食品安全行政約談制度探析

趙莉莉 徐鵬飛 王政午

〔摘要〕食品安全行政約談制度為食品安全的管理帶來了柔性監(jiān)管方式，有效緩解約談主體與食品生產(chǎn)經(jīng)營者之間的矛盾，對提升我國食品安全監(jiān)管效能發(fā)揮了重要作用。但是食品安全行政約談在實踐中仍然存在相關(guān)立法還不完善、約談主體范圍狹窄、約談程序規(guī)定不具體、約談效力不足、救濟機制缺失等問題。為此，要通過健全食品安全行政約談法律體系、擴大食品安全行政約談主體范圍、規(guī)范食品安全行政約談程序、增強食品安全行政約談結(jié)果效力、完善食品安全行政約談救濟機制等措施，實現(xiàn)食品安全行政約談行政目標(biāo)與法治目標(biāo)的良性互動，推進我國社會主義法制建設(shè)和經(jīng)濟建設(shè)的良性發(fā)展。

〔關(guān)鍵詞〕食品安全；行政約談；柔性執(zhí)法

〔中圖分類號〕D922.16〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕2096-8442（2021）03-0073-04

“民以食為天”，為了保障人民群眾舌尖上的安全，食品安全監(jiān)管部門不斷探索行政執(zhí)法方式，行政約談作為一種新型的柔性執(zhí)法方式逐漸被認可，并在食品安全領(lǐng)域普遍應(yīng)用。2015年修訂的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）首次將食品安全行政約談上升到法律層面，為食品安全監(jiān)管注入了一股柔性執(zhí)法的暖流。隨后，各地市場監(jiān)管部門也相繼出臺食品安全領(lǐng)域的行政約談規(guī)定，食品安全行政約談制度化建設(shè)遍地開花。但由于食品安全行政約談制度設(shè)計相對模糊、異化現(xiàn)象較為突出等問題給執(zhí)法實踐帶來了諸多困惑，造成食品安全行政約談實施效果不佳。因此，有必要順應(yīng)服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)型要求，增進食品安全監(jiān)管部門與行政相對人之間的交流，從立法與執(zhí)法的角度探究完善食品安全行政約談的路徑，以期為食品安全監(jiān)管柔性執(zhí)法提供理論指導(dǎo)，降低行政執(zhí)法成本，更好地為人民的食品健康問題提供保障。

一、食品安全行政約談的制度沿襲及要素構(gòu)成

（一）食品安全行政約談的制度沿襲

在現(xiàn)代行政法學(xué)“服務(wù)行政”理念與行政民主化逐漸深入的背景下，食品安全行政約談作為一種新型的、非強制性的、獨立的外部行政行為廣泛運用于食品安全監(jiān)管領(lǐng)域，一般指食品安全監(jiān)管部門根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對發(fā)現(xiàn)存在食品安全問題的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，采取約談溝通方式對存在的食品安全問題予以糾正并規(guī)范的準(zhǔn)具體行政行為。食品安全行政約談制度的建立最早可追溯至2010年，原國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》（以下簡稱《餐飲約談通知》），以部門規(guī)范性文件的形式率先在國家層面初步確立了食品安全行政約談制度。2011年原國家食品藥品監(jiān)督管理局又發(fā)布了《食品藥品安全責(zé)任約談辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《食品約談辦法》），進一步完善了約談的程序內(nèi)容。2015年修訂通過的《食品安全法》首次將食品安全行政約談上升到法律層面，其第一百一十四條對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行政約談適用條件、適用結(jié)果進行了較為概括性的規(guī)定。隨后各地方陸續(xù)出臺有關(guān)食品安全行政約談的地方性法規(guī)及文件，一時間我國的食品安全行政約談制度性規(guī)定如雨后春筍般涌現(xiàn)，如2016年西安市食品藥品監(jiān)管局出臺的《西安市食品藥品安全責(zé)任約談辦法（試行）》，2017年河南省食品安全委員會出臺的《食品安全工作責(zé)任約談辦法》，2020年蚌埠市食品藥品安全委員會出臺的《蚌埠市食品安全工作責(zé)任約談辦法》，等等。

（二）食品安全行政約談的要素構(gòu)成

食品安全行政約談要素構(gòu)成主要包括以下四個方面：一是食品安全行政約談主體及對象。根據(jù)《食品安全法》第一百一十四條之規(guī)定，約談主體為縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門；約談對象為存在食品安全隱患未及時采取措施消除隱患或存在其他違法違規(guī)行為的食品生產(chǎn)經(jīng)營者。二是食品安全行政約談內(nèi)容。食品安全行政約談內(nèi)容直接關(guān)系約談法律效果。根據(jù)《餐飲約談通知》對約談內(nèi)容的表述可知，食品安全行政約談內(nèi)容主要包含認定約談對象違法違規(guī)事實、分析約談對象發(fā)生違法違規(guī)行為的原因、約談主體責(zé)令整改措施及期限等。三是食品安全行政約談程序。關(guān)于食品安全行政約談的程序，《食品安全法》和《餐飲約談通知》只做了簡單概括，而《食品約談辦法》作出了相對較為清晰的規(guī)定，包括在約談開始之前的通知，約談過程中的諸如告知權(quán)利與義務(wù)、聽取陳述，約談結(jié)果的送達及整改反饋等內(nèi)容。雖然，我國食品安全行政約談程序并不完善，但對于沒有統(tǒng)一《行政程序法》的中國來說，已經(jīng)是很大的進步。四是食品安全行政約談結(jié)果。食品安全行政約談結(jié)果是判斷行政約談效力的重要依據(jù)。根據(jù)《食品安全法》《餐飲約談通知》等規(guī)定，食品安全行政約談的結(jié)果主要是與“誠信檔案”相聯(lián)系，涉及企業(yè)的信譽、等級，等等。有學(xué)者認為，行政約談的結(jié)果是約談主體與約談對象達成的行政協(xié)議；也有學(xué)者認為行政約談的結(jié)果屬于行政命令，是約談主體強制約談對象進行整改的指示。由此可知，對于約談后果，法律規(guī)范上的“行政管理”色彩重，不易判斷行政約談的法律屬性。

二、當(dāng)前食品安全行政約談制度存在的問題

食品安全行政約談以其靈活性、柔性執(zhí)法的優(yōu)勢被行政主體與行政相對人信賴。食品安全行政約談制度雖已建立，但由于制度的不健全、執(zhí)法者的變相執(zhí)法等因素導(dǎo)致其運行過程中存在諸多問題。

（一）食品安全行政約談相關(guān)立法還不完善

一方面，食品安全行政約談立法位階低。立法位階越高，意味著該領(lǐng)域有“頂層設(shè)計”作為指導(dǎo)。立法位階越低，法制統(tǒng)一的障礙越大。筆者通過“北大法寶”法規(guī)庫以“食品安全行政約談”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，發(fā)現(xiàn)關(guān)于食品安全行政約談較高位階的法律數(shù)量較少，僅僅有《食品安全法》作了概括的規(guī)定，部門規(guī)章僅有三部，剩下的都是位階較低的地方規(guī)范性文件和地方工作文件，可見食品安全行政約談的制度構(gòu)建法治化程度還較低。另一方面，食品安全行政約談存在立法沖突情況。如前所述，大多數(shù)關(guān)于食品安全行政約談的規(guī)定都是以紅頭文件、工作報告、工作要求等方式來表現(xiàn)的，由于制定時間和立法水平的不一致，使得每個地方的食品安全行政約談規(guī)定都不盡相同，甚至其中的個別規(guī)定還違反了行政法上的法律保留原則。比如，在《餐飲約談通知》中規(guī)定了“吊銷餐飲服務(wù)許可證并向社會通報”，這事實上已經(jīng)是行政處罰措施了，而法律明確規(guī)定，行政處罰只能夠在法律、行政法規(guī)設(shè)定的權(quán)限內(nèi)作出，不能自己隨意增加處罰的種類，可是《餐飲約談通知》的上位法（《食品安全法》）并沒有相關(guān)規(guī)定。

（二）食品安全行政約談主體范圍狹窄

根據(jù)《食品安全法》等規(guī)定，食品安全行政約談主體主要是縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門，其他事業(yè)單位和社會團體尚不在列。但實踐中，類似消費者協(xié)會這樣與食品安全領(lǐng)域接觸更為密切的社會團體，能夠?qū)κ称钒踩珕栴}有更全面直觀地了解，并能夠提出更有效的解決措施。但由于消費者協(xié)會不是行政主體，不具有實際的行政和執(zhí)法權(quán)利，針對消費者投訴的食品安全問題，只能去聯(lián)系食品生產(chǎn)經(jīng)營者，開展一些消費調(diào)解工作，而消費調(diào)解的履約率偏低，使得食品安全問題得不到有效解決。

（三）食品安全行政約談程序規(guī)定模糊

在《食品安全法》《餐飲約談通知》等規(guī)定中，雖對行政約談程序有所設(shè)計，但都較為抽象，關(guān)于約談的適用情形、約談程序的啟動、約談程序的運行、約談程序的結(jié)束等都沒有進行詳細規(guī)定，不利于實際操作。沒有規(guī)范的程序，極易導(dǎo)致行政機關(guān)在約談過程中忽略被約談人的陳述或申辯等權(quán)利，從而濫用行政權(quán)力，使行政約談變成了“行政命令”，約談變質(zhì)為強制，背離了行政約談的柔性執(zhí)法本質(zhì)。

（四）食品安全行政約談結(jié)果效力不足

此處談及的食品安全行政約談效力不足，主要是針對食品安全行政約談結(jié)果的執(zhí)行力而言的。食品安全行政約談一般通過約談程序形成約談紀(jì)要或約談協(xié)議，內(nèi)容主要涉及食品安全整改時限、整改措施等要求。但由于紀(jì)要或協(xié)議不具有強制力，其所體現(xiàn)的內(nèi)容主要依靠約談對象的自覺，或者行政約談與行政處罰的銜接，才能對約談對象起到震懾作用。如果約談對象不履行或不執(zhí)行約談結(jié)果，容易導(dǎo)致行政約談效力不足，效果甚微。比如，“美團”“餓了么”等平臺僅在2021年就多次被國家市場監(jiān)管總局約談，足見單次約談的效力有限，難以對約談對象形成震懾力，使得約談流于形式。

（五）食品安全行政約談救濟機制缺失

沒有救濟的權(quán)利不能稱之為權(quán)利。由于食品安全行政約談屬性的不確定性，加之約談在程序規(guī)則上缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致約談對象的合法權(quán)利在約談過程中容易受到侵害。一方面，食品安全行政約談過程中，約談主體以告誡、懲戒的角色代入時，容易忽略約談對象的程序性權(quán)利，尤其是陳述權(quán)和申辯權(quán)。另一方面，食品安全行政約談運用于現(xiàn)實行政執(zhí)法時，可能會出現(xiàn)向行政命令的異化或處罰的強制性傾向，極易給約談對象合法權(quán)益造成侵害。而約談對象的合法權(quán)益被侵害后，由于食品安全行政約談制度并不對約談對象產(chǎn)生法律效力，作為一種行政事實行為，約談對象不能通過行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)刃姓葷贫葋砭S護自己的合法權(quán)利。

三、食品安全行政約談制度完善路徑

（一）健全食品安全行政約談法律體系

目前，我國的食品安全行政約談制度雖然已經(jīng)初步建立，但高位階立法少而抽象、低位階規(guī)范濫而粗放的現(xiàn)狀不利于食品安全行政約談執(zhí)法工作的順利開展。應(yīng)構(gòu)建以法律為基礎(chǔ)、行政法規(guī)配套、部門規(guī)章與規(guī)范性文件補充的食品安全行政約談法律體系，為食品安全行政約談制度的發(fā)展提供法律保障。一是加快完善《食品安全法》，增加有關(guān)食品安全行政約談的啟動主體、啟動原因、程序以及救濟程序等方面內(nèi)容，使我國有關(guān)下位法的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)趨近統(tǒng)一，切實提高食品安全行政約談制度的立法位階。二是以行政法規(guī)的方式明確行政約談的概念與屬性、行政約談主體、行政約談適用情形、行政約談程序、行政約談監(jiān)督與責(zé)任、行政約談權(quán)利救濟途徑等內(nèi)容。三是清理和修改現(xiàn)有規(guī)定。針對目前存在的制度性規(guī)定，尤其是大量的地方規(guī)范性文件進行統(tǒng)一梳理，清理與食品安全行政約談本質(zhì)不符合的規(guī)定，并對其進行統(tǒng)一歸納整理。

（二）擴大食品安全行政約談主體范圍

《食品安全法》將食品安全行政約談的約談主體局限在食品安全監(jiān)管部門，然而在實踐中一些與食品安全密切相關(guān)的事業(yè)單位、社會團體在食品安全的監(jiān)管上也發(fā)揮著重要作用，應(yīng)回應(yīng)執(zhí)法實踐需求，對這些事業(yè)單位、社會團體通過授權(quán)或委托的方式給予行政約談權(quán)力，成為有效的約談主體，這樣有助于進一步完善食品安全監(jiān)管體系。比如，可以考慮在完善法律法規(guī)時將消費者協(xié)會納入到食品安全行政約談主體的范圍。一方面，根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第三十七條第三款之規(guī)定，消費者協(xié)會有參與行政部門對商品和服務(wù)監(jiān)督檢查的權(quán)力，也就是說當(dāng)食品藥品監(jiān)督管理部門對食品生產(chǎn)經(jīng)營者進行食品安全行政約談時消費者協(xié)會有權(quán)參與。另一方面，消費者協(xié)會因其對食品安全接觸更加密切，對食品安全領(lǐng)域是否存在問題、存在何種問題有更加準(zhǔn)確清楚的判斷，從行政效率的角度出發(fā)，將消費者協(xié)會作為食品安全行政約談主體，可以更好地履行其對食品安全的社會監(jiān)督職責(zé)。

（三）規(guī)范食品安全行政約談程序

關(guān)于食品安全行政約談程序，雖然《食品約談辦法》中有相對具體的表述，但仍然不夠完善，不利于約談的實際操作。筆者認為，可以將食品安全行政約談劃分為簡易程序和普通程序。其中食品安全事故較小、損害結(jié)果較輕、食品產(chǎn)品被檢測不合格次數(shù)較少、食品生產(chǎn)經(jīng)營者被投訴次數(shù)較少的情形，可以使用信件、口頭傳話等簡單快捷方式處置。而除了上述幾種情況外，都應(yīng)采用普通程序進行約談。普通程序則包括評估、告知、實施、監(jiān)督、監(jiān)察五個環(huán)節(jié)。一是約談評估。食藥監(jiān)管部門要對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的情況進行評估，確定是否需要約談。二是約談告知。確定需要約談的，要制作《約談通知書》，送達被約談人，告知約談原因、時間、地點和所需要材料。三是約談實施。在約談過程中核實約談對象身份，聽取生產(chǎn)經(jīng)營者的陳述，并提出整改的意見；同時做好約談記錄，并由約談主體和約談對象簽字存檔。四是回訪督查。約談主體要對約談對象在約定時間里的整改情況進行檢查，監(jiān)督約談對象完成整改。五是約談監(jiān)察。由監(jiān)察部門對約談過程進行全程監(jiān)察、審查，對在約談過程中不符合程序或者法律規(guī)定行為進行嚴(yán)格處理。

（四）增強食品安全行政約談結(jié)果效力

基于行政約談帶有非強制性的屬性，極易導(dǎo)致約談結(jié)果效力得不到有效保障。為了給后續(xù)的整改落實提供保障，切實增強約談結(jié)果的效力，應(yīng)從以下幾個方面著手：一是立法上明確食品安全行政約談的結(jié)果屬于行政協(xié)議，食品生產(chǎn)經(jīng)營者如果不履行協(xié)議，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；二是在制度設(shè)計上明確食品安全監(jiān)管主體在食品安全行政約談程序中依然享有行政優(yōu)益權(quán)，食品安全監(jiān)管部門可以以更加靈活多樣的方式督促食品生產(chǎn)經(jīng)營者整改，實現(xiàn)行政約談目的；三是建立整改回訪機制，對約談對象限時整改，并對整改情況進行跟蹤回訪；四是建立懲戒機制，加強行政約談與行政調(diào)查、訴轉(zhuǎn)案有序銜接，通過強化約談后監(jiān)督和懲戒，形成約談結(jié)果震懾力。

（五）完善食品安全行政約談救濟機制

一是建立食品安全行政約談投訴機制。設(shè)立專門受理約談對象投訴的部門，同時賦予約談對象進行投訴的權(quán)利，規(guī)定投訴受理部門在接到投訴后應(yīng)及時審查、處理。二是將行政救濟覆蓋食品安全行政約談。要明確行政約談的可救濟性，將食品安全行政約談納入行政救濟制度范圍，以便在約談對象合法權(quán)益受到侵害時，可以有行之有效的行政救濟途徑維護自己的合法權(quán)益。三是要在內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督同時發(fā)力，構(gòu)建約談主體監(jiān)督機制。一方面，要加強食藥監(jiān)管部門行政執(zhí)法監(jiān)督，預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和糾正本級和下級食藥監(jiān)管部門在行政約談中可能出現(xiàn)的違法或失當(dāng)行為；另一方面，要加強社會輿論、新聞媒體和人民群眾對食藥監(jiān)管部門規(guī)范使用行政約談的監(jiān)督。

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責(zé)任編輯董軍