網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪的刑事規(guī)制

摘 要：隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，洗錢犯罪行為人依托于金融科技的發(fā)展和新出現(xiàn)的金融產(chǎn)品，衍生出翻新變化和日趨復(fù)雜化的洗錢犯罪手段，這不僅對傳統(tǒng)的反洗錢法律機制帶來挑戰(zhàn)，而且導(dǎo)致在辦理洗錢刑事案件司法實踐中出現(xiàn)許多新問題。對此，我們應(yīng)在司法觀念上進(jìn)一步提升打擊洗錢犯罪重要性的認(rèn)識，在抓住洗錢本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上，辯證地確立打擊網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪的司法理念，透過網(wǎng)絡(luò)外在的表象來進(jìn)行穿透式的審定，并且結(jié)合網(wǎng)絡(luò)洗錢的特性來予以刑事規(guī)制。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 洗錢 國家安全 金融行動特別工作組（FATF）

一、網(wǎng)絡(luò)洗錢活動的出現(xiàn)與蔓延

洗錢是毒品交易所衍生的“怪胎”，并且是有組織犯罪和腐敗活動的繼續(xù)發(fā)展和必經(jīng)過程。在上世紀(jì)70年代，犯罪分子實施洗錢的平臺和載體主要是金融機構(gòu)，而且手段比較單一。正是考慮到金融機構(gòu)是洗錢的重災(zāi)區(qū)，也是監(jiān)測犯罪資金流動的核心領(lǐng)域，在早期，世界主要國家和地區(qū)將反洗錢的重心置于對金融機構(gòu)的義務(wù)要求上。例如，全球反洗錢和恐怖融資的最具權(quán)威性的政府間國際組織——“金融行動特別工作組”（Financial Action Task Force，以下簡稱“FATF”）在1990年第一版的《40項建議》中，就將反洗錢的核心內(nèi)容聚焦在“增強金融機構(gòu)的作用”。在我國，對于洗錢罪的客觀行為方式，1997年刑法第191條列舉以下五種洗錢方式：（1）提供資金賬戶;（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券;（3）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移;（4）協(xié)助將資金匯往境外;（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源。這可以高度概括為：一個“提供”、三個“協(xié)助”和一個“兜底”，而且前四種洗錢的平臺和載體均是金融機構(gòu)。可以說，上述洗錢罪行為方式的設(shè)定契合我國當(dāng)時所處的反洗錢時代背景。

隨著時代的發(fā)展，在國際社會與各國監(jiān)管機構(gòu)嚴(yán)密反洗錢機制的同時，行為人為了支配、享用從上游犯罪中獲取的犯罪所得和犯罪收益，以及為了逃避打擊和切斷自己與上游犯罪產(chǎn)生的“黑金”聯(lián)系，上游犯罪行為人必然會尋覓其中的薄弱環(huán)節(jié)實施洗錢活動。可以說，每當(dāng)一種金融服務(wù)和產(chǎn)品出現(xiàn)，在為我們的生活帶來便利的同時，也一定會被天生嗅覺敏銳的洗錢分子所利用。伴隨著各國在法律機制上強化金融機構(gòu)履行反洗錢的義務(wù)規(guī)定，犯罪分子為了切斷犯罪所得和犯罪收益交易的追溯鏈條，開始尋找其他洗錢渠道，例如交叉組合地使用銀行、證券、保險、非銀行支付、房地產(chǎn)、珠寶和貴金屬交易等多種行業(yè)和業(yè)務(wù)，特別是利用日新月異的科技發(fā)展技術(shù)，這已成為洗錢方式的新態(tài)樣。面對洗錢手段不斷翻新和復(fù)雜縝密的態(tài)勢，國際社會和世界各國與時俱進(jìn)地進(jìn)行立法反應(yīng)和法律規(guī)制。例如，F(xiàn)ATF為了有針對性地應(yīng)對新出現(xiàn)的洗錢威脅，階段性地修訂《40項建議》。在1996年，為了應(yīng)對不斷變化更新的洗錢趨勢和手段，F(xiàn)ATF對《40項建議》進(jìn)行第一次修訂，專門在第13項建議中，要求各國特別關(guān)注伴隨新科技而產(chǎn)生的洗錢新技術(shù)，并且采取適當(dāng)?shù)拇胧员惴乐剐录夹g(shù)被用于洗錢。后來，F(xiàn)ATF在2012年版的《40項建議》中，也特別設(shè)置第15項“新技術(shù)和虛擬資產(chǎn)”，更為具體地要求各國和金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)識別、評估可能由下列情形帶來的洗錢與恐怖融資風(fēng)險：（1）新產(chǎn)品、新業(yè)務(wù)以及新交割機制的發(fā)展;（2）新產(chǎn)品、現(xiàn)有產(chǎn)品中新技術(shù)或研發(fā)中技術(shù)的應(yīng)用。金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在發(fā)布新產(chǎn)品、開展新業(yè)務(wù)以及應(yīng)用新技術(shù)（研發(fā)中的技術(shù)）前進(jìn)行風(fēng)險評估，采取適當(dāng)措施管理和降低此類風(fēng)險。再例如，在“9.11事件”后，美國強調(diào)反洗錢是維護(hù)國家安全戰(zhàn)略的重要組成部分。在2005年，由美國國土安全部、財政部、司法部、聯(lián)邦儲備委員會、美國郵政服務(wù)等跨部門的反洗錢專家組成的工作小組，發(fā)布《美國洗錢威脅評估》，詳盡列出犯罪分子通過銀行業(yè)、匯款、支票、貨幣兌換、匯票、儲值卡、在線支付系統(tǒng)、非正式轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)、大規(guī)模現(xiàn)金走私、貿(mào)易、保險公司、空殼公司、賭場等13種洗錢方法，這其中既包括將“黑錢”混入金融機構(gòu)系統(tǒng)的比較成熟的方法，也包括運用全球支付網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)的新型洗錢方法，故有針對性地采取了一系列的遏制對策。

在我國，除了利用金融機構(gòu)進(jìn)行洗錢的傳統(tǒng)方式之外，目前網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪也在不斷增多。特別是隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等前沿科技技術(shù)的快速發(fā)展和應(yīng)用，洗錢犯罪手段也在不斷翻新，其隱蔽性和破壞性在不斷增強。2021年3月19日，為了以更加生動具體的方式指導(dǎo)洗錢辦案實踐，提煉在指控證明思路、法律適用等方面的亮點，最高人民檢察院、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布6個懲治洗錢犯罪典型案例。其中，在第2號“雷某、李某洗錢案”中指出，在實踐中，除了利用銀行支付結(jié)算業(yè)務(wù)采取了多種手段實施洗錢犯罪方式外，還有利用匯兌、托收承付、委托收款或者開立票據(jù)、信用證以及利用第三方支付、第四方支付等互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)實施的洗錢犯罪;在第3號“陳某枝洗錢案”中，指出利用虛擬貨幣跨境兌換，將犯罪所得及收益轉(zhuǎn)換成境外法定貨幣或者財產(chǎn)，是洗錢犯罪新手段。同時，通過境外虛擬貨幣服務(wù)商、交易所可以實現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣的自由兌換，虛擬貨幣也被利用成為跨境清洗資金的新手段。[1]可以說，洗錢在搭上迅猛發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)“快車”之后，針對辦理洗錢刑事案件司法實踐中出現(xiàn)的新問題，就需要我們在抓住洗錢本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)洗錢的特性來予以刑事規(guī)制。

二、網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪的特性與挑戰(zhàn)

新技術(shù)的廣泛應(yīng)用，使得傳統(tǒng)的金融業(yè)務(wù)模式發(fā)生顯著的變化，并且必然衍生出對反洗錢傳統(tǒng)機制的挑戰(zhàn)。首先，在銀行普遍使用互聯(lián)網(wǎng)來方便顧客開通或使用銀行賬戶的情形下，盡管銀行負(fù)有進(jìn)行客戶身份識別的義務(wù)，但互聯(lián)網(wǎng)所帶來的減少面對面的客戶服務(wù)，則對傳統(tǒng)反洗錢機制中客戶盡職調(diào)查業(yè)務(wù)提出挑戰(zhàn);其次，在線支付服務(wù)功能的出現(xiàn)，在快速和便捷地實現(xiàn)國際范圍內(nèi)個人之間轉(zhuǎn)移資金的同時，也跨越了國與國之間的管轄領(lǐng)域，這些服務(wù)可能為執(zhí)法或采取其他法律行動帶來困難;再次，依附信息網(wǎng)絡(luò)活動的發(fā)展，第三方支付工具、虛擬貨幣等新業(yè)態(tài)也隨之出現(xiàn)，其所具有的瞬間、遠(yuǎn)程和匿名的大規(guī)模資金快速流動特點，經(jīng)常會被洗錢犯罪分子所濫用，致使信息網(wǎng)絡(luò)成為洗錢犯罪的重災(zāi)區(qū)，對當(dāng)前的反洗錢監(jiān)管機制和實務(wù)構(gòu)成極大的挑戰(zhàn);最后，網(wǎng)絡(luò)賭博和跨境賭博在提供高科技的賬戶服務(wù)的同時，也提供了更多的洗錢機會，例如在賭場的不合法活動通常是客戶策劃交易來避免記錄或者報告門檻，或者使用代理人與匿名的人進(jìn)行多重的現(xiàn)金交易，或者提供錯誤的文件或信息來隱瞞黑錢的來源。

以比特幣為代表的虛擬貨幣為例，比特幣從誕生之日起，就具有自己獨特的交易特征，即匿名性、去中心化和跨國性。這正是比特幣有別于傳統(tǒng)貨幣的重要方面，也是比特幣帶來洗錢風(fēng)險的重要淵源。具體而言，傳統(tǒng)的資金交易都是基于實名制認(rèn)證為基礎(chǔ)的銀行賬號之間流轉(zhuǎn)，彼此之間的交易可以直接籍以后臺的實名認(rèn)證而連接到實體個人。與此相反，比特幣的匿名性則表現(xiàn)在彼此之間的交易確實發(fā)生，但卻無法連接到現(xiàn)實世界中的實體個人機構(gòu)。這種匿名性使得交易雙方并不知悉實際的交易人，致使客戶身份識別的業(yè)務(wù)難以實現(xiàn)，也使得可疑交易報告制度無法落實，這與現(xiàn)代反洗錢機制所要求的透明性和可追蹤性形成天然的對立，給反洗錢義務(wù)措施的履行帶來了根本性障礙。另外，比特幣的跨國性造成國際社會對比特幣監(jiān)管的混亂和真空狀態(tài)，世界各國對于比特幣的態(tài)度不一，致使反洗錢國際合作和協(xié)助機制難以應(yīng)對，給當(dāng)前國際社會跨區(qū)域的反洗錢法律協(xié)調(diào)機制帶來挑戰(zhàn)。

在我國，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融在一段時期內(nèi)成為鼓勵創(chuàng)新的熱點領(lǐng)域。金融機構(gòu)，特別是支付機構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)，均廣泛地依賴新技術(shù)提供服務(wù)，并且主要應(yīng)用于客戶身份識別、交付渠道和開展交易等方面。盡管我國相關(guān)規(guī)定要求銀行機構(gòu)和支付機構(gòu)在推出新金融業(yè)務(wù)、采用新營銷渠道或者運用新技術(shù)之前，應(yīng)該開展風(fēng)險評估，而且銀行機構(gòu)和部分保險公司在跨境匯款、電子銀行、現(xiàn)金等業(yè)務(wù)領(lǐng)域能夠識別容易受到洗錢威脅的產(chǎn)品或服務(wù)，但大多數(shù)金融機構(gòu)認(rèn)為非面對面業(yè)務(wù)（包括在線業(yè)務(wù)）是容易受到洗錢威脅的交付渠道。同時，部分保險公司、支付機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)等非銀行金融機構(gòu)，對新產(chǎn)品的洗錢風(fēng)險管理不當(dāng)，認(rèn)為非面對面客戶和非居民客戶的身份識別存在挑戰(zhàn)，尤其是網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)在建立業(yè)務(wù)關(guān)系時，對由支付機構(gòu)引薦的客戶所采取的客戶盡職調(diào)查措施尤為薄弱，并且因此受到中國人民銀行的處罰。正是基于上述因素的綜合考量，在2019年4月，F(xiàn)ATF評估團對我國落實第15項建議“新技術(shù)和虛擬資產(chǎn)”的評級為“部分合規(guī)”。[2]另外，在FATF對全球成員國進(jìn)行的第四輪互評估體系中，設(shè)置了11個進(jìn)行“有效性”評級的直接目標(biāo)。其中，對于第四個直接目標(biāo)“預(yù)防措施”，F(xiàn)ATF評估團在對我國實施的有效性進(jìn)行多方面評估后，給予“低水平”的最差等級。[3]根據(jù)FATF相關(guān)的程序要求，我國必須在互評估的后續(xù)整改期內(nèi)，采取措施來改進(jìn)在新技術(shù)方面預(yù)防和打擊洗錢的薄弱環(huán)節(jié)，以便在FATF后續(xù)的再評價報告將上述低分項目的評級上調(diào)至達(dá)標(biāo)水平。值得肯定的是，經(jīng)過我國各部門共同努力，2020年10月1日，在FATF公布《中國反洗錢和反恐怖融資第一次后續(xù)評估報告》中，將包括第15項“新技術(shù)和虛擬資產(chǎn)”在內(nèi)的三個項目的評級予以提升，從“部分合規(guī)”上調(diào)到達(dá)標(biāo)評級的“大致合規(guī)”，由此體現(xiàn)出我國的整改效果。

三、對網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪刑事規(guī)制的思考

在我國長期的司法實踐中，司法人員普遍認(rèn)為洗錢是下游犯罪，完全依附于上游犯罪，由此產(chǎn)生“重上游犯罪，輕下游犯罪”的落后理念。FATF評估團在2019年對我國“洗錢的調(diào)查和起訴”的有效性進(jìn)行多方面評估時，在肯定洗錢罪定罪數(shù)量不斷增加的同時，認(rèn)為我國追蹤資金是為了最終查明上游犯罪，對洗錢罪的起訴頻率并不高，指出這與大量的上游犯罪數(shù)量相比較少。我國也認(rèn)可這一結(jié)論，表示我國的司法人員在觀念上相對保守，有必要提高對洗錢罪適用的認(rèn)識。[4]可以說，打擊洗錢犯罪在司法實踐中的落伍局面，與司法人員的早期執(zhí)法理念存在密切的聯(lián)系，必須從多方面予以改變。值得肯定的是，最高人民檢察院于2020年7月22日頒布《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》，明確提出加大懲治洗錢犯罪的力度，切實轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法，辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪。

鑒于洗錢的危害性與日趨嚴(yán)峻的態(tài)勢，我國一直重視對洗錢犯罪的打擊，并且在許多層面付諸努力。特別是在2014年確立總體國家安全觀后，我國對反洗錢重要性的認(rèn)識開始發(fā)生質(zhì)的提升，開始從維護(hù)國家安全和國際政治穩(wěn)定的整體戰(zhàn)略高度來認(rèn)識反洗錢問題，并且在頂層進(jìn)行制度設(shè)計。2017年4月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第34次會議經(jīng)過審議，將“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制”列為深化改革的重點任務(wù)，明確指出：“反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機制是建設(shè)中國特色社會主義法治體系和現(xiàn)代金融監(jiān)管體系的重要內(nèi)容，是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、維護(hù)經(jīng)濟社會安全穩(wěn)定的重要保障，是參與全球治理、擴大金融業(yè)雙向開放的重要手段。”為此，我們需要在觀念上進(jìn)一步提升打擊洗錢犯罪重要性的認(rèn)識，在刑事規(guī)制網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪方面呈現(xiàn)出積極的反應(yīng)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，洗錢犯罪分子依托于金融科技的發(fā)展，衍生出翻新變化和日趨復(fù)雜化的洗錢手段，致使在司法實踐中出現(xiàn)認(rèn)定難點。對此解決之道，我們在基礎(chǔ)層面應(yīng)澄清本質(zhì)與表象之間的辯證關(guān)系。在金融學(xué)界，普遍認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)改變了金融生態(tài)，尤其是渠道的拓展和交易方式的變化，但這無法改變金融的基本功能和本質(zhì)。[5]在此認(rèn)識的原理上，我們可以認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪沒有改變洗錢犯罪的本質(zhì)。我們在認(rèn)識和處理新型的網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪時，需要辯證地確立打擊網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪的司法理念，應(yīng)該透過表象看本質(zhì)，體現(xiàn)出“重行為性質(zhì)”的價值取向，不應(yīng)簡單地被外在的網(wǎng)絡(luò)“外衣”所迷惑，應(yīng)該進(jìn)行穿透式的審定。

最后，自從我國1997年刑法第191條設(shè)置洗錢罪之后，三個刑法修正案對該罪的修訂，均聚焦在上游犯罪范圍的擴大以及自洗錢入罪。對于洗錢罪的行為方式規(guī)定，還依然停留在20多年前通過金融機構(gòu)進(jìn)行洗錢的框架中，在規(guī)定模式上存在明顯的滯后性，這落伍于我國打擊洗錢犯罪的現(xiàn)實需要。雖然最高人民法院在2009年頒布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條中，細(xì)化了“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源”的“兜底式”形態(tài)，具體列舉了不通過金融機構(gòu)進(jìn)行洗錢的六種手段，但還是沒有涵蓋我國后續(xù)新出現(xiàn)的洗錢方式，包括新近出現(xiàn)和蔓延的網(wǎng)絡(luò)洗錢手段。有鑒于此，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融活動的發(fā)展，在洗錢手段發(fā)生日新月異的變化和國際社會紛紛調(diào)整應(yīng)對措施的新形勢下，我國也應(yīng)有針對性地在刑事法律規(guī)范上予以跟進(jìn)和調(diào)整，不能再僵化在時過境遷的洗錢行為方式上。

*北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師[100871]

[1] 參見孫風(fēng)娟：《最高檢、央行聯(lián)合發(fā)布懲治洗錢犯罪典型案例》，《檢察日報》2021年3月20日。

[2] FATF， Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures – Peoples Republic of China， Fourth Round Mutual Evaluation Report， April 2019， para. 22，para. 290-300，Criterion 15.1.

[3] FATF， Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures – Peoples Republic of China， Fourth Round Mutual Evaluation Report， April 2019， para. 318.

[4] 參見王新：《〈刑法修正案（十一）〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[5] 參見朱小黃：《互聯(lián)網(wǎng)能改變金融生態(tài)卻不能改變金融的基本功能》，新浪財經(jīng)網(wǎng)http：//bank.cnfol.com/yinhangyeneidongtai/20201211/28582822.shtml， 最后訪問日期：2021年6月5日。