房地產合作開發合同是否可以對抗執行的辨析

張 浪

（湖南科技學院 音樂與舞蹈學院，湖南 永州 425199）

當前，以一方提供資金一方提供土地所形成的特殊合作關系開發房地產已成為主流模式，由此引發的合作開發能否對抗法院強制執行引發了激烈討論。從學術界的角度看，學者們以往研究大多數圍繞著合作開發合同效力的認定及處理[1]、房地產合作開發合同的法律性質[2]，極少數學者探討過合作開發合同物權認定與債務承擔[3]，但到目前為止還沒有學者更進一步研究并提出能否排除執行這一問題；從實務界的角度看，由法院查封、凍結合作開發房屋而引發合作各方之間及合作方與申請執行方的爭議，常見的是投資方提出執行異議和執行異議之訴。合作方依據合作開發合同享有的權利能否對抗執行？各級法院的判例中，有支持投資方權利排除執行的裁判，也有駁回投資方訴訟請求的裁判，對這一問題并未形成統一的裁判依據。

一 合作開發合同的性質

在探討合作開發能否對抗執行這一問題之前，文章認為有必要先弄清楚合作開發合同的概念與性質。2004 年11 月23 日，最高人民法院審判委員會第1334 次會議通過了《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》首次對合作開發房地產合同作出了明確規定，并對合作各方的權益進行了司法界定。《解釋》第14 條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”這里所指的合作開發合同不是投資各方共同設立公司開發房地產模式，而是各方投資者以協議的方式合作開發房地產模式，提供資金方（以下簡稱“投資人”）與提供土地方（以下簡稱“供地方”）之間實質上是合作關系。各方共同設立公司開發房地產的情形不在本文研究之例。因合作開發房地產過程中，通常是以供地方的名義辦理建設用地規劃許可證及建設工程規劃許可證，所以，投資人注資建成的房屋形式上表現為屬于供地方所有，合作各方對合作建成的房屋則是以合同的方式約定權屬或利益分配方案。有學者將這種合作開發房地產行為認定為協議型聯營，合同雙方依照合同享有權利、承擔義務。[4]

二 合作開發合同能否排除執行之爭

（一）典型案例回顧

1.湖南省高級人民法院（2017）湘民終348 號民事判決書。在案外人湛江市鑫福房地產開發有限公司與辰溪縣長躍礦業有限公司案外人執行異議之訴一案中，湖南省高級人民法院民一庭認為：“鑫福公司雖對案涉執行標的享有民事權益，但該民事權益于其與建設公司、南方公司之間的合同之債權，不足以排除人民法院的強制執行”。

2.最高人民法院（2016）最高法民終763 號案。在案外人崇立實業公司與信達陜西分公司案外人執行異議之訴一案中，最高人民法院認為：崇立公司僅依據其與佳佳房地產公司合作開發合同關系，不屬于《物權法》第30 條規定的合法建造人；案涉房屋未登記到崇立公司名下，未取得案涉房屋所有權。判決駁回崇立公司的訴訟請求。

3.山東省棗莊市中院（2015）棗民五重初字第1 號。在該案中，寧建中興公司（供地方）與時玉慶（投資人）簽訂聯合開發協議，合作開發城市之光房地產項目。時玉慶與自然人郭祥全發生借貸糾紛，郭祥全申請執行城市之光房地產項目，寧建中興公司提出案外人異議之訴。棗莊中院重審時認為，合作開發的權利人應為寧建中興公司和時玉慶，相關資產應歸寧建中興公司和時玉慶共同所有，判決駁回原告寧建中興公司的訴訟請求。

在前兩個判例中，湖南省高級人民法院（2017）湘民終348 號民事判決書駁回案外人訴訟請求的原因是法院將當事人的物權確認請求權視為債權請求權造成的結果，鑫福公司在訴訟中也沒有提供充足的證據證明案涉房屋是其投資建造；最高人民法院（2016）最高法民終763 號民事判決書主要是因案外人證明其為合法建造人的證據不足導致承擔不利的后果。

在寧建中興公司執行異議一案中，提出執行異議之訴的主體與前兩個案子不同，申請執行的主體不是投資方而是供地方，但是法院的判決認可了投資方對合作開發的房地產享有的權利，這一審判結果與前兩個案件的結果截然不同。

（二）合作開發合同是否可以排除執行的學理分析

在學理上，關于合作開發合同是否可以排除執行這一問題，存在可以排除與不得排除之辯。

1.認為合作方的合同權利可以排除執行的主要理由。（1）合作開發房地產合同是最高人民法院確定的有效合同，《合同法》第8 條第二款規定：“依法成立的合同，受法律保護”。如在執行程序中，因合作一方的債務糾紛，造成合作各方共有財產被執行，而合作他方的權利不能排除執行，則合作方的合同權利沒有得到法律保護，這與合同法第8 條第二款規定的精神相悖。

（2）合作方因合法建造應依法取得物權，可以對抗債權。合作開發過程中，各方分別以土地、資金等共同投資，開發建設，《物權法》第30 條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”，所以合作方簽訂合作開發合同后依約投入資金，建造房屋的事實成立后即取得了物權，不以登記為據，依據物權優于債權原則，投資方的合同權利當然可以排除執行。

（3）因物權登記狀況與實際權利狀況不符時，應該按照物權的實際權利歸屬調整，不能簡單以登記為據。《最高人民法院關于適用〈物權法〉若干問題的解釋（一）》第2 條：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持”，合作開發中因共同投資、合法建造的原因，導致不動產登記的權利狀態與真實的權利狀態不符，投資方在執行異議之訴中必然請求確認其為合作開發建造的房屋的所有權，法院依法應當確認投資方的物權，進而可以排除執行。

（4）執行異議之訴中，投資方請求確認物權，排除執行，行使的是物權確認請求權，而債權人請求執行，行使的是債權請求權，物權確認請求權應當優于債權請求權。所以，合作方的合同權利只要合法理所當然可以排除執行。

（5）不支持合作方的權利的作法不符合人民法院案結事了的裁判價值取向。人民法院強制執行合作方共有的房屋，申請執行人的權利獲得了保護，但是造成了合作各方間新的爭議，引發新的訴訟，法院的強制執行實際是以損害一方合法權利的方式滿足另一方的利益訴求，不利于社會穩定。

2.認為合作方的合同權利不能對抗執行的主要理由。（1）合同僅是當事人取得物權的基礎依據，在當事人之間形成合同之債，而不產生物權的法律效果。《物權法》第15 條規定了合同效力與物權效力相區分原則，即除法律另有規定或合同另有約定外，合同自成立時生效，未辦理物權登記的，不影響合同效力；據《物權法》第9 條、23 條規定，物權的設立和轉讓，不動產以登記發生法律效力，動產以交付發生法律效力。所以合同成立生效，并不代表合同當事人必然取得合同標的物的物權，而必須通過對方履行行為即辦理不動產登記或動產交付，物權才發生轉移。如果對方沒有履行，一方享有請求對方履行合同義務的債權請求權，而該債權請求權屬于一般性民事權利，不具有排除人民法院強制執行的優先性。

（2）合作開發合同約定的權利未經登記不能產生物權法律效力，不具有對世權，不能對抗其他債權的強制執行。合同的法律效力僅及于簽約各方，對簽約各方產生法律約束力，所以投資方依據合作開發合同享有的權利只能對抗相對方，而不能對抗合同之外的第三人。根據《物權法》第9 條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力，未經登記，不發生效力”。雖然投資方依據合作開發合同對合伙財產享有共有權，但未經依法登記，不能產生物權公示效力，不能對抗第三人，故不能排除人民法院的強制執行。

（3）投資方不能僅依據合作開發合同界定自己是合法的建造人，并依據《物權法》第30 條規定主張原始取得。據《物權法》142 條規定，建設用地使用權人建造的房屋的所有權一般屬于建設用地使用權人。在房地產開發領域，由住建部門頒發的建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證中都會公示建造人，合作開發的投資方不能證明自己是合法的建造人，所以，投資方依據

合作開發合同約定享有的權利不能對抗不特定的社會公眾。

三 合作開發合同是否可以排除執行的建議

（一）合作開發合同的投資方對共同投資建設房屋享有的權利應當可以排除執行

1.執行異議之訴中，合作開發合同中投資方請求確認對各方共同投資建設的房屋享有物權，是根據《物權法》第33 條“因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利”的規定提出請求，屬物權確認請求權。這與房屋買賣合同中，買受人向出賣人主張交付房屋的債權請求權不同，買受人要取得購買房屋的物權，依賴出買方的履約行為。我國物權法對物權變動采用債權形式主義模式，當事人訂立物權交易合同后即相互負有合同之債，一方違約時，另一方有請求對方履行合同義務的債權請求權，該類請求房屋出賣方交付房屋的債權請求權屬于一般性民事權利，不具有優先性。買房人的權利能否對抗執行，需依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第28 條、29 條、30 條的規定進行判定。合作開發合同中，投資方請求確認其與供地方共同投資建設的房屋享有權利，是對共有財產權屬的確權，是物權確認請求權，不屬于債權請求權。需要考量的是物權確認請求權是否能依法成立，一旦物權確認請求成立，物權當然優于債權。所以合作開發合同的投資方對共同投資形成的房屋享有的權利應當能排除執行。

2.不動產物權以登記生效為原則，但也有以其他方式取得為例外的情形。《物權法》第9 條中有但書條款“但法律另有規定的除外”，《物權法》第28、29、30 條就是法定的例外情形，第30 條規定的“合法建造”就是合作開發的投資方取得物權的法律依據。

3.合作開發合同的投資方是否屬于“合法的建造人”是訴訟過程中的舉證責任問題，當事人對自己的主張有提供證據予以證明的責任，合作開發合同只是一份證據，同樣，用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證等也是訴訟中的證據，只要投資方能高度蓋然地證明自己按照合作合同約定履行投資義務，是真正的建造人，并建成了合作開發的房屋，據《物權法》142 條“但有相反證據證明的除外”的規定，人民法院依法應當認定投資方“合法建造人”身份。

合作開發合同中投資人請求確認其對共同投資建成的房屋所有權，屬于債權請求權還是屬于物權確認請求權，事關當事人切身利益，并影響到一個行業的健康發展，必須要有清晰明了的界定。《物權法》第33 條明確規定對物權歸屬和內容發生爭議屬于物權確認請求權，故湖南省高級人民法院民一庭將合作開發的投資方的確權訴訟認定為債權請求權不符合法律規定，應予糾正。

（二）保障投資方權益之建議

在上述分析的前兩個案件中，案外異議人的訴訟請求未被支持，共同之處在于異議人僅提供合作開發合同作為合法建造人的證據，不能高度蓋然地證明自己就是合法的建造人。投資人是否是合法的建造人屬于當事人舉證責任。合作開發合同的履行中，如果以供地方的名義進行開發，則資金方在對外關系中成為隱名的投資人，其合法權益的保護確實存在隱患，在訴訟中也有相應的訴訟技巧和經驗上的因素造成投資方的合法權益得不到應有保障。

因此建議，如果當地政府部門允許，投資方可在建設工程規劃許可證及施工許可證中將資金方與供地方列為共同建設方；在發改委的批復文件中將資金方列為資金來源方或在當地不動產登記部門事先備案登記，將投資方的權利也以公示的方式向社會公開，并保留好履行合作合同按約定投資的相關資料，則足以證明自己合法建造人身份，充分用好《物權法》第9 條、142 條的“但書”條款，合作開發的投資方的利益應能夠得到合理的保護。

在司法實務中，既然投資方作為案外人提起執行異議之訴，此時對投資方利益進行保護必然會影響到與供地方有糾紛的第三人的利益，該第三人對供地方享有的債權可能因此得不到保障。在確認投資方和供地方合作開發的房地產項目為雙方共同所有的基礎上，基于雙方簽訂的合作開發合同，對投資方與供地方所享有的房產予以確權。當供地方的財產得到確認的時，其債權人可以向法院申請執行其所有的財產以維護其權益。