避免不定時工作制管理之困

譚民璐

較于標準工時制，因不定時工作制具備更高的靈活性，已經有越來越多的企業開始向勞動行政部門申請適用不定時工作制，但礙于當前我國有關不定時工作制的法律、政策規定相對較少，導致實踐中由不定時工作制引發的勞動糾紛越來越多，企業在對不定時工作制員工進行管理時也遇到諸多難點。

準確理解不定時工作制

不定時工作制是指因生產特點、工作特殊需要或者職責范圍無法按標準工作時間（每日八小時、每周四十小時）衡量、需要機動作業而采取不確定工作時間的一種工時制度。

實踐中，并非所有崗位都可以適用不定時工作制。根據《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制》（勞部發〔1994〕503號）第四條的規定，符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：（1）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（2）企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工；（3）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。

●獲得勞動行政部門批準

綜合《勞動法》第三十六、三十八和三十九條之規定，適用不定時工作制須經勞動行政部門批準，即勞動行政部門批準是用人單位適用不定時工作制的前置程序。但也有例外情況，如深圳市規定，符合《公司法》規定的高級管理人員實行不定時工作制的，不需辦理審批手續；北京市規定，企業中的高級管理人員實行不定時工作制，可以不辦理審批手續。

●履行民主協商、公示告知程序

《勞動合同法》第四條規定，用人單位在決定有關工作時間的規章制度或重大事項時，應履行民主協商、公示告知程序。《勞動合同法》第八條也規定了用人單位的告知義務，用人單位應就該崗位實行的工作制情況如實告知勞動者，《勞動合同法》第十七條進一步明確“工作時間與休息休假”是勞動合同必備條款，同時，勞動行政部門在審批材料時，也可能會要求用人單位提供員工簽名適用不定時工作制、職工代表大會材料或公示告知適用不定時工作制崗位的材料。因此，為確保員工不會對不定時工作制提出質疑，建議用人單位在條件具備的情況下，履行民主協商程序，并公示告知適用不定時工作制的崗位。

●協商一致

實踐中也存在用人單位已與員工約定適用標準工時制，而后勞動行政部門卻許可該崗位為不定時工作制的情形。這種情況下，用人單位要將標準工時制調整為不定時工作制，就屬于勞動合同的變更，用人單位須按照《勞動合同法》第三十五條的規定，與員工協商一致，并用書面形式變更勞動合同，當然，用人單位也可將該情況提前在勞動合同中與員工進行約定。

常見的管理難點

●考勤管理

司法實踐對不定時工作制員工能否進行考勤管理存在以下不同意見：

第一種意見：不可以考勤管理，不定時工作制員工的工作時間無法精確計算。基于此，才適用不定時工作制，若對不定時工作制員工進行考勤管理，無異于變相通過不定時工作制的方式不支付員工加班費。

第二種意見：可以考勤管理，雖然不定時工作制沒有固定的上、下班時間，但法律沒有排除用人單位進行考勤的用工管理權利。根據《勞動法》第三條的規定，勞動者應遵守勞動紀律，員工作為隸屬于用人單位的勞動者，應當遵守用人單位的勞動紀律，其中就包括用人單位的考勤制度。

目前，大部分裁判機關都支持用人單位可以對不定時工作制員工進行考勤管理，但不定時工作制具有特殊性，不應直接按照標準工時制的考勤方式對其進行考勤管理，故建議企業可根據崗位情況、員工工作內容等定制不定時工作制員工的考勤管理制度，通過多元化的考勤管理方式實現不定時工作制員工的有效管理，比如建立早晚會制度、定期例會制度、工作報告制度、彈性打卡制度、對下達的任務完成情況進行周期性考核、根據提交的工作計劃考核完成的進度、就拜訪客戶的結果進行反饋等。

●加班費管理

《工資支付暫行規定》第十三條第1、2、3款分別就標準工時制、綜合工時制項下加班費的支付進行了規定，而第十三條第4款進一步明確實行不定時工作制的勞動者，不執行上述規定，即用人單位可以不向適用不定時工作制的員工支付加班費。

目前，大部分地區（如北京市、重慶市、廣東省、江蘇省、成都市、深圳市等地）的司法意見亦認為，不定時工作制采用集中工作、集中休息的彈性工作時間，用人單位可以根據生產經營需要安排員工法定節假日加班，集中安排休息，不適用加班工資的規定。但也有部分地區（如上海市）司法意見認為，即便實行不定時工作制，用人單位在法定節假日安排加班的，仍應當支付加班工資。

因此，不定時工作制員工是否執行加班費的規定各地有不同的意見，用人單位在進行加班管理時應結合當地的政策規定制定相應的管理制度。

●不定時工作制員工的工傷預防

按照《工傷保險條例》第十四條、第十五條關于認定工傷及視同工傷的規定，工作原因、工作地點、工作時間是認定工傷的三大要素，其中“工作時間”是指勞動合同規定的工作時間或者用人單位規定的工作時間，以及單位要求的加班加點；“工作場所”是指用人單位能夠對從事日常生產經營活動進行有效管理的區域和職工為完成某項特定生產經營活動所涉及的相關區域；“工作原因”是指與用人單位各項工作事務和職工本職工作所衍生事務相關的原因。

不定時工作制員工的工作時間、工作地點以及履行工作職責的方式非常靈活，使得“三工”可能被無限延伸，尤其是“工作地點”及“工作時間”，但是不定時工作制并不等同于7×24小時的工作，勞動者依法仍然享有休息休假等權利，存在工作時間與非工作時間的區分，為避免因不定時工作制的靈活性給用人單位帶來的“不確定的風險”，用人單位應結合崗位情況對員工的工作內容、限制性行為、工作區間等進行規定。

因勞動法律法規具有較強的地域性特點，用人單位在對特定崗位適用不定時工作制前，應當深入了解當地有關不定時工作制的政策規定，以確保不定時工作制合法適用。同時，因不定時工作制具有高度的靈活性，如何使得勞動者完成工作任務，保證員工休息權利，如何使用人單位充分行使用工自主權，確保不定時工作制的有效適用，則需要用人單位根據自身情況量身定制具體的管理措施。

作者單位 上海江三角（成都）律師事務所