社會契約論視角下我國司法鑒定制度的建構

劉建時 李茂久

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

當代各個法治國家的法律制度都是建立在基本同一的理論觀念基礎之上，當中國作為吸收人類文明成果和經驗的歷史嘗試而試圖建設社會主義法治國家時，以一種冷靜、負責的思考去確立適合于本國的法治觀念基石，是學者們肩負的使命。

一 社會契約論的重要思想及對法治的思考

盧梭的《社會契約論》提出了自由、平等、法治、分權等政治思想，對西方社會影響十分深遠，曾經羅伯斯庇爾就這樣評價“他是法國大革命的先驅”。在該書中，盧梭指出：當時自然狀態中不利于人類生存的種種障礙，在阻力上已經超過了每個人在那種狀態中為了自存所能運用的力量，于是那種原始狀態便不能維持，并且人類如果不改變他們的生存方式，就可能會被消滅。但是，人類不能產生新的力量，只能結合并運用已有的力量，所以需要尋找一種結合的方式，使它能用全部的力量來衛護和保障結合者每個人的人身和財富，并且這個結合使得每個人與全體聯合的個人只不過又是在服從其本人，并且仍然像以往那樣自由，因此，這就需要以契約的形式來解決根本問題。這個社會契約簡化說就是每個個體都以其自身和全部的力量共同置于公意的最高指導，并且公意的共同體接納每一個個體作為全體不可分割的一部分。基于此社會契約，盧梭認為制定法律時應該遵守以下原則：一是立法應以謀取最大幸福為原則；二是立法權應由人民掌握，由賢明的智者具體承擔立法的責任；三是立法應結合各種自然的社會條件，法律本身只不過是保障、遵循和矯正自然關系而已；四是在保持法律的穩定性同時，應適時修改、廢除不好的法律。

雖然現代看來盧梭的《社會契約論》有其片面性和理想化，也有一定的歷史性和主觀性，但不可否認，其關于政府的論述等諸多思想，認為政府就是在臣民之間建立的一個中介體，政府是人民行使主權的一種工具，政府永遠是為人民準備的，人民與政府之間形成一種契約關系，規定著公民與政府在權利義務方面的雙向依存關系，這對我國轉變政府職能，把握服務型政府的宗旨，以及更好地建設服務型政府是十分具有借鑒意義的。從法治的角度來說，良法是法治的前提，因此我國的立法必須體現“公意”，代表民意，多數人的利益和少數人的利益都應得到公平合理的保護。盧梭認為“使一個國家的體制真正得以鞏固而持久的，就在于人們能夠這樣地因地制宜，以至于自然關系與法律在每一點上總是協調一致的”。這揭示我們在立法上要強調符合國情、體現民意。另外，盧梭提出“法律的對象永遠是普遍性的。它只考慮臣民的共同體及抽象行為，而決不考慮個別的人以及個別的行為”。司法者在司法的過程中，應確保各方當事人權利義務同等保護，不因地位、身份、民族及宗教等產生偏見。

二 我國現行司法鑒定制度的及反思

我國司法鑒定制度是司法制度的重要組成部分，與偵查、檢察、審判等共同維護并促進司法公正的基礎平臺。科學完善的司法鑒定制度有利于正確認定案件事實，確保法律正確適用，以及有效化解社會矛盾糾紛和實現社會公平和正義，亦是深化司法體制、機制改革的重點之一。隨著我國依法治國方略的推進，司法鑒定在準確認定證據、努力發現客觀事實等方面對維護和促進司法公正的訴訟活動地位和作用日益突出。司法鑒定意見在訴訟活動中具有雙重作用：一是其作為司法證明的手段和方法而形成的報告是法定證據的一種；二是其因具備的科學屬性，對訴訟中其他證據起到科學認證、補充和強化的作用。特別是其在認定事實真相、厘清證據關系，明確責任歸屬，從而幫助法官正確適用法律等方面的功能發揮，讓人們直言“打官司就是打證據、打證據就是打鑒定”。

2005 年全國人大常委會頒布《關于司法鑒定管理問題的決定》，確定司法鑒定作為一項社會服務由司法行政部門統一管理，法院不再設立司法鑒定機構，檢察院、公安機關的鑒定機構只對自偵案件進行技術鑒定，不承擔社會司法鑒定功能。《決定》從司法職權的調整和權力的再分配上對不同司法權部門進行磨合和博弈，實踐11 年以來，各方面取得了型塑中國特色司法鑒定制度，促進司法公平公正方面取得了重要的成果。而隨著幾大訴訟法的修改，司法鑒定意見也成為法定的八大證據之一，并且關于司法鑒定及適用，法律法規紛紛出臺，在程序和實體上也進行了諸多規范，有力地促進了司法鑒定的規范化發展。

但是《決定》主要涉及了法醫、物證和聲像三大類的司法鑒定的要求，而實際上司法鑒定的專業和門類涉及社會生活各個領域，而且由于歷史和現實的眾多原因，現行的司法鑒定制度與目前的訴訟制度和司法公正需求已不相適應。其中突出的表現有啟動權配置的不盡合理，造成鑒定權利和鑒定資源的壟斷和封閉，以致當事人通過司法鑒定維護自身權益的渠道不暢；司法鑒定資源總量相對不足，鑒定能力和服務水平參差不齊，鑒定人隊伍結構不盡合理，鑒定機構整體實力不強等；冊中冊的情況比比皆是，鑒定的進入和普及受到公權力的制約，司法機關權力尋租和和鑒定機構惡性競爭亦屢禁不止，行業自律和監管流于形式；鑒定意見的采信和質證缺乏有效的程序和渠道，以鑒代審的情況屢禁不絕，當事人往往缺乏救濟渠道，而立法的缺失，司法鑒定意見的審查機制缺失，司法鑒定機構、司法鑒定人的職業保障不完善，也導致有的當事人惡意纏鑒鬧鑒得不到有效的防范，影響了司法鑒定的有序進行，并妨礙了司法公正和社會的和諧穩定。

三 社會契約論與司法鑒定制度改革的契合

借鑒盧梭的《社會契約論》，從權利的讓渡和政府作為服務型中介體，法律保障、遵循和矯正自然關系，以及同等確保各方當事人權利義務等理念，我們可以找到其與我國司法鑒定制度改革的諸多契合之處。

第一，《決定》的頒發在制度層面的設計是司法公權力向人民公共權力的回歸，司法鑒定機構面向社會開展司法鑒定，為訴訟服務，其不再由司法公權力機關設置，為社會第三方獨立機構。從職權分立來講，公檢法司四大權力機構，公檢法三大機構都是司法鑒定意見的使用部門，而將司法鑒定機構的管理權限賦予司法行政機關，體現了我國司法體制改革進步性。

第二，機構自主、行業引導、行政指導的司法鑒定執業導向，以及自我監督、行業自律和行政監管的司法鑒定管理體制，體現了司法鑒定獨立開展工作，鑒定人員運用專業技術知識能力，使用檢驗檢測手段，形成對事物本源性和真實性的司法鑒定意見，而司法行政部門主要著眼于服務職能而發揮其主管的功能與作用，有利促進司法公開和公平公正的法治理念。

第三，司法鑒定意見雖是法定的八大證據之一，甚至法律雖無明文規定，實際上不管是使用司法鑒定意見公權力部門，還是涉及司法鑒定的當事人，普遍認為其比一般證據的證據效力和證明力都要高。但是幾大訴訟法的設計，在程序上均體現了對各方當事人的同等權利義務保障，比如鑒定人出庭制度、重新鑒定的申請等等。《司法鑒定程序通則》更從司法鑒定的啟動、鑒定人的回避、鑒定人出庭質證、錯鑒責任追究、重新鑒定復核鑒定的規制等，對司法鑒定的公平公正做出了諸多具體的要求。同時每年由司法部主持的司法鑒定項目能力驗證，亦在努力促進司法鑒定的科學性，從證明方法和證明能力上提高司法鑒定意見作為訴訟證據的證據效力。

四 《社會契約論》視角下我國司法鑒定制度的建構

綜上所述，著眼于我國法治建設、司法體制改革，以及對司法鑒定制度、訴訟制度和證據制度的理性思考，尊重司法鑒定制度建設的基本原理及規律性，建設符合中國特色的司法鑒定制度，可以在以下幾個方面進行主要建構：

（一）盡快推動司法鑒定法的出臺

《決定》2005 年頒布實施以來，司法鑒定各方面取得了巨大的成績，但也暴露了諸多的矛盾。司法鑒定在有效服務司法，促進司法公正公開的同時，也出現了發展規范受阻，不能適應復雜的司法鑒定需求和實現全面的司法鑒定服務。而通過司法鑒定立法，在法律位階和法律規范層面進行支撐，并在11 年來總結提煉的基礎上，對司法鑒定制度進行進一步規范和完善。“立法應結合各種自然的社會條件，法律本身只不過是保障、遵循和矯正自然關系而已”，審視《律師法》出臺后對律師職業與執業的規范以及對法律服務的促進，司法鑒定的立法已是形勢所需。

（二）進一步明晰職權分立和司法鑒定管理范圍

《決定》明確司法鑒定由司法行政部門統一管理，但目前主要是法醫、物證、聲像三大類的管理，雖然從歷年統計的數據來看，三大類是司法鑒定的重頭，但這種管理體制下司法鑒定的觸角無法伸到各個需要的角落，不能滿足社會發展和訴訟進行對司法鑒定的需求，司法行政部門面臨管理上的無法可依，其工作開展和職能發揮必然受到諸多局限。應當明確所有涉及的司法鑒定均由司法行政部門管理，其他行業部門和權力部門應該積極配合司法行政部門對司法鑒定管理職能的發揮，不得以專業需要、行業特色、部門規章制度等理由消極對待甚至對抗司法鑒定的統一管理。司法行政部門應該積極梳理社會需求和各類資源，并進行整合和優化，做好整體布局，全力推動司法鑒定的服務職能發揮。

（三）重新設計和優化司法鑒定程序，保障司法鑒定的執業有序及服務司法功能

目前的司法鑒定制度，公檢法都有司法鑒定的啟動權，而刑訴中的犯罪嫌疑人（被告人）、民訴及行政訴訟中的當事人卻缺乏此項權利，這種高度集中的司法鑒定啟動權缺少制度約束。目前我國司法改革中，順從兩大法系訴訟制度和審判方式的交叉融合、相互借鑒，開始出現之前有司法機關專屬的鑒定委托向注重當事人訴訟權利的維護和保障。最高法《民事證據若干規定》明確，允許一方當事人自行委托鑒定。此外，建立和完善專家輔助人制度，將司法鑒定深入到訴訟各個環節，并最終在庭審中對司法鑒定意見進行質證，以保障證據的證明效力和司法鑒定的程序規范。

（四）管理和引導同步實施，大力推進司法鑒定意見證據的實體公正

首先在司法鑒定機構的準入上提高標準，對執業能力和服務水平進行嚴格把關；然后對現有機構進行全面的項目能力驗證和實驗室認證認可，整改和淘汰不達標、不合格的司法鑒定機構。加強行業橫向聯系和技術創新研發，以及提高司法鑒定機構和司法鑒定人的法律認識水平和證據認知能力，加強司法鑒定標準化制度的建設，增強司法鑒定的權威性和證據的科學性及可靠性。制定合理科學的年度考核機制和日常監管機制，保障司法鑒定檢驗、檢測、檢查環節的規范、科學，確保司法鑒定意見證據的實用性和可靠性，確實發揮服務訴訟，厘清事實真相的證據功能。

一部《社會契約論》已是歷史，但其思想和理念長存。我國的法治建設正在當時，司法改革任重而道遠，司法鑒定將自然科學與社會科學融為一體，其制度的建設和深化，是時代賦予我們的重任。