涉煙違法行為銷售環節罰則設計的缺陷與完善

余 凱

（廣東省河源市煙草專賣局（公司），廣東 河源 517000）

在銷售環節中，涉煙違法行為主要包括銷售非法生產的煙草專賣品、銷售無標志外國卷煙、出口倒流國產卷煙、無證批發煙草制品、無證經營煙草制品零售業務和未在當地煙草專賣批發企業進貨等。對這些涉煙違法行為的定性和處罰目前適用《中華人民共和國煙草專賣法》《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》《關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場的通告》（國函〔2000〕13號）等規定。以上規定就涉煙違法行為的罰則設計存在一些缺陷，致使煙草專賣執法瓶頸長期無法突破，應予以健全完善。

一、涉煙違法行為銷售環節罰則設計的缺陷

（一）欠缺必要的處罰種類

在銷售非法生產的煙草專賣品中，對該違法行為設置的罰則主要體現在《煙草專賣法實施條例》第五十八條中，該條文涉及的處罰種類包括責令停止銷售、沒收違法所得和罰款三項。即這一條文設置的罰則雖然有“沒收違法所得”，但對于銷售的對象即該非法生產的煙草專賣品，未設置“沒收非法財物”的處罰種類。煙草專賣執法部門在適用該條文時直接跳過了沒收非法生產的煙草專賣品這一環節，而直接予以公開銷毀，這樣操作從法理和邏輯上均不合理。

（二）對嚴重違法行為處罰乏力

對于銷售非法生產的煙草專賣品、銷售無標志外國卷煙、出口倒流國產卷煙等涉煙嚴重違法行為，相關法律法規設置的罰則較輕，不足以震懾該類違法行為，是導致此類違法現象多發的誘因之一。

銷售非法生產的煙草專賣品的行為性質基本等同于銷售偽劣、假冒注冊商標的商品。售假行為不僅屬于嚴重違法行為，也屬于國家發改委《關于進一步規范“信用中國”網站和地方信用門戶網站行政處罰信息公示工作的通知》中列明的嚴重失信行為之一。對比《中華人民共和國產品質量法》第五十條對該類違法行為設置的“按貨值金額百分之五十以上三倍以下罰款”罰則，煙草專賣執法部門適用的《煙草專賣法實施條例》第五十八條“按違法銷售總額20%以上50%以下罰款”的處罰力度則相對較弱。如果行政罰款的數額設定過低，與其所造成的損害不吻合，給違法者造成的財產負擔勢必極為有限，那么行政罰款就沒有任何遏制潛在犯罪的力量。［1］

在實踐中，一些地區的煙草專賣執法部門也與當地市場監管部門建立了溝通銜接機制，在初步認定違法行為人涉嫌銷售假冒注冊商標的煙草專賣品后將案件移送相關行政機關。但單純依靠移送執法權限更大的部門對當事人加大處罰力度，不利于煙草專賣執法權威的樹立，也不利于法律規定之間的平衡和協調。甘肅、安徽、湖北等省則通過頒布地方性法規和政府規章等途徑加重了對此類違法行為的處罰，彌補上述罰則設計的不足。

銷售無標志外國卷煙、出口倒流國產卷煙這一嚴重違法行為目前適用的罰則主要體現在《關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場的通告》（國函〔2000〕13號）第二條中，該規定相比而言效力層級不高，且僅適用“沒收”的行政處罰尚不足以警醒違法行為人，與售賣走私卷煙的違法行為的嚴重性不相匹配。同樣，這種通用性罰則設置的先天不足，也促使一些地方出臺了地方性法規和政府規章。譬如《廣東省反走私綜合治理條例》對此類違法行為的罰則不僅包括沒收，也包括罰款，但該條例中對流通領域售私行為的執法主體為市場監管部門。

（三）個別罰則設計不科學

對于《煙草專賣法實施條例》第五十八條中“違法銷售總額”的表述，有的地區認為應當嚴格限定為實際銷售的金額，而一些地區則在實踐中將“違法銷售總額”視為已銷售和未銷售的總額，這樣就出現了各地對于銷售非法生產的煙草專賣品的行為處罰迥異。

《煙草專賣法實施條例》第五十六條中明確規定對未在當地煙草專賣批發企業進貨行為按“進貨總額”予以罰款，但在實踐中很多地區均根據其省級煙草專賣行政主管部門每年頒布的估價文件按照零售價格予以罰款，雖然適用零售總額估算簡單方便，但依照相關行政法規“進貨總額”的表述，對此類違法行為如無法查清進貨總額，參照當地煙草專賣批發企業同品牌規格卷煙批發價進行計算更為合理。

此外，對銷售加熱不燃燒等新型煙草制品的違法行為缺乏明確有力的罰則。雖然針對加熱不燃燒等新型煙草制品國家煙草專賣局出臺了行政解釋，并協調市場監管總局發布了相關通告共同監管，但目前對該類違法行為的執法權限僅限于禁止網上售賣以及售賣對象為中小學生的情形。目前該領域已出現變種，譬如將“煙彈”變為“彩彈”進行網絡售賣，既有傳統煙草味，又增加了綠茶、咖啡、牛奶等非煙口味，或者直接推出不含任何煙草成分的“茶煙”，打起了“擦邊球”。如果對此類行為的定性不準，罰則不明，則很難予以有效監管，而上述新型制品產生的尼古丁、焦油等有害物質對消費者帶來的危害和對現有正常卷煙市場秩序帶來的沖擊不可小覷。

二、現行罰則設計缺陷的原因分析

（一）法的滯后性導致罰則的缺陷

通過對比銷售非法生產的煙草專賣品和銷售假冒偽劣產品兩個相類似違法行為罰則的演進來看：1997年頒布的《煙草專賣法實施條例》細化和完善了1991年《煙草專賣法》的內容，其中第五十八條規定煙草部門有權處罰銷售非法生產的煙草專賣品的行為，“非法生產的煙草專賣品”這一定義的范圍涵蓋了假冒偽劣卷煙，實際上是間接賦予了煙草部門對于銷售假冒偽劣卷煙這一產品的處罰權。對比1993年頒布的《產品質量法》有關銷售假冒偽劣產品違法行為罰則的規定，當時該法對相關違法行為設置的罰則主要是沒收違法所得以及按違法所得的倍數予以罰款，而銷售非法生產的煙草專賣品違法行為的罰則不僅涵蓋了上述內容，還創設了以銷售總額為基數予以罰款的處罰種類，這在當時是有一定前瞻性的。但《產品質量法》在2000年修訂后，其相應罰則已經修改為“沒收違法銷售的產品”“沒收違法所得”（若有）和“按貨值金額百分之五十以上三倍以下罰款”，這一罰則采用倍數式罰款的方式，加大了對嚴重違法行為人的處罰力度，也更貼合執法實踐。而《煙草專賣法實施條例》一直沿用對“非法生產的煙草專賣品”最高按銷售總額百分之五十進行罰款的百分比式罰款方式，相較于市場監管部門對售假行為適用倍數式罰款而言違法成本較低，對違法者威懾力有限，難以達到較好的行政處罰目的。

從上述規定能夠清楚地看到：1993年《產品質量法》銷售假冒偽劣產品違法行為的罰則隨著執法實踐的發展具有滯后性，但這一滯后性通過2000年的修法得以緩解，使得之后工商（后整合為市場監管部門）等部門對于該類違法行為的處罰工作更為順暢。而與此類似的銷售非法生產的煙草專賣品違法行為罰則的滯后性從1997年以來一直未得以緩解，不能達到行政管理的目的，還導致當嚴格適用《煙草專賣法實施條例》的規定后直接跳過“沒收非法生產的煙草專賣品”的處罰種類而對非法財物公開銷毀等問題。

（二）涉煙罰則的設計未根據立法形勢的發展變化及時調整

如前所述《煙草專賣法》及《煙草專賣法實施條例》除分別兩次和三次根據國務院簡政放權等要求微調外，涉煙違法行為的罰則只字未動，這里既有立法機關的原因，也有煙草部門自身的原因。甚至可能發現了問題所在，但卻因擔憂修法會導致專賣制度被動搖而因噎廢食，對現行有效的煙草法律法規不敢或不愿協調有關部門修改完善。而1997年至今我國法律法規井噴式出臺，社會主義法律體系得以完善，對違法行為罰則的設計越來越科學合理，煙草行業本身也在不斷變化發展，原有的法律條款特別是相關罰則已經不能適應新形勢的需要，需要及時修改完善。

三、完善涉煙違法行為銷售環節罰則設計的思路

（一）及時修法完善相關罰則

對涉煙違法行為加大處罰力度可以進一步萎縮假、私、非煙生存的空間，因此必須根據執法工作的實踐和立法環境的變化，適時修改涉煙法律法規，完善相關罰則，這樣不僅不會弱化煙草專賣制度，反而會使煙草專賣制度向著更好的方向發展。同時，還要關注其他執法部門的法律法規，做好與不同法律規范之間的協調，使各條文之間和諧一致，使相類似的違法行為得到相應的處罰。譬如，對于銷售非法生產煙草專賣品、銷售走私卷煙等嚴重違法行為，可以參考現行《產品質量法》《商標法》等法律法規和《廣東省反走私綜合治理條例》等地方性法規，提高處罰力度，實行倍數式罰款，增設必要的“沒收違法所得”“沒收非法財物”等處罰種類。又如，對于《煙草專賣法實施條例》第二十九條規定的嚴禁銷售霉壞、變質的煙草制品等行為，要明確是否屬于違法行為，若認定屬于違法行為應當設置相應的“沒收非法財物”罰則，而不能直接作出銷毀的行政處理決定。

盡管對于沒收違法所得或非法財物在學界還存在是否屬于行政處罰種類的爭議［2］，但其對當事人的制裁性是不言而喻的，在執法實踐中也得到了廣泛認可和適用。根據新修訂《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條的規定，在實施行政處罰時應當對當事人作出責令改正，如有違法所得，應當沒收違法所得。

（二）借鑒地方立法成果

長期以來，地方性法規和地方政府規章的出臺豐富和發展了煙草專賣制度，有的地方出臺的規定針對涉煙違法行為設計的罰則比較科學合理，這些立法成果值得借鑒。

根據《煙草專賣法實施條例》第五十七條和《無證無照經營查處辦法》第五條的規定，無證經營煙草制品零售業務的執法主體目前是市場監管部門。但甘肅省早在2003年頒布的《甘肅省煙草專賣若干規定》就將無證經營煙草制品零售業務的處罰主體同時賦予了煙草專賣行政主管部門。隨著國務院機構改革的不斷深化，市場流通環節中除煙草以外的絕大部分產品的監管執法權已經劃歸了市場監管部門，因此將無證經營煙草制品零售業務納入煙草部門處罰似乎更為合理。甘肅等省的立法法規和政府規章以及當地煙草專賣行政主管部門在處罰無證經營煙草制品零售業務案件方面的長期實踐可以為解決此類情況提供經驗。

又如，《湖北省實施〈中華人民共和國煙草專賣法〉辦法》將批發、零售霉壞變質卷煙、雪茄煙認定為違法行為并設置了相應罰則，這些立法成果同樣可以借鑒。

（三）協調相關職能部門共建黑名單，合理配置多種行政處罰方式

為彌補相關罰則的缺陷，在現有已建立的煙草部門與市場監管等部門良好溝通銜接機制的基礎上，繼續深化合作，細分監管領域，加強信息共享、業務培訓和案件移送，建立共同監管黑名單制度。要緊跟各級政府行政體制機制改革的腳步，借助各地推進的行政許可和行政處罰雙公示工作、行政執法與刑事司法兩法銜接契機，將違法行為人納入失信人員名單，根據違法手段和情節適時調整懲處方式和力度，完善相應處罰機制。要體現過罰相當的原則，合理配置多種行政處罰方式，特別是對于嚴重違法行為要適時運用行為罰，使嚴重違法行為人暫時喪失繼續行為的條件或永久剝奪其行為資格，迫使其退出市場，維護正常卷煙市場秩序。

總之，涉煙違法行為銷售環節罰則存在的缺陷要求我們直面問題，查漏補缺，曲突徙薪，才能進一步健全和完善煙草專賣制度，使煙草專賣執法工作邁入高質量發展的快車道，更好地維護國家利益和消費者利益。