民法典擔保制度再體系化

馮穎儀

（廣東勝倫律師事務所，廣東 廣州 510031）

《中華人民共和國民法典》①《中華人民共和國民法典》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過，以下簡稱為《民法典》.將于2021年1月1日起施行。一部影響大家的生活的各方各面的《民法典》，貫穿了民事主體的全生命周期，影響著每個人的權利享有和義務承擔，同時更是我國立法的高度統一集中，將我國的法治水平拔高提升到一個更高的高度?，F本文對于我國擔保制度體系成立及修訂、民法典擔保制度體系的主要修訂進行說明解讀。

一、我國擔保制度體系成立及修訂

（一）我國擔保制度體系的成立

我國的擔保制度體系成立于《中華人民共和國民法通則》②《中華人民共和國民法通則》1987年1月1日施行，以下簡稱為《民法通則》.，《民法通則》是我國新中國成立的第一部對民事法律關系進行系統規定的法律，受限于當時的經濟、政治和歷史等原因，對我國的擔保制度規定非常簡單，只以一個條款設置了保證、抵押、定金和留置四種“債的擔?！毙问健?/p>

成立初期，擔保制度的規定相對沒有細化，并沒有嚴格區別一般保證和連帶責任保證，而是籠統規定了由當事人約定，但是對于當事人沒有約定的情況下，保證應該如何明晰具體的責任，則沒有進行明確的規定。我國擔保制度體系的成立之初，立法更多強調的是債的擔保，并沒有嚴格地區分擔保物權和人的擔保，當時并沒有質押的概念，對抵押也沒有進行詳細的區分。

（二）我國擔保制度體系的第一次修訂

我國擔保制度體系第一次修訂于《中華人民共和國擔保法》③《中華人民共和國擔保法》1995年10月1日施行，以下簡稱為《擔保法》.和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》2000年12月13日施行，以下簡稱為《擔保法司解釋》.，《擔保法》在《民法通則》的擔保形式的基礎上，新增了質押，對我國的擔保制度體系進行系統化梳理和規定。

1.保證

（1）保證的方式和期間?！稉７ā穱栏駥σ话惚ＷC和連帶責任保證進行了區分和定義。如果當事人不懂法，在合同中沒有約定保證方式，或者即使有約定保證方式，但是對于該約定是不明確的，這種狀況是經常并大量存在于現實的，那么為了保護債權人的利益，則按照連帶責任保證處理，填補了《民法通則》的規定。綜合《擔保法》《擔保法司解釋》和《最高人民法院關于保證合同約定的保證期間超過兩年訴訟時效是否有效的答復》，對保證期間進行了詳細的規定。即保證期間自主債務到期日起計算多長時間呢？保證期間是自主債務到期日起六個月的適用情形有三種，分別是對保證期間沒有約定、對約定的保證期間不晚于主債務履行期間；保證期間是自主債務到期日起兩年的適用情形是對保證期間約定不明確的。以前大量的司法案例對于當事人自由約定的保證期間超過兩年的，究竟是按兩年算，還是以當事人的約定為準，產生過大量的爭議，后來最高院出具了答復意見予以統一，即保證期間是自主債務到期日起按當事人約定年限的適用情形是對保證期間約定超過兩年。

（2）最高額保證?！稉７ā返诙邨l新增了最高額保證。隨著經濟的不斷發展，借貸關系也十分普遍存在，同一債權人和債務人之間產生多筆及連續的交易，這時最高額保證就為借貸關系提供了有利的風控措施，同時也節省了交易的成本和環節，可以使得在一定期間，就當事人之間發生的債務提供保證的擔保措施。

（3）人的擔保與物的擔保同時存在的處理。雖然《擔保法》第二十八條規定，保證人的保證責任是補充性，也就是說，主債權減去了物權擔保的債權后剩余部分才是保證人的所需要的承擔的保證責任，而并非全部的債權。但是《擔保法司解釋》第三十八條規定，又把二者獨立開，由債權人選擇請求物的擔保抑或是人的擔保?！稉７ㄋ窘忉尅返囊幎ǜ蠐Ｖ贫鹊木瘢瑩Ｖ贫鹊脑O立很大程度是為了保障債權人債權的順利實現，而在擔保措施的落實上，應從有利于債權人的角度進行出發和設立。

2.抵押

（1）抵押財產的范圍，采取“禁止+依法抵押”。《擔保法》第三十四條和第三十七條就抵押財產的范圍進行了規定，采取了“禁止+依法抵押”的原則。

（2）抵質條款的禁止。《擔保法》第四十條明確禁止了抵質條款。《擔保法》立法的初衷是兼顧平衡保護債權人和債務人的合法利益，并且考慮到若債務人在迫切需要借款的情況下，債權人提出底物抵債，債務人處于沒有議價能力和地位，且抵押物的價值高于債務金額，那么如果債權人要求以物抵債，則對債務人非常不公平，本質上也非債務人的本意。

（3）抵押物的登記及效力?！稉７ā返谒氖粭l和第四十二條規定了需要辦理抵押登記的抵押權的情形以及具體受理和管轄的部門，抵押合同不是簽訂為生效要件，而是以登記日為生效要件。

（4）抵押權轉讓?！稉７ā返谖迨畻l規定，抵押的主債權可以轉讓，但是抵押權必須與主債權一并轉讓，主債權和抵押權不得單獨分離?！稉７ā返诹粭l就是例外條款，對于最高額抵押的轉讓是絕對禁止的。

（5）抵押權實現的次序。在實務當中，債務人因為融資的需求，在同一個財產同時或者先后對不同債權人的債權提供抵押擔保的情況是常見的，因此《擔保法》規定了，抵押權實現的先后順序根據是否有登記以及時間上的先后順序進行公平合理地受償。

3.質押

（1）質押財產的范圍。《擔保法》和《擔保法司法解釋》明確了動產以及權利均可質押，權利擴大至以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權。

（2）流質條款的禁止。《擔保法》規定禁止流質條款，即不能約定債務人在不能清償債務的情況下，質物歸債權人所有。理由同抵質條款的禁止。

（3）質物的登記及效力。《擔保法》規定，質押合同自登記之日起生效適用的情形是根據法律規定質押需要辦理登記的；反之，根據法律規定質押不需要辦理登記的，則質權以交付為生效要件。

（4）轉質權?！稉７ㄋ痉ń忉尅芬幎ǎD質權的適用的大前提是質權人對出質人提供的質權，并且就現已享有質權的質物上，充分利用該質物，在取得出質人的同意后，可以在該質物上再次設定質權，該擔保的債權范圍不能超過已經設定的債權范圍，最為重要的是該轉質權的效力優先于原質權。

4.留置

（1）留置的適用范圍。對于留置，并不是說所有的合同的權利人都可以行使留置權，那么哪些合同范圍可以適用呢？《擔保法》第八十四條對此進行了明確的規定，只有三種合同類型，包括有保管合同、運輸合同、加工承攬合同。

（2）留置物的價值。一般情況下，債務人應付給債權人的合同款項金額以及債務人就合同項下享有的合同標的金額，二者相比前者比后者低，若是債權人就全部的合同項下財產行使留置權，則對債務人是不公平的。因此《擔保法》和《擔保法司法解釋》規定，應就留置的財產是否可以分割而進行具體情況具體處理，如果是可以分割的，則留置的財產價值不得超過債權人的債權金額；但是也有例外情況的，就是留置的財產是不可以分割的，則債權人可以就留置物的全部行使留置權。

（3）留置權的實現?！稉７ā芬幎▊鶛嗳瞬皇窃趥鶆杖擞馄诰涂梢粤⒓葱惺沽糁脵?，這也不符合立法精神，那么債權人就應適當給予債務人一個寬限期，這個寬限期不得少于兩個月，等寬限期期滿后，債務人仍不履行債務，則債權人可以行使留置權。

5.定金

定金規則在合同領域中廣泛適用。有些合同相對方非常強勢，設置了同等合同標的額的定金，令弱勢一方為了順利簽訂合同，也不得不接受該等約定。為了平衡合同各方的合法利益，《擔保法》明確規定了，當事人約定的定金金額不得超過主合同金額的百分之二十。

（三）我國擔保制度體系的第二次修訂

我國擔保制度體系第二次修訂于《中華人民共和國物權法》①《中華人民共和國物權法》2007年10月1日施行，以下簡稱為《物權法》.，《物權法》獨立設置了第四編擔保物權編，把抵押權、質權和留置權作為擔保物權進行納入物權法體系進行規定，而保證和定金規定不變。擔保物權本次修訂的重點在于：

1.新增了浮動抵押

2007年是我國實施“十一五”的第二年，經濟發展亟待發展，而中小企業面臨融資難，自身資金短缺，那么現有條件就是與生產有關的如生產設備、庫存等可以作為擔保物。因此，《物權法》新增的浮動抵押給債務人增加了一個融資的途徑，很大程度緩解了中小企業資金緊張的局面。

2.新增了抵押期間轉讓抵押財產

《物權法》規定抵押人轉讓抵押財產的前提是抵押權人同意，那么抵押權人的權益又應當如何得到保障呢？這個時候，抵押人對所得的轉讓價款兩個處理方案的選擇，一是將價款提前清償債務，二是將價款提存，若將來逾期還款，抵押權人也是享有優先受償權。兩種處理均是保障了抵押權的利益。

3.修改了最高額抵押權轉讓的規定

《擔保法》規定最高額抵押禁止轉讓，且排除自由約定。而《物權法》第二百零四條不僅規定債權確定前部分債權是可以轉讓的，而且還是規定，當事人可以約定最高額抵押權可以轉讓。這里的修改體現的是充分發揮了當事人的意思自治，允許當事人自由約定，更符合交易習慣。同時就最高額抵押權所擔保的債權確定的情形在第二百零六條進行了明確的規定，給實務操作提供了指引。

4.擴大了權利質押的范圍

《物權法》在《擔保法》關于權利質押的范圍基礎上，新增了可以轉讓的基金份額和應收賬款的質押登記。在市場經濟和商品經濟中，企業之間、企業和自然人之間、自然人和自然人之間，因為商業的需要，產生了大量的應收賬款，因此，新增應收賬款質押，在很大程度上為商業主體和金融創新提供了業務發展，推動了經濟進一步快速發展。

5.新增當事人可以約定不得留置的規定

留置權的設立賦予了留置權有權依照法律規定直接行使留置權，但是對于債務人來說就非常被動了。因此在本次修訂中，新增了當事人可以約定排除適用留置條款，這就需要當事人根據各自的商務談判條件和議價能力進行取舍。

（四）我國擔保制度體系的第三次修訂

我國擔保制度體系第三次修訂于《全國法院民商事審判工作會議紀要》②《全國法院民商事審判工作會議紀要》2019年11月18日施行，以下簡稱為《九民紀要》.，《九民紀要》從我國的經濟發展實際需要出發，充分保障和發揮擔保對債務人融資存在困難和融資成本高等問題的協調促進作用，并明確了提出不能輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

1.肯定獨立保函的法律地位

《九民紀要》明確銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函的有效性，該規定的依據是2016年12月1日施行的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，最高人民法院張勇健法官在最高法關于《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》③《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》以下簡稱為《規定》.答記者問中提到，《規定》充分肯定了獨立保函在我國的國際經濟中的重要地位，同時也是國家接軌國際的重要環節，我國法律必須對獨立保函進行有效合法的規定。

2.新增了關于非典型擔保及新類型融資擔保合同的規定

對于保兌倉交易和讓與擔保等具有擔保功能的合同，雖然該合同不屬于《物權法》領域的典型擔保合同，但是若不存在法定無效的情況，應充分肯定合同的擔保功能，認定合同的有效性。對于非典型擔保及新類型融資擔保合同的有效性的確定是在允許和鼓勵市場經濟的自由度，體現了公平原則，更有利地對推動市場資源的有效配置和流通互換提供有力的司法保障。

（五）我國擔保制度體系的第四次修訂

我國擔保制度體系第四次修訂于《民法典》，《民法典》在廢止《物權法》和《擔保法》的基礎上，分四大模塊建立了系統的擔保制度體系，具體如下：

1.擔保物權（抵押權、質權、留置權）體現在《民法典》第二編物權/第四分編擔保物權；

2.保證合同體現在《民法典》第三編合同/第二分編典型合同/第十三章保證合同；

3.定金體現在《民法典》第三編合同/第一分編通則/第八章違約責任/第五百八十八條；

4.具有擔保功能的合同（或條款）：買賣合同所有權保留、融資租賃合同、保理合同體現在《民法典》第三編合同/第二分編典型合同。

從《民法典》對擔保制度的設置來看，并沒有對擔保制度獨立成編，而是沿襲了《物權法》的立法模式，把擔保物權獨立成編，人的擔保獨立，定金還是歸屬到合同，其他的合同即在合同的典型合同分編中體現。

二、民法典擔保制度體系的主要修訂

（一）擴大了擔保合同的范圍

《民法典》第三百八十八條把擔保合同的范圍擴大，增加了“其他具有擔保功能的合同”，這與《九民紀要》對非典型擔保及新類型融資擔保合同的肯定是相呼應的。不僅體現我國對于擔保制度法定形式的認可，同時對于為促進債權投資順利實現，只要不違反法律禁止性規定，我國對于非典型擔保及新類型融資擔保合同這些具有擔保功能的合同，也是予以認可的。

（二）新增了海域使用權屬于可以抵押的財產

《民法典》第三百九十五條關于可以抵押的財產中，新增了海域使用權。

（三）修改了對動產浮動抵押優先受償的對象

在浮動抵押中債權人優先受償的對象，《物權法》第一八十一條規定是實現抵押權時的動產，《民法典》第三百九十六條規定是抵押財產確定時的動產。二者的時間節點可能會存在競合的情形，也可能會存在抵押財產確定時比實現抵押權時的時間靠前，因為“抵押財產確定時”比“實現抵押權時”多了兩種情形：抵押人被宣告破產或者被撤銷以及嚴重影響債權實現的其他情形，所以《民法典》更有利于保護債權人的合法利益。

（四）簡化了抵押合同內容

在《民法典》的立法過程中，有政府機構部門提出建議，為了優化營商環境，尊重合同當事人的自愿和自治，建議對擔保合同中擔保財產進行簡化陳述。因此，《民法典》在《物權法》關于抵押合同一般包括的條款的基礎上刪除了“質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”。

（五）流（抵）質條款的相對解禁

《物權法》絕對禁止流（抵）質條款，而《民法典》第四百〇一條和第四百二十八條雖然規定當事人之間不能約定抵押物或質物在債務人違約時歸債權人所有，但是債權人可以依法就抵押物或質物優先受償。

（六）刪除了有關擔保物權具體登記機構的規定

《民法典》刪除了有關擔保物權具體登記機構的規定，但是沒有確定統一的擔保物權登記制度。在世界銀行的營商環境評估報告（Doing Business Report）“信貸獲取”指標中，統一的動產擔保登記制度是一項重要的內容①謝鴻飛.動產擔保物權的規則變革與法律適用［J］.國家檢察官學院學報，2020（4）：3-19.。另外《優化營商環境條例》提及“國家推動建立統一的動產和權利擔保登記公示系統”。我國在未來將會統一動產擔保的登記機構，為推動我國符合世界銀行關于營商環境的要求提供有力的司法保障。

結合本文作者的律師工作實務，在股權投資和債權投資中，大多都需要相對方提供人的擔保，但是對于人的擔保，在我國并沒有登記的制度，也就是說，保證人簽字提供擔保，但是卻沒有一個機構對這個保證人的信用進行任何記錄，也會存在保證人面臨無法履行的保證的情形下虛構其他擔保合同，這給市場經濟交易造成非常大的障礙。因此建議在推動統一動產擔保的登記機構的同時，也應當建立保證人擔保的征信記錄和對外公示，這將會更全面地涵蓋了我國的擔保制度的公示制度的透明度。

（七）修改了抵押權與租賃權沖突時的判斷規則

在司法實踐中，存在大量抵押權與租賃權沖突的案例，有些老賴為了阻撓債權人拍賣抵押物，甚至虛構出租合同等不誠信行為，導致債權人對實現抵押權，回籠資金非常困難。租賃關系不受抵押權影響的情形從《物權法》規定“訂立抵押合同前抵押財產已出租的”，到《民法典》明確要求“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的”。這里有兩個修訂，一是抵押合同訂立和抵押權設立，很明顯抵押權設立更符合現實，也避免了虛構合同或者倒簽合同的情形；二是抵押財產不僅是已出租，并且是已由承租人占有。

（八）修改了抵押人轉讓抵押財產的規定

對于抵押權轉讓抵押財產是否需要經抵押權人的同意？《物權法》和《民法典》有根本的不同，《物權法》的規定是需要征得抵押權人同意，而《民法典》的規定是抵押人無須征得抵押權人同意直接轉讓抵押財產，但是可以允許當事人自由約定排除適用。

上述規定的變化對銀行等金融機構的業務模式產生了很大地影響，那么怎樣可以突破呢？

1.在抵押合同中約定，抵押人轉讓抵押財產必須征得抵押權人同意；

2.抵押權人可以收集證據，證明抵押財產轉讓可能損害抵押權人實現抵押權的，押權人有權要求抵押人將轉讓所得的價款提前還款或者提存。

（九）新增了價金擔保權，并明確了實現擔保物權的統一受償規則

我國在借鑒美國統一商法典的規定基礎上，新增了價金擔保權的規定。價金擔保權作為超級優先權，其特點在于能夠突破“時間在先、權利在先”的優先順位規則，這會對擔保物權人之間的利益格局產生較大影響，需引起高度關注①曹明哲.民法典對金融實踐與金融創新的影響［J］.債券，2020（7）：33-37.。增設購買價金擔保權的超優先順位規則，作為“先公示者優先”這一一般規則的例外，有利于促進購買價金融資的發展②高圣平.民法典動產擔保權優先順位規則的解釋論［J］.清華法學，2020（3）：93-115.。

根據《民法典》規定③《民法典》第四百一十四條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償.其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定.”第四百一十五條規定：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序.”第四百一十六條規定：“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外.”第四百五十六條規定：“同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償.”，擔保物權存在競存的情形以及同一財產上設立了多個抵押權的清償順序總結如下：

1.留置權最優先；

2.價金擔保權；

3.抵押權和質權競合，按照登記、交付的時間先后確定；

4.抵押權未登記的，按照債權比例清償。

（十）修改最高額抵押權擔保的債權確定

關于最高額抵押權擔保的債權確定，《民法典》第四百二十三條修改了兩點，一是由“抵押財產被查封、扣押”改為“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”，這個修改更符合抵押權人的合法利益，若抵押權人都不知道抵押財產被查封扣押，就無法確定抵押財產；二是由“債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷”改為“債務人、抵押人被宣告破產或者解散”。

（十一）明確了可以質押的應收賬款包括現有的和將有的

《民法典》第四百四十條直接明確了權利質押包括“現有的以及將有的應收賬款”。

（十二）修改了留置權人給予債務人的寬限期的表述

關于留置權人給予債務人的寬限期，《民法典》第四百五十三條規定的六十日以上，《擔保法》和《物權法》規定是兩個月以上。

（十三）混合擔保與追償權

一個債權項下存在多個擔保措施，比如保證、抵押和質押同時存在。如果擔保人履行了擔保責任，擔保人可否向其他擔保人追償呢？《民法典》第三百九十二條和第七百條規定了，在非債務人的抵押人、保證人和出質人之間，若抵押人、保證人和出質人承擔了擔保責任，那么擔保人之間是禁止互相追償的，但是履行了擔保責任的擔保人取得了對債務人的追償權和抵押人或出質人是債務人的物的擔保。

三、結語

法律的規定和創設，不可能是天馬行空，都是必須是基于當時當地的經濟、政治和人文等多個因素，符合國情和經濟發展情況，具有時代特色的法律規定是有生命力和時代特征的。擔保物權的體系構造是民法典編纂中的重要一環，如何在既有的體系框架下，植入現代化的元素，無疑是我們要著力考量的④高圣平.民法典中擔保物權的體系重構［J］.法學雜志，2015（6）：33-45.?？v觀我國擔保制度體系的成立及修訂，再到《民法典》擔保制度的再體系化，可以看到我國擔保制度體系的成立及修訂既符合我國走向國際，對外開放，推進“一帶一路”倡議的布局，同時也符合我國社會主義特色的國情、企業的發展狀態和金融創新模式，寓意并代表著我國社會法治水平的提高，經濟健康穩定和諧發展，為進一步提高我國綜合實力添磚加瓦。