互聯(lián)網(wǎng)平臺“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的規(guī)制

摘要：差別定價行為可能構成《反壟斷法》規(guī)定的“價格歧視”行為，但是與傳統(tǒng)的差別定價不同的是，“大數(shù)據(jù)”下的差別是基于經(jīng)營者對消費者信息的掌握來制定的，根據(jù)消費者不同的消費需求、價格敏感度來精準定價?！按髷?shù)據(jù)殺熟”行為需要先對其違法性進行分析，判斷經(jīng)營者是否市場支配地位，其次再分析其損害后果來探討是否排除、限制競爭，能否構成濫用市場支配地位，而我國法律對“大數(shù)據(jù)殺熟”的限制條款未明確，因此從確認“大數(shù)據(jù)殺熟”違法性認識、消費者權益保護、嚴格平臺經(jīng)營者的賠償責任提出幾點完善措施。

關鍵詞：大數(shù)據(jù);價格歧視;個人信息保護

一、美團大數(shù)據(jù)殺熟事例分析及思考

近日，網(wǎng)絡上一直流傳著“為何我買了會員，價格比非會員還高”的討論，大家紛紛表示，自己定外賣在同一時間、同一地點定外賣或者打車，會員的價格比非會員價格還高，一時之間“大數(shù)據(jù)殺熟”成為了網(wǎng)絡熱點，對此，很多電商平臺表明是由于日期、支付方式以及供應商的不同的導致的等等原因，但是，這樣的回應并不能讓消費者信服，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的“殺熟”現(xiàn)象還將引發(fā)進一步的討論，“大數(shù)據(jù)殺熟”的行為是否違法，應該如何對其定性？以及對于“大數(shù)據(jù)殺熟行為”應該怎樣用法律進行規(guī)制呢？

二、大數(shù)據(jù)殺熟的概述

（一）大數(shù)據(jù)殺熟的概念

在目前就大數(shù)據(jù)殺熟的性質(zhì)存在兩種爭議的觀點，一種是價格歧視說;另一種是價格欺詐說;價格歧視說是指在網(wǎng)絡平臺上對不同的消費者差別定價，在學理上表述為“歧視定價”，根據(jù)國外的文獻或研究報告，個性化定價（Personalised Pricing）或差異化定價（Differential Pricing）接近于國內(nèi)的“大數(shù)據(jù)殺熟”這一概念。筆者通過對《規(guī)定》列舉的13項價格欺詐行為進行分析后（不包含兜底條款），發(fā)現(xiàn)難以將“大數(shù)據(jù)殺熟”納入其中，并且大數(shù)據(jù)殺熟是平臺經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)對消費者進行精準定位，通過了解不同的消費者的消費習慣、消費需求、消費特點從而制定不同的價格，不存在價格欺詐的行為。

因此“大數(shù)據(jù)殺熟”是指，平臺經(jīng)營者通過電子平臺對消費者信息的收集、挖掘、分析，再根據(jù)消費者的不同消費習慣、消費特點、以及消費者對商品的喜好和老消費者對平臺的依賴，將新消費者的價格定價低于老消費者，造成價格不同的行為。

三、大數(shù)據(jù)殺熟行為的違法性認定

對于“大數(shù)據(jù)殺熟”不僅消費者中討論，在理論界，也有不同的聲音，有的學者認為“大數(shù)據(jù)殺熟”的行為不應被納入立法體系予以規(guī)制，因為“大數(shù)據(jù)殺熟”涉及的不僅是在侵犯消費者的權益，更多也是賦予了經(jīng)營者一定的定價自由權，促進市場的競爭，如果將“大數(shù)據(jù)殺熟”的行為直接用立法予以規(guī)制，那么侵害的是整個市場的秩序，經(jīng)營者沒有自主定價權，過多的控制會使經(jīng)營者喪失經(jīng)營自主性。

（一）反壟斷法關于價格歧視條款的規(guī)范

我國的反價格歧視條款規(guī)定位于現(xiàn)行《反壟斷法》第17條第1款第6項。此外，我國國家市場監(jiān)督管理總局2019年頒布并實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》對《反壟斷法》第17條進行了細化。根據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條，差別待遇不僅涉及交易價格，也涉及與交易價格關聯(lián)密切的各種交易條件，如數(shù)量、品種、品質(zhì)等級、數(shù)量折扣等優(yōu)惠條件，以及付款條件、交付方式等。申言之，在我國反壟斷規(guī)范層面，價格歧視的價格表現(xiàn)形式靈活多樣，與交易價格直接相關的產(chǎn)量、質(zhì)量，與交易價格聯(lián)系密切的折扣優(yōu)惠、支付方式均被納入交易條件的范圍。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟行為的反壟斷法的規(guī)制路徑

目前，我國在反壟斷實施中已就濫用支配地位行為的認定形成了較為固定的模式。首先，在相關市場界定基礎上完成支配地位的判定;其次，明確濫用行為的具體類別;再次，判斷行為是否產(chǎn)生排除、限制競爭效果以及行為人是否存在正當理由。就反價格歧視條款的適用而言，在市場界定與支配地位判斷完成后，分析的重點即指向行為認定與效果分析。循此推理，在判斷個性化定價是否構成反壟斷法上的價格歧視行為時，除需要證明個性化定價的行為人具有市場支配地位以外，還需要判斷個性化定價行為是否對不同的交易相對人實施。

加入生產(chǎn)效率與動態(tài)效率的考察。如果個性化定價的唯一目標是產(chǎn)生占用效應而非市場擴張效應，經(jīng)營者的技術和資本投入將局限于改進算法以盡可能攫取利潤。此時的價格歧視不僅不能降低生產(chǎn)成本和促進創(chuàng)新效率，反而可能阻礙創(chuàng)新，降低產(chǎn)量，產(chǎn)生既損害生產(chǎn)效率又損害動態(tài)效率的限制競爭效果。

四、對“大數(shù)據(jù)殺熟行為”完善與措施

（一）明確“大數(shù)據(jù)殺熟”違法行為的認定標準

平臺憑借其與消費者之間信息的不透明和強大的算法技術施加給消費者的差別定價，加重了消費者的弱勢地位，理應對其進行規(guī)制。相關部門亟需針對電商平臺“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的特殊性完善其違法認定標準并建立相應機制來應對法律規(guī)制中存在的難題，以法律手段進行治理，保障會經(jīng)濟及網(wǎng)絡空間秩序。尤其是要明確對“價格歧視”認定標準，

（二）健全大數(shù)據(jù)背景下個人信息的保護

我國在2017年發(fā)布的《信息安全技術個人信息安全規(guī)范》中給出了判定個人信息的兩條路徑——“識別”和“關聯(lián)”，即能識別出個人特征的或者個人在其活動中產(chǎn)生的信息都是個人信息，這種規(guī)定較之前的立法有很大的進步，有效擴展了大數(shù)據(jù)時代個人信息的范圍，有助于緩解抽象界定帶來的法律適用不確定性的困境。

（三）嚴格平臺經(jīng)營者的損害賠償責任

從舉證責任來看，電子商務交易中消費者的弱勢地位進一步加劇，應當采用因果關系舉證責任倒置原則對消費者進行傾斜性保護。為了保障電子商務的發(fā)展，消費者對于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的主張應當完成初步舉證，但需要簡化損害結果的證明。由于經(jīng)營者距離關鍵證據(jù)更近且技術壁壘阻礙了消費者的獲取，消費者舉證的難度增加，因此應當將因果關系的證明分配給電子商務經(jīng)營者。對于嚴重的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，《電子商務法》應當提高行政處罰力度，明確經(jīng)營者刑事責任。

結語

綜上所述，數(shù)字經(jīng)濟中，由于數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)業(yè)的核心生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場優(yōu)勢地位明顯，數(shù)據(jù)權屬和數(shù)據(jù)行為規(guī)則尚未明晰等原因，數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)濫用的情形不斷滋生，如拒絕交易、價格歧視等，為競爭政策帶來了巨大挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)濫用嚴重挑戰(zhàn)著現(xiàn)有的反壟斷分析框架。總之，為應對數(shù)據(jù)壟斷對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)，需準確把握住大數(shù)據(jù)時代數(shù)字經(jīng)濟的特征，在尊重現(xiàn)有競爭規(guī)則的基礎上不斷尋求創(chuàng)新、完善與突破。

參考文獻

[1]蘭磊.非法價格歧視行為的判斷標準研究[J].競爭政策研究，2015（2）：58-70.

[2]劉貴祥.濫用市場支配地位理論的司法考量[J].中國法學，2016（5）：260-280.

[3]參見朱程程：《大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析與法律規(guī)制探究———基于消費者權益保護視角的分析》，《南方金融》2020年第2期;韓旭至：《數(shù)據(jù)確權的困境及破解之道》，《東方法學》2020年第1期。

作者簡介

孔睿（19966年2月1日）女，湖南長沙，碩士，經(jīng)濟法學，湘潭大學，湖南省湘潭市，410000。