“破產不停產”的應用要點和問題探討

蔡玲珠 于友達

“破產不停產”是近年來破產實務中出現的積極探索，即當企業進入破產程序后至破產程序終結前，仍然保持生產經營的狀態，目的是通過繼續營業以維護企業營運價值，繼而實現財產保值增值、提升企業重生希望、穩定職工和上下游企業，最終達到對債權人、債務人乃至社會利益的保護。然而，相比于正常企業，破產企業的繼續經營面臨著更多挑戰。本文對一宗“破產不停產”案例進行深度挖掘，系統總結其成功經驗，探討當下存在的問題，并提出應對思路。

一、“破產不停產”的特點

1.主動性。“破產不停產”是一種積極主動式行為。傳統的破產程序更傾向于“關門整頓”，抑或是“料理后事”，停業停產成為常態。“破產不停產”則是對有繼續營業必要但已陷入或將要陷入停產危機的企業進行積極識別、主動創造條件，以防止長時間停產帶來的一系列負面效應，最終增加破產效益。這個過程需要管理人的調研判斷、法院的許可或債權人會議的通過、政府的服務支持等，涉及多方主體的積極應對。

2.靈活性。“破產不停產”不拘泥于重整程序。傳統的破產企業繼續營業多出現在破產重整程序中，一是法規限制重整期間擔保權的行使，有利于重整期的繼續營業；二是繼續營業可維護企業營運價值，從而為重整成功創造條件。一旦企業進入破產清算程序，常被認為幾無挽回希望，很少有繼續營業之必要。但近年來實務中出現的清算轉重整以及重整式清算，都展現了破產清算中“破產不停產”的可行性和價值。一來破產法并未禁止破產清算程序中的繼續經營，二來進入破產清算程序的企業仍可通過向重整或和解的程序轉換而具備重生的可能性，三來通過維護企業資產的營運價值后再盡量整體轉讓，即使企業最終清算，整體資產清算價值也相對較高。

3.經濟性。“破產不停產”的本質是商事思維的運用，是對破產經濟效益的重視。2020年世界銀行《營商環境報告》中我國營商環境排名第31位，其中“辦理破產”指標排名第51位，但其子指標“回收率”僅排第85位。而“回收率”指標排名若要提升，破產程序需要降成本增效益，其中維護企業營運價值就是關鍵一環。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）中亦提到要積極推進企業整體處置方式，在破產清算程序中維護企業營運價值。具體來看，企業營運價值來自有形資產和無形資產的糅合，現有的房屋、設備、材料等有形資產固然價值重大，長時間沉淀的核心技術、專業人才、上下游渠道、品牌商譽、資質許可等也彌足珍貴，兩者相結合方能不斷創造價值。一旦破產企業長時間停產停業，營運價值喪失，僅剩清算價值的資產既難滿足債權人的償債需求，也不利于后續投資人的使用，更遑論破產企業的重生。而“破產不停產”通過維護企業營運價值，繼而在微觀上提升個體企業的債權清償率和重整成功率，宏觀上提升整個社會的資源利用率，體現了破產的經濟效益。

4.社會性。“破產不停產”還有助于解決社會問題。一方面，市場化破產下，盡管職工債權受破產法保護優先清償，但隨之而來的職工下崗失業問題仍待解決。另一方面，現代企業與上下游關系空前緊密，一家企業的突然破產歇業很可能讓上下游企業遭受震蕩，引發連鎖效應。 “破產不停產”則可以發揮積極作用。一是破產期間繼續經營維持了部分甚至全部職工的就業，若企業重整成功，職工很有可能繼續留下；若企業最終清算，部分職工也很可能和資產一起“打包”走向下家，實現就業的平穩過渡。二是破產期間繼續經營不僅給予了上下游緩沖的時間，讓供應方和采購方能夠逐步調整業務和資金安排，也積極解決了部分債務甚至帶來了收益，阻卻了債務危機的蔓延。

二、“破產不停產”案例分析：以M公司為例

（一）M公司案例介紹

M公司是一家經營酒店管理、會務接待、旅游開發、旅游信息策劃等業務的私營有限責任公司，因關聯方長期占用資金導致營運資金不足，加之經營效率低下發生累計大額虧損，后向法院申請破產清算，人民法院隨后裁定受理其破產申請。

管理人接管M公司財產后，從維護債權人利益、保護資產價值的角度出發，經充分論證，認為“破產不停產”有助于保護M公司的營運價值，遂向法院申請準許M公司繼續營業并獲許可。后續管理人通過預招募形式成功招募到重整投資人，最終使得M公司及其關聯公司由合并清算轉入合并重整。最終，法院裁定批準其重整計劃。

該案在審理期間，通過“破產不停產”有效保障了百余名職工的合法權益，成功實現了破產企業整體資產的保值增值，為后期的重整成功奠定了有力的基礎，最終盤活了區域經濟資源，實現了良好的法律、經濟和社會效果。

（二）M公司“破產不停產”的應用要點

1.決定環節

（1）決定主體。《破產法》明確了破產企業繼續營業的決定主體。在第一次債權人會議召開之前，管理人有權決定債務人繼續營業，但要經過人民法院的許可（破產法第25、26條）；后續，債權人會議有權決定債務人繼續營業（破產法第61條）。無論是哪種方式，管理人都要充分調研破產企業的情況，制定方案后提交法院許可或債權人會議通過。本案采取的是第一種方式，管理人在接管M公司后即與其經營管理團隊進行對接，經充分論證后第一時間作出繼續營業的決定，并提交法院許可，以最大程度地降低破產對M公司正常經營的影響。

（2）適用條件。《破產法》對破產企業繼續營業的條件并沒有明確規定。筆者認為，“破產不停產”作為破產程序中的一項重大決定，其適用條件必須符合破產法的立法目的，特別是“保護債權人和債務人的合法權益（破產法第1條）”，具體來看包括債權人的債權得到公平清償、債務人的財產實現保值增值乃至企業得到挽救重生等等。已有研究中有學者認為，“破產不停產”的實施需要具備可靠盈利能力、完整生產要素和可靠計劃監督三大積極條件，同時避開欺詐失信行為、環境和安全隱患、社會矛盾激化三大消極條件。

然而，對公平正義的追求，不能無視代價，考慮到“破產不停產”需要付出的成本，筆者認為最好從保護債權人和債務人的合法權益出發，通過“兩步法”判定適用條件。以本案為例，第一步，從必要性角度考慮停產的消極后果：M公司至破產受理時經營正常，若停止經營，營運價值將遭破壞，多年維持的聲譽可能受損，多名職工失業恐引發涉穩事件，最終將嚴重損害債權人和債務人的利益。第二步，從可行性角度考慮不停產成功實施的可能性：一來M公司正處于經營旺季，業務、設施和人員均相對穩定，具備繼續經營的積極條件；二來管理人將制定嚴格的監督管理制度，以避開安全事故、違法違規等消極因素，最終確保不停產能為債權人和債務人帶來更多利益。

（3）管理主體。《破產法》對繼續營業的管理主體進行了相關規定。一是管理人管理。管理人既可以自行負責管理財產和營業事務，也可以根據《破產法》第74條聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。二是債務人自行管理。根據《破產法》和《九民會議紀要》，債務人自行管理僅適用于重整期間，經債務人申請和人民法院批準后，管理范圍限于財產和營業事務，并需在管理人監督下進行。

因M公司管理制度較為健全，且其管理團隊有動力也有能力維持繼續經營，最終管理人決定負責管理財產并制定監督管理制度，同時聘用原經營管理團隊負責實際運營。此外，實務中可能出現債務人和管理人均難以滿足管理要求的情況，于是出現了第三方管理的模式，如托管經營。托管經營可以充分利用第三方企業的管理優勢和資源支持，幫助破產企業恢復經營甚至脫困重生，如浙江祐康集團破產期間一直由浙江物產中大集團負責托管經營，以保證其核心的食品板塊破產不停產，最終由清算程序轉入重整程序，并確定重整投資人，可以說企業實現了重生。

2.實施環節

（1）流動資金。“破產不停產”本身是一個先投入后產出的過程，從材料采購、勞動報酬再到設備維護等均需要資金的投入。而進入破產程序的企業往往已經陷入嚴重的資金困境，資金被大量凍結無法使用，或自身資金枯竭無錢可用，此時的流動資金無疑相當于企業的“救命稻草”。為解決流動資金問題，實務中多從內外兩方面考慮。從內部來看，管理人一方面可以積極聯系各法院，解除債務人財產的保全措施，盡快釋放被凍結的資金；另一方面可以利用業務的變現能力，配合削減成本等措施，使業務的現金流入可以涵蓋現金流出。從外部來看，除去金融機構借款、投資方資金注入外，管理人還可以積極尋求政府、法院、托管方以及上下游企業的幫助。

本案中，管理人主要采取內部紓困的方式，除了賬面已有的貨幣資金外，一方面，削減不必要的成本，如通過虧損原因分析發現M公司的部分承租資產（主要是向當地業主租入的房間）租金成本高而利用率低，多數為長期閑置，于是決定解除該部分租賃合同；另一方面，盡量維持酒店的正常經營，以充分利用其在旺季的業務變現能力，使得破產期間的收入可以涵蓋破產受理日至資產處置完畢期間的員工工資、稅收以及其他運營成本。實務中也有管理人采取外部求援的方式，如廣西金河礦業由當地政府提供無息借款以維系設備運轉，金盾集團由法院墊付工資以穩定職工情緒從而保障生產，浙江祐康依靠托管方帶來的救急款解決原材料采購問題，太平洋海工則是依靠客戶墊資落實生產資金，多種方式不一而足。

（2）債務處理。“破產不停產”的實施過程必然產生新債務，而新債務的清償順序關乎債權人的利益，務必合法、謹慎地處理。《破產法》第42條規定了共益債務的六種情形，其中包括履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務、債務人繼續營業而支付的勞動報酬和社會保險費以及由此產生的其他債務；《破產法司法解釋三》第2條規定，債務人繼續營業的借款，其債權人主張優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償時，人民法院不予支持。而針對債務人因繼續營業產生的稅費，其性質尚存爭議。一為共益債務說，認為屬于《破產法》第42條規定的共益債務中“債務人為繼續營業……以及由此產生的其他債務”，本案即按此處理；二為破產費用說，如南京中院和南京市稅務局規定“為債權人利益繼續生產經營”而產生的稅費，作為破產費用處理。此外，上海高院和上海市稅務局聯合出臺的破產涉稅事項意見中則并未明確其具體性質，僅規定“依法按照共益債務或者破產費用，由破產財產隨時清償”。筆者認為，針對債務人因繼續營業產生的稅費，無論最后界定為破產費用還是共益債務，都需要由債務人財產隨時清償，因此最好在決定是否繼續營業時就考慮到稅收的負擔情況，以在未爭取到稅收優惠的情況下，保證稅費的正常繳納。

（3）風險把控。“破產不停產”因涉及繼續經營，其資產狀態和經營收益具有一定的不確定性。而破產企業相比于正常企業，其風險承受能力較差，資產的進一步縮水對債權人來講無疑是雪上加霜。因此，管理人在“破產不停產”的實施中應格外注意把控風險，盡量降低資產毀損、經營失敗的可能性。本案中，M公司自身的實物資產相對較少，主要承租外部的實物資產用于酒店經營，因此M公司的風險控制重點放在經營層面。具體來看，針對資產毀損的風險，一是做好關鍵設備的維護保養與升級，以利于日后的使用或變現；二是加強安保措施，防止資產被偷盜或者破壞；三是做好高價值資產的保險工作，防止意外造成重大損失。針對經營失敗的風險，一是事前充分計劃，盡量選取安全高效的運營策略，如剝離收益率較低的業務項目；專門召開供應商及項目點承包商溝通會，確定M公司繼續營業期間的供貨、承包及結算方式，以保障原材料供應及配套服務的穩定性。二是加強事中監督，嚴格監管繼續經營相關的大小事務，如管理人制定監督管理制度，對財務支出、人員調整、消防安全、公章使用等作出規定，并列席M公司的日常管理會議。三是事后考評反饋，定期評估繼續營業的成效，積極改進并及時向法院匯報。

三、“破產不停產”的問題和應對思路

（一）問題

1.對管理人業務能力要求高。相比于普通破產案件，“破產不停產”對管理人能力提出了更高要求。傳統破產案件中管理人更多面臨程序性事務，以及圍繞債權債務展開的一系列法律問題，具有強制性和規律性；而“破產不停產”則高度依賴商業判斷，涉及經營管理問題，存在選擇性和不確定性。如本案中M公司是否繼續營業、營業事務由誰管理、如何解決營業中的流動資金問題、如何平衡業務的收益與風險等問題均涉及大量商業判斷，這對于法律和會計出身的管理人而言無疑為一大挑戰。

2.破產資源供需對接困難。“破產不停產”是維護破產企業資源價值的一種過渡行為，最終需要找到重整投資人或清算買受人，以實現資源的重新配置。實務中如何對接破產企業資源與市場需求是一大難題。不少破產案件中，管理人需輾轉多地與有意向者進行談判，歷時數月至數年不等。本案中，管理人先通過“破產不停產”維護M公司的營運價值，后啟動預招募投資人程序，以引入第三方資金盤活M公司的資源，整個過程從發布招募公告至法院裁定批準重整計劃歷時近11個月。實務中也有“破產不停產”的企業招募不到重整投資人，但若可以整體打包走向下家，與合適的清算買受人對接，也算是實現了資源整體價值的最大化。而無論最后是走向重整還是清算，如果破產企業資源對接不上市場需求， “破產不停產”所做的努力也將大打折扣。

（二）應對思路

1.加強管理人隊伍建設。我國破產法奉行的是管理人中心主義，破產管理人“在法律法規和法院的雙重授權下，負責破產程序中的大量事務性工作”，是破產案件的生力軍。因此，有必要加強管理人隊伍建設，提高其執業能力，以更好適應破產案件的需要。目前，多地建立了管理人協會，以統籌管理人制度的改革發展。“破產不停產”作為破產實務中的積極探索，考驗著管理人的法律、財稅乃至經營管理等復合業務能力，可以通過管理人協會及時收集相關案例，組織專題培訓與經驗分享等活動，將先進的理念和實踐經驗加以推廣和應用。只有全方位地掌握各方面的知識，管理人才能更好地應對“破產不停產”案件的需要，解決日益復雜的破產實踐難題。

2.建立破產資源流動平臺。隨著市場化破產的推進，可以預見有更多破產資源需要流動。“破產不停產”模式下由管理人主導維持的繼續經營終非長久之計，如重整企業最終需要引入新的資金、技術、管理等要素進行整合，清算企業自身的有形資產和無形資產等要素也需要進入市場重新配置，而限制資源流動的關鍵問題在于信息不對稱。目前，破產資源的流動主要依靠管理人單向發布招募或拍賣公告，市場上投資方的需求未得到充分挖掘和傳遞，因而歷時長、效率低。面對日益增長的破產資源流動需求，有必要建立統一的破產資源流動平臺，實現信息的雙向交互，從而將破產企業的資源與市場的需求充分對接。

經濟新常態下，破產工作應以市場化為導向，認真做好市場資源的重新配置。以“破產不停產”為契機，維護企業營運價值，從而實現財產保值增值、提升企業重生希望、提升職工就業穩定性、減緩對上下游的沖擊，最終保護債權人和債務人的利益、實現破產的社會效益，是社會主義市場經濟發展的應有之義。