐，如果在實施過程中又缺乏自我規制力，就會面臨不被遵守的風險。自我規制是主體在自覺意識引導下的自主行動。相關主體能否自覺遵從軟法，一個關鍵因素是軟法的制定程序是否規范。因此，在網絡社會治理的軟法制定過程中，政府要尊重網絡主體的自我規制意愿，同時增強其制定、實施軟法的能力，確保各相關主體參與的直接性、廣泛性。具體而言，相關政策文件中要明確軟法制定的參與表決機制，如專家論證、民意調查等機制。另外，要健全軟法備案審查機制，實現軟法與硬法協同治理。硬法是軟法規范的底線，能倒逼相關主體更好地自律，強化軟法的正當性與合法性。政府有關部門要對互聯網行業規范、技術標準等進行備案審查，對其中的非理性內容在硬法框架內進行合理調整，防止互聯網企業轉嫁責任、轉移風險;同時，要鼓勵、引導互聯網行業協會建立同業審查機制，對屬于基礎層、中間層、信息流通層的內容分別適用不同的審查方式，以增強審查的實效。

（3）探索軟法與司法相銜接的糾紛解決機制。我國《電子商務法》鼓勵電子商務平臺經營者建立爭議在線解決機制，但未予以進一步闡釋。相關軟法規范應當對該機制進一步細化、完善，明確該機制的適用條件、運行程序、對用戶數據隱私的保護等要求，促進該機制有效運行。針對軟法實施效力不足的缺陷，可以嘗試軟法與司法相銜接的機制。對于涉及網絡社會治理的案件，數額較大、法律關系復雜或者在社會上有較大影響的，采取訴訟的方式處理;法院裁定不予立案的，引入軟法解決機制處理。軟法規范中的相關標準，可以在訴訟中援引采用，以強化司法裁決的專業性。可以利用大數據存儲技術，實現數據共享，為案件在軟法適用與司法裁決中流轉創造條件。

打造健康的網絡生態，需要軟法與硬法協同配合、互相促進。其中，硬法注重制裁與懲罰，軟法重視宣示與評價;硬法依靠命令與規制，軟法仰仗教育與引導。硬法懲罰機制更多是外部的、直接的、有形的、物質上的，主要用于規范行為，劃定治理框架;軟法懲罰機制更多是內部的、間接的、無形的、精神上的，主要用于促進主體自律，強化社會自治。軟法的適用在網絡社會治理中不可或缺，將來有很大發展空間。

注釋

①沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社，2004年，第42頁。

②廉睿、衛岳寧：《由“硬法之維”到“軟硬混治”——中國法治進程中的軟法資源及其運作路徑》，《學習論壇》2016年第4期。

③《阿里巴巴等三家企業受到行政處罰》，澎湃新聞網，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10391566，2020年12月14日。

④王先林：《平臺經濟領域反壟斷的趨勢、挑戰和應對》，《山東大學學報》2021年第1期。

⑤姜明安：《軟法在推進國家治理現代化中的作用》，《求是學刊》2014年第5期。

⑥羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社，2006年，第198—199頁。

⑦羅豪才：《軟法的理論與實踐》，北京大學出版社，2010年，第58頁。

⑧俞可平：《全球治理引論》，《馬克思主義與現實》2002年第1期。

⑨江必新、王紅霞：《國家治理現代化與社會治理》，中國法制出版社，2016年，第19頁。

⑩李洪雷：《論互聯網的規制體制——在政府規制與自我規制之間》，《環球法律評論》2014年第1期。

B11方禹：《關于我國數據治理法治構建的幾點思考》，《中國信息安全》2020年第10期。

責任編輯：林 墨

Abstract：For the governance of network society， the traditional rule of law model based on hard law highlights that the regulatory basis is lagging behind， the means are insufficient， and the effect is limited， so it is difficult to adapt to the development needs of new internet formats. The structural characteristics and operation logic of network society provide conditions for the application of soft law. However， at present， soft law norms have not played their due role in the governance of network society. In order to improve the effectiveness of soft law in the network society governance， we should make a scientific layout and overall planning of the adjustment field of soft law， standardize the formation process of soft law， and explore the dispute resolution mechanism of soft law and justice.

Key words：network society; soft law governance; record review; judicial connection