互聯網平臺“大數據殺熟”行為的規制

摘要：差別定價行為可能構成《反壟斷法》規定的“價格歧視”行為，但是與傳統的差別定價不同的是，“大數據”下的差別是基于經營者對消費者信息的掌握來制定的，根據消費者不同的消費需求、價格敏感度來精準定價。“大數據殺熟”行為需要先對其違法性進行分析，判斷經營者是否市場支配地位，其次再分析其損害后果來探討是否排除、限制競爭，能否構成濫用市場支配地位，而我國法律對“大數據殺熟”的限制條款未明確，因此從確認“大數據殺熟”違法性認識、消費者權益保護、嚴格平臺經營者的賠償責任提出幾點完善措施。

關鍵詞：大數據;價格歧視;個人信息保護

一、美團大數據殺熟事例分析及思考

近日，網絡上一直流傳著“為何我買了會員，價格比非會員還高”的討論，大家紛紛表示，自己定外賣在同一時間、同一地點定外賣或者打車，會員的價格比非會員價格還高，一時之間“大數據殺熟”成為了網絡熱點，對此，很多電商平臺表明是由于日期、支付方式以及供應商的不同的導致的等等原因，但是，這樣的回應并不能讓消費者信服，對于互聯網平臺的“殺熟”現象還將引發進一步的討論，“大數據殺熟”的行為是否違法，應該如何對其定性？以及對于“大數據殺熟行為”應該怎樣用法律進行規制呢？

二、大數據殺熟的概述

（一）大數據殺熟的概念

在目前就大數據殺熟的性質存在兩種爭議的觀點，一種是價格歧視說;另一種是價格欺詐說;價格歧視說是指在網絡平臺上對不同的消費者差別定價，在學理上表述為“歧視定價”，根據國外的文獻或研究報告，個性化定價（Personalised Pricing）或差異化定價（Differential Pricing）接近于國內的“大數據殺熟”這一概念。筆者通過對《規定》列舉的13項價格欺詐行為進行分析后（不包含兜底條款），發現難以將“大數據殺熟”納入其中，并且大數據殺熟是平臺經營者通過大數據對消費者進行精準定位，通過了解不同的消費者的消費習慣、消費需求、消費特點從而制定不同的價格，不存在價格欺詐的行為。

因此“大數據殺熟”是指，平臺經營者通過電子平臺對消費者信息的收集、挖掘、分析，再根據消費者的不同消費習慣、消費特點、以及消費者對商品的喜好和老消費者對平臺的依賴，將新消費者的價格定價低于老消費者，造成價格不同的行為。

三、大數據殺熟行為的違法性認定

對于“大數據殺熟”不僅消費者中討論，在理論界，也有不同的聲音，有的學者認為“大數據殺熟”的行為不應被納入立法體系予以規制，因為“大數據殺熟”涉及的不僅是在侵犯消費者的權益，更多也是賦予了經營者一定的定價自由權，促進市場的競爭，如果將“大數據殺熟”的行為直接用立法予以規制，那么侵害的是整個市場的秩序，經營者沒有自主定價權，過多的控制會使經營者喪失經營自主性。

（一）反壟斷法關于價格歧視條款的規范

我國的反價格歧視條款規定位于現行《反壟斷法》第17條第1款第6項。此外，我國國家市場監督管理總局2019年頒布并實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》對《反壟斷法》第17條進行了細化。根據《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第19條，差別待遇不僅涉及交易價格，也涉及與交易價格關聯密切的各種交易條件，如數量、品種、品質等級、數量折扣等優惠條件，以及付款條件、交付方式等。申言之，在我國反壟斷規范層面，價格歧視的價格表現形式靈活多樣，與交易價格直接相關的產量、質量，與交易價格聯系密切的折扣優惠、支付方式均被納入交易條件的范圍。

（二）大數據殺熟行為的反壟斷法的規制路徑

目前，我國在反壟斷實施中已就濫用支配地位行為的認定形成了較為固定的模式。首先，在相關市場界定基礎上完成支配地位的判定;其次，明確濫用行為的具體類別;再次，判斷行為是否產生排除、限制競爭效果以及行為人是否存在正當理由。就反價格歧視條款的適用而言，在市場界定與支配地位判斷完成后，分析的重點即指向行為認定與效果分析。循此推理，在判斷個性化定價是否構成反壟斷法上的價格歧視行為時，除需要證明個性化定價的行為人具有市場支配地位以外，還需要判斷個性化定價行為是否對不同的交易相對人實施。

加入生產效率與動態效率的考察。如果個性化定價的唯一目標是產生占用效應而非市場擴張效應，經營者的技術和資本投入將局限于改進算法以盡可能攫取利潤。此時的價格歧視不僅不能降低生產成本和促進創新效率，反而可能阻礙創新，降低產量，產生既損害生產效率又損害動態效率的限制競爭效果。

四、對“大數據殺熟行為”完善與措施

（一）明確“大數據殺熟”違法行為的認定標準

平臺憑借其與消費者之間信息的不透明和強大的算法技術施加給消費者的差別定價，加重了消費者的弱勢地位，理應對其進行規制。相關部門亟需針對電商平臺“大數據殺熟”行為的特殊性完善其違法認定標準并建立相應機制來應對法律規制中存在的難題，以法律手段進行治理，保障會經濟及網絡空間秩序。尤其是要明確對“價格歧視”認定標準，

（二）健全大數據背景下個人信息的保護

我國在2017年發布的《信息安全技術個人信息安全規范》中給出了判定個人信息的兩條路徑——“識別”和“關聯”，即能識別出個人特征的或者個人在其活動中產生的信息都是個人信息，這種規定較之前的立法有很大的進步，有效擴展了大數據時代個人信息的范圍，有助于緩解抽象界定帶來的法律適用不確定性的困境。

（三）嚴格平臺經營者的損害賠償責任

從舉證責任來看，電子商務交易中消費者的弱勢地位進一步加劇，應當采用因果關系舉證責任倒置原則對消費者進行傾斜性保護。為了保障電子商務的發展，消費者對于大數據“殺熟”行為的主張應當完成初步舉證，但需要簡化損害結果的證明。由于經營者距離關鍵證據更近且技術壁壘阻礙了消費者的獲取，消費者舉證的難度增加，因此應當將因果關系的證明分配給電子商務經營者。對于嚴重的大數據“殺熟”行為，《電子商務法》應當提高行政處罰力度，明確經營者刑事責任。

結語

綜上所述，數字經濟中，由于數據作為數據驅動型產業的核心生產要素，數據產業市場優勢地位明顯，數據權屬和數據行為規則尚未明晰等原因，數據壟斷、數據濫用的情形不斷滋生，如拒絕交易、價格歧視等，為競爭政策帶來了巨大挑戰。數據濫用嚴重挑戰著現有的反壟斷分析框架。總之，為應對數據壟斷對數字經濟的挑戰，需準確把握住大數據時代數字經濟的特征，在尊重現有競爭規則的基礎上不斷尋求創新、完善與突破。

參考文獻

[1]蘭磊.非法價格歧視行為的判斷標準研究[J].競爭政策研究，2015（2）：58-70.

[2]劉貴祥.濫用市場支配地位理論的司法考量[J].中國法學，2016（5）：260-280.

[3]參見朱程程：《大數據殺熟的違法性分析與法律規制探究———基于消費者權益保護視角的分析》，《南方金融》2020年第2期;韓旭至：《數據確權的困境及破解之道》，《東方法學》2020年第1期。

作者簡介

孔睿（19966年2月1日）女，湖南長沙，碩士，經濟法學，湘潭大學，湖南省湘潭市，410000。