論中東伊斯蘭國家的信用證欺詐

李仁龍

引言

中東伊斯蘭國家〔1〕“中東”是歐洲人使用的一個籠統的地理術語,其概念究竟包括哪些國家和地區,國內外尚無準確定論,一般泛指西亞以及北非地區。本文采用中國現代國際關系研究院中東所所長牛新春研究員的“中東22 國說”,包括:阿爾及利亞、摩洛哥、蘇丹、毛里塔尼亞、突尼斯、利比亞、埃及、巴林、科威特、阿曼、卡塔爾、沙特、阿聯酋、也門、伊朗、伊拉克、以色列、巴勒斯坦、約旦、黎巴嫩、敘利亞、土耳其等西亞北非22 國。參見牛新春:《“一帶一路”下的中國中東戰略》,載《外交評論(外交學院學報)》2017 年第4 期,第32 頁。在中東22 個國家中,除以色列外,其余21 個均為伊斯蘭國家。為找出一些法律上的共性,筆者將把討論的范圍限定在中東伊斯蘭國家。所謂伊斯蘭國家,一般是指穆斯林人口占其總人口半數以上的國家或歷史上受伊斯蘭教影響較深的國家。參見吳云貴:《伊斯蘭宗教與伊斯蘭文明》,載《阿拉伯世界研究》2009 年第1 期,第8 頁。與我國有著深厚的歷史交往傳統與廣泛的現實合作基礎,是我國實現“一帶一路”建設的重要戰略支持力量。近年來,中國企業在中東伊斯蘭國家的基礎設施建設和貿易領域有了更多的參與,沿著“一帶一路”“走出去”將成為我國企業未來發展的“新常態”。目前,中國是伊朗以及中東地區10 個阿拉伯國家的第一大貿易伙伴,是阿拉伯國家聯盟的第二大貿易伙伴,是土耳其的第三大貿易伙伴。〔2〕參見倪月菊:《中國與中東:貿易潛力巨大,風險猶存》,載《進出口經理人》2019 年第11期,第52 頁。2018 年,中國與本文涵蓋的21 個中東伊斯蘭國家貨物進出口額達2982.2 億美元,2019 年增至3074.8 億美元。〔3〕筆者根據中國海關統計數據在線查詢平臺得到的數字進行計算。參見http://43.248.49.97/,最后訪問日期:2020 年5 月26 日。

信用證是重要的國際支付方式之一,在中國與中東伊斯蘭國家的經貿往來中,信用證的應用非常普遍,但也同時存在風險。其中,不法分子利用信用證進行欺詐的現象時有發生,影響了國際貿易的公平開展。我國企業在與中東伊斯蘭國家進行信用證交易時,有時會遇到適用對方國家法律的情形,甚至會因為糾紛陷入對方國家的司法訴訟。但由于語言上的障礙,我國目前對于這些國家的信用證問題缺乏認識。在這種背景下,了解中東伊斯蘭國家信用證的具體規則有利于“知己知彼”,減少與這些國家開展貿易中的不穩定因素。而欺詐問題作為影響信用證獨立性的例外,是控制中東伊斯蘭國家信用證支付風險的重要切入點。本文將梳理中東伊斯蘭國家信用證欺詐的法律現狀,通過阿拉伯文的司法案例歸納信用證欺詐的認定標準與救濟方式,進而幫助我國當事人規避其中的風險,在國際貿易中掌握主動權。

一、中東伊斯蘭國家的信用證欺詐法律現狀

信用證最大的特點是它的獨立性,這既是信用證生命力所在,也是它最大的隱患。由于銀行沒有能力,也沒有必要對基礎合同的實際履行情況進行考察,使得受益人產生“鉆空子”的僥幸心理,并在此動機下通過偽造單據或以次充好等方式騙取付款。〔1〕See Ross P.Buckley &Gao Xiang,“The Development of the Fraud Rule in Letter of Credit Law:The Journey so Far and the Road Ahead”,University of Pennsylvania Journal of International Economic Law,Vol.23,2002,p.665.這種欺詐行為會對國際貿易的秩序和安全造成極大的破壞,助長不良的商業氛圍。在各國面對信用證欺詐的法律實踐中,總結出了欺詐例外原則。

全世界對信用證在立法上作出規定的國家不多,〔2〕See Alavi Hamed,Documentary Letters of Credit,Legal Nature and Sources of Law,17 (31) Journal of Legal Studies (2016),pp.115-116.其中包括11 個中東伊斯蘭國家。〔3〕11 個中東伊斯蘭國家對信用證的法律規定分別是:阿聯酋《商業交易法》第428 至439 條、阿曼《商法》第377 至387 條、埃及《商法》第341 至350 條、巴林《商法》第317 至326 條、卡塔爾《商法》第386 至399 條、科威特《商法》第367 至377 條、利比亞《商業活動法》第740 至751條、突尼斯《商法》第720 至727 條、敘利亞《商法》第241 條、也門《商法》第400 至407 條、伊拉克《商法》第273 至284 條。在下文提及這些法條時,筆者將簡要地僅標出國家與法條序號,例如阿聯酋428-1,代表阿聯酋《商業交易法》第428 條第1 款。本文所有阿拉伯文法條、司法案例、和學者觀點均由筆者翻譯。在這些國家的商事法律中,立法者普遍將信用證置于銀行業務篇進行規定。上述提及的大多數國家在法條中對信用證給出了一致的定義:“跟單信用證是一種合同,銀行在合同中應其客戶(申請人) 的要求,開立以另一個人為受益人的信用證,由代表運輸貨物或準備運輸的貨物的單據作擔保。”〔4〕參見阿聯酋428-1、阿曼377、埃及341-1、巴林317-1、卡塔爾386、科威特367-1、突尼斯720、也門400-1、伊拉克273-1。中東伊斯蘭國家立法、司法與實務上的信用證各有特點,限于篇幅,本文將主要研究信用證欺詐問題,中東伊斯蘭國家信用證的其他問題筆者將在其他文章中另行研究。在規定信用證獨立于基礎合同方面,這些國家的法條也沒有差異:“跟單信用證獨立于作為其開立依據的合同,銀行與該合同無關。”〔5〕參見阿聯酋428-2、阿曼377、埃及341-2、巴林317-2、卡塔爾387、科威特367-2、突尼斯720、也門400-2、伊拉克273-2。

然而,這些法律中沒有處理信用證欺詐問題的規定。有學者認為,這可能是因為在法律頒布之前,這些國家的法庭上沒有提出過這種類型的欺詐。〔1〕參見(阿拉伯文) 馬哈茂德·基拉尼:《銀行業務》,文化出版社2009 年版,第325～326 頁。2009325-326.信用證欺詐例外原則最早出現在美國1941 年Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corporation 案中,〔2〕參見劉定華、李金澤:《關于信用證欺詐例外的若干問題研究》,載《中國法學》2002 年第3期,第107～108 頁。其核心內涵是:在信用證交易中,即使受益人提交的單據與信用證的要求完全相符,如果受益人被證實確有欺詐行為,那么開證人也有權拒絕支付。由于該案并沒有對欺詐行為的認定標準做出任何限制,使得欺詐例外原則的適用在世界各國引起了很大爭議。

有些中東國家為了解決國內成文法上的真空,直接在其立法中引入信用證國際規則,并指出這些規則具有國家法律的效力,可以適用這些規則以彌補立法不足。例如,埃及《商法》第341 條第3 款規定:“國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》中的規則適用于本節沒有特別規定的情況。”〔3〕例如,敘利亞-5、卡塔爾-241 都有類似規定。但是,在《跟單信用證統一慣例》中仍然找不出關于信用證欺詐的規定,“因為他們認為國際商會不是立法機關,欺詐問題是國內法上的問題,需要立法機關通過立法解決。”〔4〕王衛國主編:《銀行法學》,法律出版社2011 年版,第259 頁。

在成文法和國際慣例都缺少對信用證欺詐規范的情況下,筆者發現,許多中東伊斯蘭國家的憲法明確宣布伊斯蘭法是立法的基本淵源。〔5〕如科威特《憲法》第2 條和阿聯酋《憲法》第7 條。因此,在這些國家的成文法上沒有關于信用證欺詐的規定時,可以在伊斯蘭法上探尋其對于欺詐的原則。

伊斯蘭法中有兩個相輔相成的概念:“沙里亞”與“斐格海”。伊斯蘭法的專稱為“沙里亞”〔2〕“沙里亞”是阿拉伯語 的音譯,在阿拉伯語中表示 “常走的路”“通往水源的路”,引申為“通往真理的道路”。阿拉伯語是全世界穆斯林的宗教語言,是伊斯蘭教經典《古蘭經》使用的語言。參見吳云貴:《當代伊斯蘭教法》,中國社會科學出版社2003 年版,第23 頁;(阿拉伯文) 穆罕默德·阿里·塞伊斯:《伊斯蘭法學史》,思想出版社1996 年版,第7 頁。也可翻譯為“伊斯蘭教法”。“沙里亞”由《古蘭經》〔3〕《古蘭經》是伊斯蘭教的經典,是穆罕默德在23 年的傳教過程中陸續宣布的“安拉啟示”的匯集,共114 章,6236 節,原文用阿拉伯語記載,因此阿拉伯語也被稱為“ 《古蘭經》的語言”。和《圣訓》〔4〕《圣訓》是伊斯蘭教的經典,是伊斯蘭先知穆罕默德傳教、立教的言行記錄,穆罕默德的弟子談論宗教、經訓和實踐教理的重要言論或行為,凡經先知認可和贊許的,也被列入圣訓范圍。或稱中規定的抽象規則組成,是一種靜態的宗教性法律,在穆罕默德在世時完成并結束了其“立法”過程。“斐格海”在阿拉伯語中的含義有“懂得”“知道”“理解”等,可以將其理解或翻譯為“伊斯蘭法學”。其使命是研究“沙里亞”的基本精神,發現、解釋體現在其中的教法原則的含義,〔5〕參見高祥主編:《比較法學原理》,中國政法大學出版社2019 年版,第197 頁。是一個動態的過程。

近現代以來,伊斯蘭法受到西方法律文化的強力沖擊和挑戰,中東伊斯蘭國家不同程度地移植了西方的法律。除宗教、婚姻家庭和繼承事務外,其他法律領域中占主導地位的是從西方引進的法律,而非伊斯蘭法。〔6〕參見高鴻鈞:《伊斯蘭法:傳統與現代化》,社會科學文獻出版社1996 年版,第391～392 頁。比如,在立法上,埃及于1948 年制定了《民法典》1948)〔7〕1948 年的埃及《民法典》被認為是調和伊斯蘭法與歐洲 《民法典》(特別是法國法) 的典范,對阿拉伯國家影響極深,目前大部分阿拉伯國家都制定了部分基于埃及 《民法典》的現代民法典。因此,阿拉伯國家法律的共同特點之一是民法典的規定相似甚至一致。埃及的第一部 《商法》出臺自1883 年,大部分法條都是借鑒法國《商法典》。參見:(阿拉伯文) 穆罕默德·本·巴拉克·法烏贊:《沙特的商業代理制度的比較研究》,曼哈爾出版社2012 年版,第18 頁。,將傳統伊斯蘭法的基本內容與現代西方法治精神結合起來,在缺乏成文法和習慣法時,可以適用伊斯蘭法。其他國家,如約旦、伊拉克、敘利亞、利比亞等,也基本采用埃及模式,吸收西方法律,補充伊斯蘭法之不足。〔1〕參見高祥主編:《比較法學原理》,中國政法大學出版社2019 年版,第213 頁。在司法上,這些國家在傳統的沙里亞法院之外,都以不同的形式設立了世俗性質的司法組織,用以適用新制定的世俗性法律。〔2〕參見高鴻鈞:《伊斯蘭法:傳統與現代化》,社會科學文獻出版社1996 年版,第225 頁。在比較法上,原先屬于伊斯蘭法系的國家在現代大都是伊斯蘭法系與其他法系的 “混血兒”,〔3〕參見高鴻鈞:《伊斯蘭法:傳統與現代化》,社會科學文獻出版社1996 年版,第391～392 頁。本文涉及的21 個國家中,大部分國家在民商法領域采用了法國的大陸法模式。

綜上,信用證欺詐例外原則的確立是一個從判例到成文法的過程。對于中東伊斯蘭國家而言,目前不存在任何有約束力的成文法或司法判例對這一原則進行規范。因此,需要研究這些國家對信用證欺詐的具體案例判決,了解中東伊斯蘭國家對信用證欺詐的認定標準。

二、中東伊斯蘭國家的信用證欺詐認定標準

目前,世界范圍內沒有統一的信用證欺詐認定標準。在各國的司法實踐中,影響最大的是美國的“實質性欺詐說”與英國的“受益人欺詐說”。〔1〕參見陸璐:《信用證欺詐的認定標準與止付令下達依據——中、英、美不同法律視角的比較研究》,載《江海學刊(南京)》2014 年第3 期,第220 頁;陸璐:《欺詐例外條款在英美法系信用證實踐中的運用比較》,載《江海學刊》2008 年第1 期,第223 頁。筆者從收集到的關于中東伊斯蘭國家信用證欺詐的判例〔2〕中東伊斯蘭國家的法院不公布所有的判例。因此,筆者通過各種方式獲取到的信用證欺詐案例不多,且沒有年份較新的案例。近幾年,中東學界有幾篇探討信用證欺詐問題的論文,例如約旦學者Kamal Jamal Awad Alawamleh 在他2013 年的博士論文Documentary Credits and Independent Guarantees:A Critique of the ‘Fraud Exception’Position in English and Jordanian Law.第277～278 頁指出:“單據中的欺詐問題尚未在約旦法院得到檢驗。這可以歸因于約旦法院沒有受理過與這一問題有爭議的案件。在中東法院沒有立法提供解決辦法的情況下,這些法院常常參考判例,以便對訴訟爭端作出裁決。”還有一些用阿拉伯語探討信用證欺詐問題的文章,如阿爾及利亞馬阿奇·蘇尼亞教授2018 年的論文《阿爾及利亞法律上的信用證欺詐及其對銀行獨立義務的影響》、埃及拉維·穆罕默德·阿卜杜法塔赫·弗里博士2013 年的論文《信用證欺詐對于銀行義務的影響:比較研究》、伊拉克艾宰德·沙庫爾·薩利赫博士2013 年的文章《信用證欺詐及其對于銀行義務的影響》,都是根據英美與法國的理論和案例去討論問題,沒有比筆者論文中更新的中東國家案例。這在一定程度上反映出,中東國家關于信用證欺詐的權威判例缺失,案件數量較少,判決缺乏統一性與連貫性的現狀。目前,國內沒有通過一手資料研究中東國家信用證問題的文獻,筆者也希望以此文拋磚引玉,引起更多懂小語種的法律學者對這一問題的關注。中發現,欺詐行為的實施者基本都是受益人,并且他們也都存在著對欺詐行為的主觀認識。因此,難以從現有的資料中以“受益人欺詐說”的角度入手對欺詐的認定標準進行歸類。我國在最高人民法院頒布的《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》) 第8 條中闡釋了對信用證欺詐的認定方式,主要包括單據欺詐和基礎交易欺詐兩種,〔3〕任卉:《信用證欺詐法律問題研究》,載《佳木斯大學社會科學學報》2011 年第2 期,第24頁。并以兜底條款作為結尾。〔4〕《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第8 條 “凡有下列情形之一的,應當認定存在信用證欺詐:(一) 受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據;(二) 受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值;(三) 受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據,而沒有真實的基礎交易;(四) 其他進行信用證欺詐的情形。”而相對來說,中東伊斯蘭國家對于信用證欺詐的界限則沒有那么明確。因此,筆者將以我國的兩個認定方式作為標準,結合美國的“實質性欺詐說”,對中東伊斯蘭國家信用證欺詐相關的案例進行歸納,探究這些國家在信用證欺詐認定中的問題與風險。

(一) 單據欺詐

單據欺詐是最典型的信用證欺詐形態,也是各國法上最先承認的付款例外。〔1〕參見劉斌:《獨立擔保欺詐例外的類型化——兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿》,載《比較法研究》2014 年第5 期,第126 頁。《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第8 條列舉的欺詐情形中,兩種與單據欺詐相關:①受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據;②受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據,而沒有真實的基礎交易。因此,筆者將“單據欺詐”的類型作為第一種分類。事實上,將純粹的單據欺詐與基礎交易中的欺詐分開是很困難的,因為受益人進行單據欺詐的原因也是為掩飾其在基礎交易中的欺詐。下面,筆者以一個埃及最高法院2009 年涉及“偽造單據”的案例〔2〕埃及最高法院2009 年6 月25 日第621 號案件為例,探究中東伊斯蘭國家法院對單據欺詐的裁判標準。

一家土耳其公司從一家埃及公司〔3〕埃及以及一些中東伊斯蘭國家公布的判例中有時會隱去當事人的具體信息,為方便論述,筆者以各方當事人在信用證關系中的角色作為他們的名稱。購買活牛,1996 年7 月2 日,雙方協定分兩批運輸,第一批供應800 頭活牛,重量最少為240 噸,總價312 000 美元,裝運港是烏克蘭尤日內港,抵達港為土耳其巴爾滕港。土耳其公司作為申請人在某土耳其銀行開立了第一份不可撤銷信用證,以埃及賣方公司為受益人。雙方同時約定第二批活牛從烏克蘭發出,重量至少為240 噸,每噸的價格為1300 美元。土耳其公司對第二批貨物在瑞士某銀行開立了第二份不可撤銷信用證,兩份信用證均經埃及保兌行進行保兌。1996 年7 月10 日,埃及公司向埃及保兌行提交了兩份信用證的單據。1996 年7 月21 日,土耳其開證行向埃及保兌行發傳真,認為埃及公司提交的單據是偽造的、不真實的。而瑞士開證行因為懷疑單據有問題,通知了申請人,申請人向瑞士日內瓦法院申請了止付令,瑞士開證行通知埃及保兌行不要接受單據。于是,埃及保兌行中止了兩個信用證的支付。因此,埃及公司向一審法院起訴埃及保兌行,要求保兌行支付信用證款項。

埃及初審法院駁回訴訟。埃及公司提起上訴,上訴法院裁決撤銷之前的判決,判埃及保兌行支付受益人埃及公司620 236.5 美元(兩個信用證的全部價值)。埃及保兌行對該判決不服,向埃及最高法院申請再審。埃及最高法院在判決中認為:“埃及保兌行提交的材料證明了埃及公司的單據欺詐行為,適用信用證的欺詐例外,銀行進行止付的行為符合事實,符合法律。”判定撤銷二審判決,維持一審判決。

本案體現了信用證受益人進行的單據欺詐,即利用信用證的獨立性與單證相符原則,提交表面上與信用證的要求相符,但實際上不能代表真實貨物的單據,以騙取貨款支付的商業欺詐行為。〔1〕參見吳國平:《信用證單據欺詐中銀行付款責任的解除及應注意的問題》,載《對外經貿實務》2005 年第5 期,第25 頁。該案中,埃及公司提交的第二份信用證單據包括日期為1996 年7 月7 日的貨運單,其中顯示了795 頭重237.7 噸的活牛在黎巴嫩船上裝運,從烏克蘭的尤日內港轉移到土耳其巴爾滕港,總價值309 016 美元。埃及保兌行向最高法院附上了瑞士法院判決的掃描件,這一判決要求開證行和保兌行進行止付。瑞士法院對埃及公司向埃及保兌行提交的單據真實性存疑,認為存在欺詐的情況。理由是:“申請人土耳其公司提供的證據與受益人埃及公司提交的貨運單不一致,土耳其公司提供的是由負責運貨的黎巴嫩船東發出的函,說明在1996 年7 月7 日未將任何貨物在烏克蘭港口或任何港口裝運到該船上面,但受益人埃及公司卻提交了一份顯示正常裝運的貨運單。”因此,受益人在沒有發貨的情況下偽造了單據,因為“商業發票、運單等單據都能以低廉的成本被偽造出來”,〔2〕慕德升:《跟單信用證若干法律問題研究》,中國政法大學2004 年博士學位論文,第16 頁。可以使受益人看起來像履行了義務,以獲得信用證項下的款項,應認定為信用證欺詐。埃及最高法院表示:“即使國外的判決不能在國內法院有同等效力,也可以將其作為存在欺詐的證據使用。”因此判定受益人存在信用證欺詐行為,同時認可了銀行的止付行為。

可以看出,埃及最高法在本案中肯定了單據欺詐作為信用證付款的例外情形。一方面,法院尊重信用證本身的運行機制和獨立性原則,認為 “跟單信用證是銀行為了受益人的利益作出的一項承諾,在符合信用證規定的各項條件時向受益人付款”。另一方面,通過欺詐例外的運用保護了欺詐受害人的利益,法官引用了“欺詐使一切無效”的法理,認為“即使法律中未專門對其作規定,也可以基于在反欺詐方面的道德與社會因素考慮,為了維護個人和集體的利益使用這一法理”。這體現了對信用證獨立性剛性原則的軟化處理。“欺詐使一切無效”這一民商法的基本法律原則在其他中東國家的判例中也經常被提及。敘利亞最高法院民事庭認為:“法律中的首要原則之一就是‘欺詐使一切無效’,欺詐的實施者不允許從中獲益。”〔1〕敘利亞最高法院1999 年8 月22 日第1280 號判決。該法庭在另一個判例中表示:“欺詐會損壞所有合同。”〔2〕敘利亞最高法院1999 年3 月14 日第303 號判決。

筆者認為,本案中受益人偽造單據的行為也符合美國“實質性欺詐”的標準。“實質性欺詐”是美國在《統一商法典》(UCC95) 第109 條中確立下來的,〔3〕在國內法領域,對信用證欺詐問題做出成文法規定的國家不多,其中美國《統一商法典》第五章對信用證欺詐所作的描述最為全面。 See Gao,Xiang,The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit:a Comparative Study,Kluwer Law International,The Hague,2002,p.65.但對于什么是“實質性”,UCC95 中并未規定,有學者認為:只有當偽造的單據或欺詐行為本身對基礎交易有實質性的損害時,才能夠成立信用證欺詐。〔4〕參見陸璐:《信用證欺詐的認定標準與止付令下達依據——中、英、美不同法律視角的比較研究》,載《江海學刊(南京)》2014 年第3 期,第218 頁。本案受益人在沒有發貨的情況下偽造單據,騙取信用證款項,無疑對基礎交易造成了“實質性”傷害。

(二) 基礎交易欺詐

我國《規定》中體現的基礎交易欺詐包括惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值。在筆者收集的中東伊斯蘭國家案例中,沒有體現惡意不交付貨物的案例。因此,筆者在本節以“受益人交付的貨物無價值”作為基礎交易欺詐的表現形式進行論證。但“貨物無價值”仍是一個模糊的概念,不同的中東國家法院對于“貨物無價值”構成欺詐的標準是否相同?這需要我們從具體判例中發現。

1.“貨物完全無價值”的欺詐

約旦的一個案例〔5〕約旦上訴法院2005 年第1215 號判決。與美國經典的Sztejn 案相似,欺詐的嚴重程度與Sztejn 案中“將合同約定的豬鬃替換成毫無價值的牛毛和垃圾”較為相像:約旦的買方為購買某種石油材料與英國的賣方訂立了交易合同,買方作為申請人向一家約旦銀行申請了一份跟單信用證。當貨物運抵約旦時,經專業機構驗證,運抵的并不是基礎合同所要求的石油材料,而是摻有水和其他污染物的廢油。因此,約旦申請人通過申請止付來尋求法院的救濟。法院作出了有利于約旦申請人的結論,對信用證進行了止付:“雖然信用證要求的單據在外觀和技術方面都是完整的,但它們是偽造的,因為它們包含了關于石油材料合同的虛假信息。雖然信用證合同和基礎銷售合同相互獨立,但還是存在一定聯系。欺詐使銷售合同無效,這將延伸至銀行與受益人的關系。”

同樣,摩洛哥的一個判決〔1〕摩洛哥商業上訴法院1998 年10 月29 日判決。中認為:受益人公司發給申請人公司的貨物與申請人要求的完全無關,也不符合之前達成的協議。因此,銀行有權在受益人存在欺詐的情況下進行止付。

綜上,對于貨物因各種原因造成“完全無價值”的程度,筆者收集的判例對這種情形的裁判意見一致,均認定為欺詐,并無爭議。此類型的欺詐也符合 “實質性欺詐”的標準,因為這種“豬鬃換成牛毛和垃圾”以及“石油材料換成廢油”的欺詐“足以徹底摧毀整個基礎交易”〔2〕New Orleans Brass v.Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District,818 So.2d 1057,La.Ct.App.(2002).。因此,筆者認為,“欺詐行為對于基礎合同的影響程度”是衡量欺詐是否能撼動信用證獨立性的重要因素。

2.貨物并非“完全無價值”的欺詐

根據對基礎合同“完全摧毀”程度的判斷標準,前文提到的受益人完全沒有發貨或者發的貨完全無價值的情況在這一標準上是比較好判斷的。但是在實務中,常常出現受益人發出的貨物在數量、質量等方面沒有達到約定條件的情況,在這種情形中如何認定“足以摧毀整個交易”的“實質性欺詐”,是存在于各國的有爭論的問題。〔3〕在這一問題上,美國《統一商法典》的正式評述在對“實質性”進行解釋時舉了例子:假設信用證的申請人和受益人約定,受益人需要交付1000 桶油,但最終實際運送了998 桶油,但記載在信用證上面的內容為1000 桶油。這種情況下,受益人在履行基礎合同中雖然有瑕疵,但未致使整個基礎合同的目的完全不能實現,所以不認為受益人構成信用證欺詐;相反,如果受益人最終實際運送的只有5 桶油,就認定受益人構成信用證欺詐。然而,美國立法者給出的參考也只是一個模糊的標準,如果說需要交付1000 桶油,實際運送998 桶不構成欺詐,而運送5 桶是欺詐的話,那么在實際交付500桶、700 桶的情況下又如何判定呢?

在中東伊斯蘭國家信用證欺詐的判例中,也存在受益人交付的貨物并非完全無價值的情況。貨物在某些方面與信用證的條件不符,是否會構成“實質性欺詐”?我們看到,在情形相似的狀況下,不同的法官作出了不同的判決:

(1) 貨物并非“完全無價值”,法院認定為欺詐例外。

摩洛哥一個判例中〔1〕摩洛哥商業上訴法院1999 年6 月1 日的判決。顯示,摩洛哥SINOMAR 公司想要從供貨商意大利TECHNOMAC 公司購買13 臺木工機械。摩洛哥公司向摩洛哥人民銀行申請開立信用證,意大利托斯卡納銀行為信用證的保兌行。保兌行在收到單據后向人民銀行寄單。摩洛哥公司在收到貨物后,向法院申請了止付令,因為經專家檢查,證明發貨的機械共有23 臺,且為舊的使用過的機械。初審法院發出了止付令,理由是“受益人發出的機械違反當事人約定,與商定的貨物不符,也與提交信用證單據中的要求不符。因此,欺詐是明顯存在的。開立信用證的申請人在查明受益人沒有履行雙方協定的義務時,有權申請信用證的止付。”摩洛哥銀行對判決不服,提起上訴。上訴法院不予受理,支持初審法院發出的禁令。可見,本案中的機械數量和新舊方面都與單據不符,但在程度上與上一小節“石油材料換成廢油”的情形有本質上的區別。本案中的法官將這種貨物“并非完全無價值”情形認定為欺詐。

約旦也有一個類似的案例〔2〕約旦上訴法院2004 年第835 號判決。:約旦某醫院與加拿大某公司約定為約旦醫院提供設備和家具。約旦醫院作為申請人,在約旦某銀行開立了一份跟單信用證。雙方的基礎合同約定運送9 個裝有新設備和家具的集裝箱。然而,當貨物到達時,海關申報單顯示只有5 個集裝箱運達,其中包括用過的、損壞的家具和醫療設備。因此,約旦醫院向約旦法院申請阻止約旦銀行支付跟單信用證。法院認為:“運送5 個裝滿損壞或使用過的醫療設備的集裝箱,而不是9 個裝滿全新設備的集裝箱,已經構成信用證欺詐”,下達了中止付款的禁令。

這兩個案例中,受益人提供的貨物并不是“完全無價值”,但法院均對信用證進行了止付,認為該行為構成欺詐例外。同時應注意到的是,這些國家的法院僅僅關注貨物本身的狀況決定是否中止信用證付款,欺詐是通過檢查貨物本身而不是受益人的意圖或心理狀態來推斷的。換句話說,案件事實就足以使法院認定欺詐例外,法院在這些判例中排除了受益人主觀意識的欺詐認定標準。

(2) 貨物并非“完全無價值”,法院沒有認定為欺詐例外。

上面介紹的兩個案例中,受益人送達的貨物有瑕疵,法院認為這種瑕疵構成了足以使銀行止付的欺詐例外。但在下面的案例〔1〕摩洛哥1997 年12 月3 日緊急法院發出的1523/139 號緊急命令。中,受益人發出的貨物同樣與約定的條件不符,但法院沒有將其認定為欺詐例外:摩洛哥信用證申請人要進口2 萬公斤化學材料,用信用證支付,受益人是美國的出口公司。到貨后,申請人對材料在官方的化學實驗室進行了測驗,工程師證明送到的材料與要求的材料不同。申請人遂請求法院令銀行止付。但法院認為:“只有實質性欺詐才會對信用證的獨立性產生影響,例如本來要購買的是鐘表但卻收到了石頭。但在本案中,有關材料的錯誤沒有達到那種“敲爆人眼球”的地步,因此不能算作欺詐例外。”另一家法院也否定了送達貨物中的瑕疵可以觸發欺詐例外,認為“貨物中的欺詐不能免除銀行對于受益人的責任。”〔2〕摩洛哥丹吉爾上訴法院1980 年2 月19 日作出的第60 號判決。

作出上述判決的中東伊斯蘭國家法院對欺詐的界定引用了Vasseur 的著名論斷“敲爆人眼球”(qui Creve les yeux)〔3〕See Machael Rowe,Letters of Credit,Euromoney Publications,1985,p.151.,即使到貨材料經過驗證與所需不符,也沒有被認定為實質性欺詐。但是,不同法院沒有采取某種單一的剛性的劃分標準,對于這種貨物并非“完全無價值”的判斷標準也不統一,造成了“同案不同判”的現象。

筆者認為,雖然關于違約到何種程度構成欺詐的觀點并不統一,即使作為“實質性欺詐”來源地的美國法院判例中觀點也不一致,〔4〕參見郭瑜:《國際貨物買賣法》,人民法院出版社1999 年版,第288～289 頁。但從中東伊斯蘭法院的裁判文書中看,法官似乎沒有對存在于貨物中的瑕疵做深入分析。無論最終認定欺詐例外與否,這些國家的法官更多的是僅憑“貨物不一致”“敲爆眼球”這種簡單而模糊的標準進行裁決。這就要求法官根據個案審慎地進行處理:一方面,對欺詐的認定應當趨向于更為嚴格的標準;另一方面,也不宜僵化地使用某種模糊的標準。

通過上文對中東伊斯蘭國家法院判例中欺詐認定標準的總結與分析,我們可以看到,這些國家的信用證欺詐標準和界限沒有那么明確。同時,中東伊斯蘭國家在司法上的信用證欺詐案件數量不多,缺乏權威的有代表性判例。在法律缺乏針對信用證欺詐例外規定的情況下,只能依賴法官的自由裁量權,甚至連基礎合同的一般違約都可以判定為欺詐:在約旦的一個案例中,我國某公司向約旦公司供應手機,合同中約定,我國公司不能向約旦的其他公司銷售相同款式的手機。約旦公司在本國銀行開立了信用證以便付款。在約旦銀行付款前,申請人發現另一家約旦公司正在銷售該款中國手機,于是向法院申請止付信用證項下的款項。雖然單據與貨物都完全符合信用證的規定,但約旦法院認為中國公司向兩家約旦公司銷售同款手機的行為構成了欺詐,違背了合同條款,向約旦銀行發出了止付令。〔1〕Quoted from Alawamleh Kamal Jamal,Documentary Credits and Independent Guarantees: A Critique of the “Fraud Exception”Position in English and Jordanian Law,University of Central Lancashire,2013,p.283,available at:http://clok.uclan.ac.uk/9627/,last access on February 8 2020.依據國際上普遍認可的慣例,基礎合同的一般違約不足以構成欺詐,是不能使用欺詐例外原則的,本案的判決為了保護本地經營者而讓信用證的獨立性喪失殆盡。可見,在完全依靠法官自由裁量權認定信用證欺詐的情形下,中東伊斯蘭國家在司法上的裁決存在較大的不確定性,由此帶來的最大風險就是信用證欺詐救濟的濫用。

三、中東伊斯蘭國家的信用證欺詐救濟

作為信用證獨立性原則的例外,信用證欺詐破壞了商業往來中誠實信用的法律原則,理應被制止和懲罰。如果能及時發現受益人進行的信用證欺詐,申請人可以從銀行和法院兩方面獲得救濟,及時止付信用證款項,以減少損失。

(一) 銀行救濟

銀行是信用證單據的審查人,在發生單據欺詐時,能夠阻止該欺詐給申請人帶來的損失。申請人在發現信用證欺詐的時候,可以要求銀行中止支付。銀行救濟是一種商業行為,是銀行應申請人申請或通過審查單據發現信用證瑕疵時,所采取的不予承兌或付款的行為。〔2〕參見張鵬、張蕊:《信用證止付與我國立法實踐》,載《河西學院學報》2006 年第1 期,第7頁。

如前文所述,中東伊斯蘭國家立法堅持信用證單證相符的原則。因此,中東學者認為:銀行對受益人進行的無法從表面判斷的偽造與造假不負責,信用證的獨立性使得銀行沒有義務去調查貨物裝運情況或是貨物的種類與狀態,銀行處理的僅僅是單據不是貨物。而對于明顯的、容易識別的欺詐,銀行應該拒付。如果銀行接受了這種單據,應當承擔責任,不能向申請人追索。〔1〕參見(阿拉伯文) 利達·塞伊得·阿布杜·哈米德:《銀行擔保與保函的仲裁》,阿拉伯復興出版社1998 年版,第303 頁。

銀行在審核單據時發現不符可以直接拒付,那么,當申請人告知開證行受益人的欺詐時,銀行應作何處理呢?在摩洛哥一個法院作出的緊急命令〔2〕摩洛哥達爾貝達商業法院院長2000 年12 月18 日下達的第3268 號緊急命令。中,受益人送達的貨物有瑕疵,申請人請求法院進行止付,摩洛哥法院將其認定為欺詐例外,在裁判文書中甚至將銀行中止支付的標準降低到“只需要申請人通知銀行有欺詐情況的出現”,而這種較低的標準并不是特例:在1978年〔3〕摩洛哥1978 年10 月21 日第1587 號商事判決。和1994 年〔4〕摩洛哥商事法庭1994 年9 月22 日第2505 號判決。摩洛哥不同法院的判決中,都認可了這種標準:“當發生欺詐行為時,銀行應在申請人通知欺詐存在時中止對信用證的支付,同時免除銀行在信用證上對受益人的任何義務。”〔5〕摩洛哥商事法庭1994 年9 月22 日第2505 號判決。這些判決都認為開證行只要因申請人宣稱存在欺詐,就可以自動止付的情況,無需司法命令。

筆者認為,如果開證行都按照上面的判決中所述,只要申請人發出通知,銀行就自動止付的話,將為信用證交易帶來極大的不確定性,也會給惡意的申請人提供機會,讓他可以制造一個欺詐的假象,而不用履行信用證項下的支付義務。而開證行對于欺詐事實的判定也不會都上升到能夠證實其正確性與可靠性的程度,特別是當銀行自己與該支付請求利益相關時。因此,摩洛哥法院的這一論斷是不合理的,雖然銀行有拒付權,但不能僅因申請人宣稱欺詐存在就限制銀行支付信用證項下款項。〔6〕參見伏軍:《英美信用證案例選評》,對外經濟貿易大學出版社2006 年版,第95 頁。因為在單證相符的情況下,不可撤銷的信用證構成開證行的一項確定義務。因此,倘若申請人直接將受益人存在欺詐的情況通知開證行,開證行不應武斷地拒絕支付,而是應該讓申請人在開證行支付前提供足夠的證據證明欺詐的存在。這意味著開證行需要自行判斷受益人欺詐的證據是否充分,由于銀行的判斷將直接關系到自己是否違反獨立性原則,因此必須慎重處理。而銀行也沒有足夠的時間和專業性去證實每一種欺詐。因此,更合理的辦法是建議申請人訴諸法院申請止付。

(二) 法院救濟

法院救濟是從司法角度給予信用證欺詐的受害人及時止損的方法,主要落實于信用證止付。信用證止付是一種保全措施,在訴前或訴中裁定相關開證行或中間行停止承兌或兌付信用證款項。〔1〕參見張鵬、張蕊:《信用證止付與我國立法實踐》,載《河西學院學報》2006 年第1 期,第7頁。

在中東伊斯蘭國家的法院判決中,筆者也發現了止付制度。在本文第二部分的判例中,欺詐例外的最終效果都是通過法院頒發止付令來保障。這種止付令是“為保護權利不受潛在損害而迅速發布的臨時措施”,〔2〕(阿拉伯文) 波普希爾·莫漢德·阿瑪克蘭:《民事訴訟法》,阿爾及利亞大學出版社2001 年版,第362 頁。通常是以“緊急命令”的形式,由緊急事項法官發布。在這種情況下,法官無權決定基礎合同糾紛的具體判決結果,只能暫時解決該問題。通常,中東國家法院會適用民訴法的相關條款處理緊急命令,例如:“緊急事項法官在不永久損害當事各方權利的前提下,可在下列情況下請求發出禁令:1.這一問題十分緊急,如果在此期間不給予司法救濟,則尋求禁令的當事方的權利將會喪失……”〔3〕本條為約旦《民事訴訟法》第32 條。阿爾及利亞《民事訴訟法》第183 條,摩洛哥《民事訴訟法》第148～149 條也有相關規定。

在摩洛哥一個法院發出的緊急命令〔4〕摩洛哥達爾貝達商業法院院長2000 年12 月18 日下達的第3268 號緊急命令。中,申請人摩洛哥普羅維布亞公司想要進口鐵材料,在開證行摩洛哥商業銀行以多拉達公司為受益人申請了信用證。公司收到材料后,發現貨物與訂單以及形式發票中所要求的不符,遂提起訴訟,申請法院下達止付禁令。經專家認定后證實,受益人有一部分貨物沒有發,還有一部分貨物不符合標準。被告銀行表示:“原告提出的不符是關于基礎貨物質量方面,不在于信用證本身,而銀行是獨立于基礎合同的,沒有義務檢查貨物的質量,僅憑單據付款。原告可以要求賣方賠償自己的損失。”法院認為:“信用證的開證行與申請人和受益人之間的關系無關,僅憑單證一致的提示進行付款,但當受益人存在欺詐的行為時,這個原則中出現了例外,使得銀行可以中止其義務,直到糾紛解決,而這只需要申請人通知銀行有欺詐情況的出現。”因此,法院發出止付的禁令,因為“提交上來的單據顯示協商的貨物與送到的貨物不符,如果銀行進行兌付,會對原告造成傷害,必須采取緊急措施以防止對原告造成損害。”

這一案例中法官的判決體現了中東伊斯蘭國家民訴法對于“頒發禁令應具有緊迫性”的要求。雖然爭議事項的緊迫程度由緊急事項法官決定,但以欺詐為基礎試圖阻止信用證付款的禁令通常被認為是緊急的。信用證金額的潛在損失使這一問題成為一個緊急問題,需要禁令保護。〔1〕Al-Kharabsheh,I.Al-Ghosh fe Al-A’ ked Al-Asasi Ka Estesna’ala Mabda’Al-Istiklal fe AL-Itimadat AL-Mostanadieh,A Master's dissertation submitted to the University of Jordan in 2010,p.94.而這個禁令是臨時性的、預防性的,在法院作出判決之前不影響各方權利。〔2〕AL-Qudah,M,Kanoon Osol Al-Mohakamat AL-Madanieh wal Tanzeen AL-Gada’ ai fel Ordon,1st ed.,Dar Althakafah,Amman,1992,p.75.同時,申請人在向法院申請止付令時應證明存在欺詐。要證明存在欺詐,就要證明單據是偽造的、欺騙性的,或者在基礎合同中存在欺詐。〔3〕(阿拉伯文) 阿克拉姆·易卜拉欣·哈姆丹·阿勒祖比:《跟單信用證中開證行的責任》,瓦伊勒出版社2000 年版,第106 頁;(阿拉伯文) 娜吉娃·穆罕默德·凱邁勒·艾布海伊爾:《跟單信用證中的銀行與利益沖突》,開羅大學1993 年版,第267 頁。有中東國家學者表示,其證明過程并不容易,可能會在許多情況下遇到困難。〔4〕(阿拉伯文) 萊拉·巴塔奇:《基礎合同中的欺詐對跟單信用證的影響》,哈吉·哈德爾大學1994 年博士論文,第267 頁。但筆者認為,似乎欺詐證明標準對于向這些國家法院申請止付令的申請人來說,并沒有構成障礙。至少從上文的法院判決書來看,沒有一個案件顯示有必要進行如此困難的證明,以發出申請人所要求的禁令。

通過以上判例的觀察,筆者發現信用證申請人在中東伊斯蘭國家司法上的權利過大,可能會導致無論欺詐是否存在,都會隨意要求銀行止付款項的現象出現,這是對信用證獨立性的否定。而中東伊斯蘭國家法院對止付標準認識模糊,對申請人證明的要求較低,存在隨意止付的現象,這樣會導致一些惡意的申請人要求銀行尋找單據理由對外拒付,或者尋找一些非常牽強的所謂“欺詐”理由申請法院止付信用證項下款項,后果是直接影響法院形象與銀行信譽。筆者認為,防止對欺詐例外原則的濫用,對于維持信用證的生命力而言至關重要〔1〕See Ross P.Buckley &Gao Xiang,“The Development of the Fraud Rule in Letter of Credit Law:The Journey so Far and the Road Ahead”,University of Pennsylvania Journal of International Economic Law,Vol.23,2002,p.711.。中東伊斯蘭國家法院應適當提升獲得止付令的難度,只有提升難度才能使例外機制不輕易使用,使“欺詐例外”成為真正的“例外”。相比之下,我國在止付令的頒發上十分嚴格。《規定》第11 條明確要求,頒發止付令需要滿足三個實質條件。首先,申請人需要提供充分的證據證明欺詐事實存在。其次,申請人需要證明頒發止付令的緊迫性達到“如不采取中止支付信用證項下款項的措施,將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”的程度。最后,申請人還需要證明不存在善意付款等豁免條件。同時,作為程序要求,申請人需要提供充分、可靠的擔保。〔2〕參見趙延波:《論信用證欺詐例外原則在我國的適用》,載 《商業時代》2007 年第27 期,第55 頁。

結論

部分中東伊斯蘭國家存在對信用證的立法,其中規定了獨立性原則與單證相符原則,但沒有就信用證欺詐問題進行闡釋。在司法現狀上,這些國家的信用證欺詐案件數量不多,權威判例缺失,現有的判決缺乏統一性與連貫性。在對信用證欺詐標準的司法認定上,這些國家的標準和界限沒有那么明確,在法律缺位的情況下,只能依賴法官的自由裁量權,而法官在多數案例中僅采用模糊的標準對欺詐行為進行判斷,缺乏全面的分析。由此可見,中東伊斯蘭國家信用證欺詐的標準具有一定落后性,與我國存在一定距離。在欺詐救濟問題上,中東伊斯蘭國家法院多采用民訴法上的臨時措施對申請人在信用證項下的款項進行保全,但也缺乏固定標準,濫用止付機制的現象嚴重,與我國的立法和司法實踐有較大差異。

因此,我國在與中東伊斯蘭國家進行信用證交易時應更加謹慎小心,如果我國在與這些國家進行的經貿往來中出現了信用證糾紛,為了更好地規避風險,我國信用證申請人應重視信用證中的管轄權與法律適用條款,爭取占據先機,約定由我國法院進行管轄,適用我國對于信用證的相關規定。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41 條規定:當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。因此,“意思自治原則已成為涉外經濟合同法律適用的首要原則”。〔1〕馬鴻翔、陸曉東:《按照“意思自治”原則選擇合同準據法的若干問題》,載《深圳大學學報(人文社會科學版)》1990 年第2 期,第13 頁。對于我國的信用證申請人和開證人而言,應盡量爭取開立管轄權在本國法院的信用證,以便在應對信用證糾紛問題時,能有更加明確的法律依據進行適用,保障我國當事人的合法利益。另外,信用證的欺詐糾紛屬侵權糾紛,我國申請人可以按民事侵權提起訴訟,我國法院可以根據民訴法關于涉外案件管轄地的規定,按民事案件侵權結果發生地取得管轄權,進而保護我國申請人的合法權益。