獨立保函與備用信用證辨析

文/羅潔 章印 編輯/韓英彤

獨立保函與備用信用證的主要區別在于使用區域不同和名稱不同，二者像失散多年的親兄弟一樣。

保函按照與基礎合同的關系可分為從屬保函和獨立保函。從屬保函從屬于主合同，擔保人享有債務人的各種抗辯權，擔保期限也受到主債務的限制；而獨立保函則獨立于基礎交易合同，并在受益人向擔保人提交符合保函約定的單據時承擔無條件的、第一性付款責任。該責任獨立于主合同，也不受主債務的限制。

備用信用證起源于美國，是美國的銀行為了規避無法從事擔保業務的法規限制（National Bank Act對銀行的業務范疇規定不包含擔保業務），在20世紀50年代創設的保函替代品，并伴隨跨境商事活動發展到世界各地。作為備用信用證的發源地，美國的司法和實踐對備用信用證獨立于基礎交易的特性給予了充分肯定。由此，備用信用證的獨立性在世界各地也被充分認可。就此意義而言，討論保函和備用信用證的區別，實際就是討論獨立保函和備用信用證的區別，因為單從與基礎合同之間的關系來看，從屬保函與備用信用證的區別顯而易見。

制度起源

歐洲的獨立擔保制度

有學者認為，德國是歐洲獨立擔保制度的起源地。20世紀60年代以前，德國傳統的擔保形式是保證（Bürgschaft），其基本特征是從屬性擔保。由于在從屬性擔保下受益人受償效率很低、擔保人享有基礎合同的抗辯權等缺陷，20世紀60—70年代，由銀行出具的獨立保函開始出現在法國與德國等歐洲大國。隨著20世紀80年代起獨立保函案件的日益增多，許多大陸法系國家如瑞士、意大利、荷蘭等，以判例的形式確定了獨立擔保的效力，其他歐洲國家也開始將獨立擔保提上立法日程。法國在2006年的擔保法改革時，在其《民法典》中納入了獨立擔保，其第2321條規定，“獨立擔保是指擔保人為第三方的債務所做出的承諾，以在索償款項或滿足規定條件時進行付款”；羅馬尼亞在該國新《民法典》第2279條及第2321條中也規定了獨立擔保的內容。

英國的獨立擔保制度

在英國傳統的普通法上，“guarantee”被認為是從屬性（accessory）擔保，大部分都由保險公司開立。隨著商業的發展，銀行開始開立獨立保函，但在實踐中，“bond”“guarantee”常常被混用。如上所述，獨立保函是由商業信用證發展而來，在英國也不例外，獨立保函也適用信用證的法律，被稱作“和現金一樣的等同物”。1978年，在獨立保函和信用證欺詐的經典判例——Edward Owen Engineering Ltd.v, Barclays Bank International Ltd. 一案的判決中，丹寧勛爵指出，“履約保函與信用證有著相似特征。在與保函條款一致的情況下，開出履約保函的銀行必須承付。這與供應商是否履行了其合同義務無關，也與供應商是否違約無關。如果保函規定索款無須證明或者條件，那么銀行必須在要求付款時進行付款。唯一的例外即存在明確的欺詐”。這確立了獨立擔保的效力與規則。而當時，備用信用證在美國才剛剛起步。

美國的獨立擔保制度

美國普遍采用美式有條件擔保，一般由保險公司或者擔保公司出具“guarantee”“bond”，并介入違約責任的認定，該擔保具有從屬性質。由于1879年的聯邦法律僅允許保險公司和擔保公司開立擔保，而銀行簽發擔保被認定為越權行為，為了規避這個限制，20世紀50年代，美國的銀行開始開立備用信用證作為保函的替代品，變相開展擔保業務，并從此發展到世界各地。

由于美國國內銀行開立的備用信用證“備而不用”，對申請人來說方便快捷，所以備受歡迎。備用信用證作為美國法上獨立保函的替代品，適用《美國統一商法典》第5編關于信用證的規定。根據該規定，“發行人對受益人或指定的人在信用證下的權力和義務，獨立于信用證產生或以之為其基礎的合同或安排的存在、履行或不履行，包括在發行任何申請人之間和在申請人和受益人之間的合同或安排”。在現行美國聯邦法規（12 CFR§ 208.24 Letters of credit and acceptances.)中，美聯儲對備用信用證的界定如下：

備用信用證代表開證人對受益人承擔以下義務的任何信用證，或任何命名或描述的類似協議：

（1）償還由開證申請人所借款項或預付款；或

（2）支付開證申請人負有的有證據證明的債務；或

（3）賠償致使信用證開立的一方在合同履行中的違約行為。

由此可見，美國的銀行所開立的備用信用證，實質上就是信用證，這項承諾不僅具有和獨立保函一樣的職能——擔保違約責任，還可用于直接付款。

實務中存在美國的銀行不能開立保函的說法。事實上，美國已逐步放開了銀行開立保函的限制。從美國貨幣監理署（OCC）的《Trade Finance and Services》的改版中可略見一斑。2015年的1.0版本提到，“美國的銀行一般不允許出具保函和保證，除非這類業務屬于銀行業務的附帶或習慣。比如允許當銀行履行一個交易時存在實際利害關系的業務，或銀行擁有足額的獨立存款覆蓋所有潛在責任的義務……”；在2018年的2.0版中，該表述被修訂為“美國的銀行在某些情況下允許出具保函和保證，這些情況包括當銀行履行一個相關交易時存在實際利害關系，或銀行擁有足額的獨立存款覆蓋所有潛在責任……”。這兩個版本都提到“和備用信用證一樣，保函是開證行的承諾，在預定事件發生時代客戶向第三方付款”。

就以上比較以及在實務操作中的經驗而言，英國、英聯邦國家、歐洲大陸、非洲和南美洲國家，傾向于使用獨立保函，而美國則青睞備用信用證，亞洲、中東和世界其他地區沒有明顯偏好，通常配合交易對手的規定。

適用范圍

“青出于藍而勝于藍”，盡管備用信用證起源于商業信用證，但它的應用場景較之商業信用證要廣泛得多，進化出很多新用途：除了國際商事、國際貿易，備用信用證還可以運用于其他很多領域，包括房地產開發、建筑承包工程、貸款融資、發行債券等。備用信用證雖然具有信用證的所有形式，在功能上卻更接近擔保，因此備用信用證以上的適用范圍，都可以使用獨立保函。但備用信用證較獨立保函的應用更為廣泛。例如，加拿大的Rosen v Pullen一案中，Rosen通過加拿大的帝國商業銀行向其女朋友Pullen開立了一份備用信用證，用于擔保Rosen與Pullen的婚約。由此可見備用信用證的適用范圍之廣。對此，國際著名的信用證專家Dolan教授概括為“備用信用證可以使用的交易，在種類上基本上是沒有限制。原則上，備用信用證可以運用于任何當事人能夠履行的合同”。

根據獨立保函和備用信用證的目的和功能的不同，二者都可以歸納為如下兩大類型：一類是為買賣合同、建設工程合同等基礎交易的履行（非融資性責任）提供擔保，如投標、履約、預付款、維修等；另一類是為融資性責任提供的擔保，如我國各大銀行開展的內保外貸、外保內貸業務。在我國，獨立保函最初主要是用于支持非金融性的債務，而備用信用證則是為了支持金融性債務。而后者不僅能使受益人獲得信貸支持，其項下的匯票還可以獲得議付，或將其進行抵押而獲得貸款。因此，在我國銀行實務中，獨立保函與備用信用證的使用平分秋色，二者分別在非融資性和融資性擔保領域擔當重任。

國際慣例

UCP600適用于所有在其文本中明確表明適用該慣例的信用證，包括備用信用證。ISP98適用于明確援引該慣例的備用信用證或其他類似的承諾。URDG758適用于任何明確表明適用該慣例的見索即付保函或反擔保函。

適用以上任何慣例，其性質都構成開立方的一項承諾，并以相符交單為承付或付款的依據。這類承諾可以采用任何名稱，比如Letter of Credit、Standby Letter of Credit、Independent Demand Guarantee、Bond等等，而不是說信用證只能適用UCP600，備用信用證只能使用ISP98，獨立保函只能適用URDG758。因此，就慣例角度而言，討論備用信用證和獨立保函的區別，不應單純從名稱解讀，而應從其適用的慣例入手。不同的慣例，規定必然不同，當事方的權利義務也會不同。比如是否允許保兌、議付、延期付款，在不可抗力情形下到期日的界定，以及未明確約定的情形下默認適用的法律及司法管轄等，都是當事方應該關注的要點。

我國的司法實踐

我國沒有關于獨立保函和備用信用證的法律，常用的慣例當中只有UCP上升到法源的高度，URDG和ISP仍停留在實務規則的層面。針對制度的空白，最高院分別于2005年和2016年公布了《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（信用證司法解釋）和《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（獨立保函司法解釋），兩者的適用范圍均未對備用信用證做出明確規定。鑒于獨立保函司法解釋出臺較晚，且我國大量備用信用證適用UCP600，因此，關于備用信用證的司法判例中，大部分采用了信用證司法解釋，將案件定性為信用證糾紛。比如在（2019）皖01民初2479號安徽省合肥市中級人民法院的民事判決書中，將適用ISP98的備用信用證索賠糾紛判定為“信用證議付糾紛案”，雖認為備用信用證作為非典型擔保的一種，與獨立保函性質、特征、功能類似，但判決的依據仍然是信用證司法解釋。

在發布獨立保函司法解釋征求意見稿時，業內存在兩種不同觀點：一種是建議將備用信用證明確納入獨立保函司法解釋，主要原因是獨立保函和備用信用證的性質都是獨立性擔保；另一種是拒絕在獨立保函司法解釋中提及備用信用證，觀點是我國的判例大都傾向于采用信用證司法解釋，也與美國的司法實踐保持一致。畢竟適用獨立保函司法解釋有可能打破備用信用證的獨立性，而將其歸為從屬性質的擔保；備用信用證允許出現議付、保兌等與信用證類似的場景，在獨立保函中也難以得到合理解釋。

采用不同的司法解釋勢必會產生不同的判決結果。比如止付，在信用證司法解釋中，允許當事人向上一級人民法院申請復議；而在獨立保函司法解釋中，當事人只能向做出裁定的人民法院申請復議。對備用信用證糾紛案件到底采用何種司法解釋，只能留待具體案件中由法官定奪。備用信用證的司法判例相對較少，基層法院審判經驗不足，在未來較長時間內將難以得到統一。

總之，獨立保函與備用信用證的區別主要在于使用區域和名稱的不同，二者像失散多年的親兄弟一樣。備用信用證的名稱更符合其法律性質，因為二者都是適用信用證的法律原則；獨立保函的稱謂更強調其商業功能，因為二者發揮的都是擔保功能。實務中，企業及銀行可根據交易對手所在國家/地區、基礎合同約定、擔保目的等，選擇使用獨立保函還是備用信用證。