我國“輕微罪”立法與司法的理性思考

魏東 周樹超

摘 要：我國“輕微罪”立法擴張帶來了刑法結構和制度困境，需要進行深入的法理檢討，為“輕微罪”的立法與司法改革確定發展方向。傳統理性主義刑法觀與積極主義刑法觀二者之間尋求適當平衡，既要正視當下社會有效防控非傳統重大風險的現實需求，又要考慮如何控制風險刑法過度化，為“輕微罪”立法劃定有所為有所不為的邊界。針對我國“輕微罪”立法擴張化趨勢，需要注意兩個方面的問題：一是需要謹慎審視非傳統重大風險預防性“輕微罪”立法擴張的正當根據;二是需要深刻檢討傳統風險預防性“輕微罪”立法擴張的合理性問題。在確定我國“輕微罪”立法改革發展方向時，應當理性審查“輕微罪”的立法政策，深化改革現行“輕微罪”的司法政策，盡快啟動并實現治安拘留的法治化改造。

關鍵詞：輕微罪;立法擴張;司法改革

中圖分類號：DF6

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2022）01-0094-11

近十年來，從《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，積極刑法立法觀在我國得以確立并持續發展，刑事立法活性化趨勢呈現大量增設“輕微罪”的新趨向，這些“輕微罪”的法定最高刑僅為三年以下有期徒刑或者拘役。為便于論說，本文贊同將“輕微罪”①中法定最高刑為一年有期徒刑或拘役的犯罪稱為“微罪”的理論見解[1]。自《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪以來，我國陸續新增了法定最高刑為一年有期徒刑或拘役的系列“微罪”：（1）危險駕駛罪，“處拘役，并處罰金”（《刑法修正案（八）》第22條、《刑法修正案（九）》第8條）;（2）使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”（《刑法修正案（九）》第23條）;（3）代替考試罪，“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”（《刑法修正案（九）》第25條）;（4）妨害安全駕駛罪，“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”（《刑法修正案（十一）》第2條）;（5）危險作業罪，“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”（《刑法修正案（十一）》第4條）;（6）高空拋物罪，“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”（《刑法修正案（十一）》第33條）。在上列六個微罪中，前三罪的法定最高刑為拘役，后三罪的法定最高刑為一年有期徒刑。理論上而言，我國刑法已經邁向“輕微罪”構建之路，并且這種立法趨勢呈現逐步強化之勢[2-3]。

在強化“輕微罪”立法趨勢下，我國既有的“小刑法”觀念受到沖擊，新增“輕微罪”罪名與我國既有的刑法結構和刑事基本制度之間的矛盾日益凸顯，出現內生性制度危機。尤其突出的現象是，危險駕駛罪這一高發型“微罪”入刑十余年來所帶來的犯罪標簽泛化和行刑困境等實踐問題凸顯。當前，“輕微罪”制度體系尚未構建完善，“微罪”擴張在進一步強化“輕微罪”制度構建難題的同時又提出特殊的新問題，這些結構性矛盾和實踐困境需要系統地解決。我國學者圍繞“輕微罪”的犯罪圈劃定、刑罰輕緩化、案件分流和程序高效、前科消滅以及犯罪附隨后果優化等方面進行了一系列制度設想[4-5]。總體上看，學術界對于“輕微罪”立法的正當化依據和制度性體系化完善等方面的理論探討還不夠深入，對“輕微罪”立法的改革走向缺乏深刻的法理思考。鑒于此，本文在考察與比較當下世界范圍內部分國家“輕微罪”立法和理論研究現狀的基礎上，提出我國“輕微罪”立法完善與司法改革的理性思考和發展思路。

一、“輕微罪”立法現狀的考察與比較

“輕微罪”立法現狀的考察與比較非常重要，需要結合不同國家的刑事政策與刑事法治特色、刑法傳統文化、犯罪論與刑罰論特色等諸方面內容，運用比較法學原理、法社會學原理、刑事政策原理以及社會治理等諸方面理論知識展開具體分析，方能得出科學合理的、有啟發意義的考察結論。

（一）域外“輕微罪”的立法經驗與借鑒意義

根據犯罪的嚴重程度及其刑罰輕重將犯罪劃分為重罪、輕罪等不同層次的基本分類源于英國。早在14世紀，英國普通法就依照刑罰輕重把犯罪分為實體上的叛逆罪、重罪和輕罪。這種犯罪分層模式在當代英美法系出現了兩種發展趨勢：一種是實體法犯罪分層，以美國為代表。《美國模范刑法典》按刑罰輕重把犯罪分為重罪（又分為一級重罪、二級重罪和三級重罪）、輕罪、微罪和違警罪。輕罪的刑罰不超過1年監禁，微罪最高刑期為30日，違警罪只能判處罰金。《伊利洛伊州刑法典》在此基礎上區分了更多層次，分為謀殺罪、重罪（分四級）、輕罪（分三級）、微罪。其中，一級至三級輕罪最高刑分別對應為1年、6個月和30日監禁，而微罪只能判處罰金[6]。另一種是程序法犯罪分層，以英國、加拿大、澳大利亞等國為代表。1967年，英國通過《刑事法令》廢除了原犯罪分類，并以程序上的可逮捕罪和非逮捕罪、起訴罪和簡易罪取而代之。這種以審判程序來區分的犯罪分類，最終還是以實體性的危害程度和刑罰后果為內在標準的。例如，可逮捕罪與非逮捕罪主要以5年監禁為劃分依據，起訴罪和簡易罪也分別對應輕重不同的犯罪，以簡易程序審理的罪最高刑期為6個月[7]。

大陸法系國家將犯罪區分為重罪、輕罪和違警罪，始于1791年《法國刑法典》，法國刑法至今堅持這種犯罪分層分類。根據1994年《法國刑法典》的規定，重罪“有期徒刑或有期拘押之刑期最短為10年”，輕罪最高刑為10年監禁，而違警罪只能判處罰金、吊銷駕駛執照、收回打獵執照等刑罰，不得剝奪和限制人身自由[8]。1870年的《日本刑法典》采取了法國的三分模式，雖然日本現行刑法取消了這種分類，但日本的刑法施行法仍然以法定刑為標準區分了重罪、輕罪和違警罪[9]。日本還制定了單行的《輕犯罪法》，以拘役和罰款來處置輕微犯罪行為。2002年修訂的《德國刑法典》將犯罪分為重罪和輕罪，其中輕罪是指最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為[10]9。值得注意的是，雖然德國刑法形式上取消了違警罪，但實質上規定了許多只判處罰金的輕微罪行[11]。2019年修訂的《俄羅斯聯邦刑法典》依照犯罪的社會危害性的性質和程度，將犯罪分為輕罪、中等嚴重的犯罪、嚴重犯罪和特別嚴重的犯罪。其中輕罪是指最高刑不超過3年剝奪自由的犯罪，法院也有權根據犯罪情節將宣告刑不超過3年剝奪自由的中等犯罪降格為輕罪[12]。

綜觀兩大法系國家以及俄羅斯的刑事法規定，犯罪分層逐漸成為大多數國家的立法通例，其意義不僅表明罪刑的輕重，更重要的是反映在實體法規則、程序法設計和刑罰處罰上的價值。域外“輕微罪”的刑事立法內容主要包括以下幾方面：（1）通過預備犯的處罰條件的規定，有利于限定獨立預備犯（預備行為獨立罪名化）的設置范圍。預備犯的處罰條件：不處罰輕罪預備行為。例如，《日本刑法典》在總則中沒有預備犯規定，僅在分則中規定了內亂、外患、私戰、殺人等八種嚴重犯罪的預備處罰;而1953年的《韓國刑法典》也只在例外嚴重的三十三種犯罪中處罰預備行為[13]。（2）通過未遂犯的處罰條件的規定，有利于限定獨立未遂行為犯（未遂行為獨立罪名化）的實質處罰條件。未遂犯處罰范圍：輕罪未遂不可罰或者僅在例外時可罰。例如，《法國刑法典》規定輕罪的未遂僅在法律有規定時可罰，而違警罪的未遂不可罰[14]。《德國刑法典》規定對輕罪未遂的處罰以法律明文規定為限[10]12。（3）通過狹義共犯的處罰條件的規定，有利于限定獨立的幫助行為犯與教唆行為犯（幫助行為與教唆行為獨立罪名化）的實質處罰條件。共犯的處罰范圍和規則是：限制輕罪的共犯范圍、輕罪不區分主從犯。這一規則在日本刑法中有典型體現，《日本刑法典》第64條規定了“僅應判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯（幫助犯），如果沒有特別規定的，不處罰。”[15]而在其《輕犯罪法》第3條規定“教唆或者輔助犯第1條所規定的罪的，以主犯論處。”[16]3類似地，美國普通法里的共犯，如果共同犯輕罪，則不再區分主犯和從犯[6]78。（4）追溯時效：輕微罪的追溯時效更短。例如，《法國刑事訴訟法典》規定重罪、輕罪、違警罪的追溯時效分別為10年、3年和1年[17]591。（5）構成要件合理化：“輕微罪”作為刑法分則罪名的成立條件限制。例如，在美國普通法中，夜晚破門入戶企圖犯重罪者構成夜盜罪，而企圖犯輕罪則不構成[16]3;德國刑法規定了脅迫罪，以對本人及其近親屬以實施犯罪相脅迫為要件，但以輕罪脅迫不構成本罪[18]。（6）刑罰制度：“輕微罪”除本身適用輕緩的刑罰外，在緩刑、減刑、假釋等方面也與重罪區別。例如，一些國家和地區對重罪犯罪人無論情節均不適用緩刑;又如，意大利規定減刑后再犯非過失性重罪，應該撤銷減刑（而故意或者過失犯輕罪，則不會撤銷）;再如，保加利亞規定重罪已服滿刑期2/3以上的可以假釋，而輕罪只需要1/2[17]473，528，559。（7）行刑處遇：為輕微罪犯配置不同的執行場所和執行方式。例如，在美國伊利諾州，重罪處監獄監禁，而輕罪處看守所監禁[19]。（8）管轄法院：針對“輕微罪”設置不同于普通刑事法院的審判組織機構。例如，美國屬于地方法院的治安法院、警察法院、夜法庭等基層法院的管轄范圍僅限于輕罪[20];又如法國，重罪由重罪法院審判，輕罪由輕罪法院審判，而違警罪一部分由治安法院審理、一部分由近民法院管轄[21]。（9）程序設計：針對“輕微罪”設計高效的訴訟程序。例如，日本輕微犯罪行為可以適用“簡易審判程序”和“立即審結程序”來簡化司法程序、提高訴訟效率[22]146。除此之外，“輕微罪”制度的內涵還體現在一些國家的逮捕條件（如輕微犯罪只有現行犯可以無證逮捕）、累犯制度（如累犯是實施故意犯罪被判刑而又實施故意的嚴重犯罪所構成的）等諸多方面，對我國“輕微罪”制度的建構具有較大的啟發作用。

可見，“德日英美”刑法（指德國、日本、英國、美國的刑法）以及俄羅斯刑法針對“輕微罪”的刑事立法對于中國的借鑒意義主要在于兩個方面：一是實體法意義，輕微罪的類型化、不法和責任判斷、有限制裁體系與有限法律后果等方面的借鑒意義。如前述域外“輕微罪”的刑事立法內容中第（1）至（7）項;二是程序法意義，輕微罪的司法化與速裁程序的借鑒意義，如前述域外“輕微罪”的刑事立法內容中第（8）至（9）項。當然，域外“輕微罪”的刑事立法成果及其借鑒，需要結合我國的國情、社情、民情、法治特色和文化傳統等進行具體分析和適當改造，而不能生搬硬套和簡單復制，否則會出現“水土不服”現象，難以收到理想效果。

（二）我國“輕微罪”的立法現狀與理論爭議

自1997年《刑法》修訂以來20余年時間里，我國已經通過了11個《刑法修正案》，增加了70個新罪名，其中包括增設了大量的“輕微罪”，犯罪圈明顯擴張。盡管理論上一直存在批評犯罪化的聲音，但不能據此簡單否定立法上犯罪化擴張的合理性，正如學者所指出，“增設新罪已經不可避免，試圖以各種理由阻止犯罪化進行的觀點，明顯不合時宜，不可能被立法機關采納。”[23]如前所述，“輕微罪”立法擴張出現的新動向之一就是“微罪”擴張，自我國學者將《刑法修正案（八）》增設的危險駕駛罪定義為“微罪”[24]后，《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》相繼增設了法定最高刑為拘役或者一年有期徒刑的“微罪”罪名[1]36，“微罪”的立法和司法受到廣泛關注。

一方面，應當看到我國的“輕微罪”立法擴張帶來了刑法結構和制度困境。有學者分析發現，犯罪圈擴張帶來了刑事判決總人數的不斷增加，我國的重刑率從2002年的2269%遞降至2015年的937%，這背后的重要原因就在于增加的罪名幾乎都是“輕微罪”[25]。這一現象表明，“輕微罪”立法擴張必將對我國“小而重”的刑法結構產生沖擊，進而產生一系列制度改革的內生需求。近年來，我國訴訟領域的認罪認罰、刑事案件速裁等制度的建立和少捕慎訴等理念的提倡，均與“輕微罪”立法擴張密切關聯。由于“輕微罪”實體構建仍然滯后，這些制度和理念都難以在一體化視野中得到最優的協調和推進，刑事治理現代化面臨結構性困境。我國“定性+定量”的犯罪概念并未消解，“治安處罰+刑罰”的二元制裁體系也沒有任何傾頹跡象，甚至有學者認為行政拘留的擴張成為“輕微罪”立法擴張中的悖論現象[2]1213。這使得我國的“輕微罪”制度難以移植域外“大刑法”制度的規則，而成為一個獨具中國特色的改革問題。

另一方面，當前我國的“輕微罪”立法擴張面貌與我國學者提出的“輕微罪”制度構想遠未達成“默契”。早在本世紀初即有學者提出“在勞動教養制度基礎上建立具有中國特色的輕罪法律制度”的理論構想[26]。長期以來，“輕微罪”制度的問題意識、解決方案與建設路徑主要源自域外“大刑法”立法的啟迪和對本土勞動教養制度的反思，有學者主張將本應當受到治安處罰或者勞動教養處罰的行為予以全部或部分犯罪化，以優化刑法結構，健全危害社會行為的制裁體系[27-28]。2013年勞教制度被廢止，行政處罰+勞動教養+刑事處罰的三元制裁結構瓦解，圍繞勞動教養處罰對象的分流處置和制度銜接，“輕微罪”立法和保安處分法治化的設想迎來研究高潮這一時期，出現了大量以“后勞教時代”為視角的研究[29-31]。。一些學者認為“定性+定量”的犯罪概念界定模式是當下“輕微罪”制度建構的瓶頸，主張選擇“只定性不定量”的刑法立法模式[32]。有學者考察發現，近年來司法解釋的一些內容，就是為了應對勞動教養廢止可能帶來的問題。例如，2013年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》等，針對曾因相關行為受過刑事處罰或者一年內因相關行為受過行政處罰的行為人降低了“數額較大”的認定標準[33]。《刑法修正案（九）》在修訂搶奪罪以及增加擾亂國家機關工作秩序罪和組織、資助非法聚集罪中體現的“多次行為入罪化”，也被視為是對勞教功能的吸收[34]。但是，我國犯罪概念與罪量要素的顛覆性革命并沒有成為現實：一方面，這些輕罪化的活動并沒有取消“定量”因素，相反，新增的擾亂國家機關工作秩序罪和組織、資助非法聚集罪等兩罪仍然要求“情節嚴重”“造成嚴重后果”的定量要素，甚至還設置了“經行政處罰后仍不改正”的程序性要件;另一方面，從《刑法修正案（十一）》新增的罪名來看，均沒有多次違法行為入罪化的規定，所謂“后勞教時代”不再具有任何立法意義[35]。與此同時，新近制定或修改的行政法律仍在擴增拘留處罰。例如，2021年制定的《中華人民共和國陸地國界法》和2020年修改的《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》均新增了拘留的行政處罰。可見，勞教功能的分流和人身自由罰司法化均難以解釋當前的輕罪化趨勢，從立法內容來看，更直接的犯罪化動因是“風險預防的需要和公眾的安全期待”[36]。所以，以往基于“后勞教時代”視野的改革構想或者立足域外定性刑法的制度設計并不令人滿意，既不能解釋當下“輕微罪”的立法現象，也難以直接、有效地指導后續“輕微罪”的立法和制度構建。

有學者認為，這些“輕微罪”立法是我國刑法走向現代化的標志，是走向“嚴而不厲”的刑法結構的調整過程[37]。與此相呼應，有學者指出“‘嚴而不厲’思想是積極主義刑法觀的重要理論支撐。”[38]事實上，與其說當前的“輕微罪”立法是迎合“嚴而不厲”思想的內部改革，毋寧說是基于風險預防和治理的外部革命。質言之，在犯罪概念沒有改變、二元體系巋然不動的情況下，眾多新型犯罪的增設只可能導致刑法結構“又嚴又厲”，不可能從本質上實現“嚴而不厲”的“大刑法”制度目標。我國當前的“輕微罪”立法擴張趨勢，是積極主義刑法觀下的預防性犯罪化，其實質是“增”（增設新的“輕微罪”）而不在于“改”（改重罪為“輕微罪”），不能浮于表面地解讀刑法結構轉向的實質內涵。正因如此，不能越過“輕微罪”立法擴張本身的正當根據的考察而徑直進行刑法總則制度、“輕微罪”立法擴張、刑事程序構建等方面的改革設想，而應該先解決“輕微罪”立法擴張的正當性、科學性和合理性問題，周全而深入細致地審查“德日英美”刑法以及俄羅斯刑法中“輕微罪”的刑事立法對于中國的借鑒意義，否則，刑法改革的構想就會回歸“大刑法”的路徑迷思，無法有針對性地、切實際地解決我國“輕微罪”立法的改革方向問題。

二、我國“輕微罪”立法擴張的法理探析

應當反思的問題是，我國的“輕微罪”立法擴張并不是真正立足于刑法結構改革觀的體系性反應，不能在“大刑法”的贊美和宣揚之下任意擴容，應當特別警惕積極刑法立法觀可能帶來的過度犯罪化弊端。但這也并不意味著刑事立法應當在社會轉型的背景中保持不為所動的消極姿態。眼下，“輕微罪”立法擴張趨勢已經成為立法現實，并且還將持續強化。在此背景下，既不能偏執地吶喊傳統理性主義刑法觀的口號，也不能簡單地高懸積極主義刑法觀的旗幟，而應當在傳統理性主義刑法觀與當下積極主義刑法觀二者之間尋求適當平衡，既要正視當下社會有效防控非傳統重大風險的現實需求，又要考慮如何控制風險刑法過度化，從而為“輕微罪”立法提供有所為有所不為的邊界。

我國學者近年來才明確提出“積極刑法立法觀”的命題[39]，主張動用刑法作為防范社會風險的手段，擴大犯罪圈和刑罰處罰范圍。《刑法修正案（十一）》被認為是切實踐行積極刑法立法觀的典范。《關于〈刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中論及了此次修法的總體思路：“加強保護人民群眾生命財產安全，特別是有關安全生產、食品藥品、環境、公共衛生等涉及公共、民生領域的基本安全、重大安全……對社會危害嚴重的犯罪保持高壓態勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節的犯罪，留下從寬處置的余地和空間;對能夠通過行政、民事責任和經濟社會管理等手段有效解決的矛盾，不作為犯罪處理，防止內部矛盾激化，避免不必要的刑罰擴張。”[40]我們認為：其一，積極預防性的刑法立法只應集中于重大安全風險領域，尤其是在非傳統風險的預防中有必要堅持積極預防主義;其二，刑法的謙抑性和最后手段性原則仍然應當得到強調，尤其是在傳統犯罪領域必須適當防止積極預防主義的過度滲透;其三，必須確保“輕微罪”立法擴張的整體行動是理性而有限度的，刑法只能在理性的道路上謹慎前行。

（一）謹慎審視非傳統重大風險預防性“輕微罪”立法擴張的正當根據

法益保護是刑法的核心價值，它不但具有解釋規制機能，而且具有立法規制機能。法益保護是國家動用刑罰的正當化根據，同時劃定了處罰界限，只有當某種行為具有法益侵害性時，刑事立法才是正當的[41]。即便是在積極預防刑法觀盛行的當下，刑事立法中出現了法益概念的抽象化、處罰的早期化，也不意味著法益保護原則被否定，法益保護原則仍是刑事立法的基本指導原理[42]。因此，“輕微罪”立法擴張的正當性邊界，也應當圍繞法益保護去尋找。

在傳統的違法性評價模式下，只有法益受到侵害或者現實危險時，刑罰權才能啟動。這種傳統理性主義刑法觀，不能有效回應當下人工智能網絡時代的社會嬗變，在某些情況下使得刑法治理顯得過于遲緩和被動，應適當接納預防刑法觀。以網絡犯罪為例，由于去中心化的影響，對于網絡犯罪的打擊不能僅停留在具體實施的傳統犯罪行為的打擊，而應該溯源至非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統、非法利用信息網絡、非法提供公民個人信息等行為，將其從網絡犯罪產業鏈中類型化為獨立的犯罪，否則不能有效回應網絡犯罪治理的合理需求。也就是說，為了更加周延地保護值得保護的法益，就不得不轉變傳統法益觀，變消極的法益保護為積極的法益保護，在“立法上積極評估未來可能出現的法益侵害并及時跟進，確立相對較低的行為入刑標準。”[43]從社會防衛的角度來看，任何早期介入的犯罪化都可以被視為周延地保護了法益，預防性刑法觀念并不專屬于任何一類犯罪，而可以廣泛地體現在恐怖犯罪、網絡犯罪、腐敗犯罪、食品藥品犯罪、環境公害犯罪、公共秩序犯罪、單位犯罪和不作為犯罪等類型中[44]。應當說，在承認針對非傳統重大風險預防性“輕微罪”立法擴張的正當性的前提下，仍然應當謹慎審視這種“正當性”的程度和范圍，適當防止過度的預防性“輕微罪”立法擴張。

一方面，從適用領域來看，預防性“輕微罪”立法擴張應當集中于網絡犯罪、人工智能犯罪、生物工程犯罪、食品藥品安全犯罪和環境安全犯罪等高風險、非傳統重大風險領域。這一類犯罪迥異于傳統犯罪的新型風險，其波及范圍與引起恐慌的程度為傳統社會所無法想象，是風險社會的直接產物。這類預防性“輕微罪”立法擴張的正當性體現為以下兩個方面：第一，面對新型法益侵害，傳統刑法的法益保護范疇具有局限性。法益的外延隨著社會的發展變化而動態演變，一些值得刑法保護的重要法益不能通過解釋路徑予以應對時，就需要通過新的刑事立法進行規制[45]。例如，《刑法修正案（十一）》新增了“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”“非法植入遺傳基因編輯、克隆胚胎罪”“非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪”等新型安全犯罪，因為這些罪名所保護的生物安全法益、人類基因安全法益等關乎不特定多數人的利益，甚至還包括未出生的后代權益和自然利益，但這一特殊的法益類型無法被傳統刑法涵攝，只能通過類型化的立法來應對。第二，面對不可估測的危害后果，傳統刑法的保護方式具有滯后性。傳統刑法體系中的法益多為個人化的、物質性的和靜態的類型。然而在風險社會中，侵害后果往往難以估測和認定，諸如核輻射、化學污染等可能引發的危害可能遠遠越過人類目前的認識能力[46]，即便結果已經發生，要證明法益實害結果與行為之間的因果聯系也是一大困境，因此不得不采取刑法提前介入的方式，以行為的危險性作為違法性評價的標尺，通過配置行為犯、危險犯等預防性立法來防范風險，保護法益。

另一方面，從法益類型來看，預防性“輕微罪”立法擴張必須關照重大超個人法益，與此關聯的犯罪類型主要包括危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、暴恐犯罪等。這類預防性“輕微罪”立法擴張的正當性根據主要在于法益的重大性和不容侵害性。例如，危害國家安全犯罪在我國是性質和危害最嚴重的犯罪，關乎政權的存立及國家的統一、領土的完整和安全，因而對這種難以彌補的危害結果，實行刑法介入早期化以“打早、打小”，防患于未然，從而盡量避免實害后果的發生。又如，暴恐犯罪不僅具有造成大規模人身、財產損害的危害特點，而且侵害后果往往很難被估測和認定，其危害性質和程度甚至比危害國家安全犯罪有過之而無不及，因而對其實行刑法介入早期化具有充分的必要性和正當性。《刑法修正案（九）》增加了“準備實施恐怖活動罪”（預備行為正犯化）和“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”（持有犯罪）等預防性最為極端的罪名，基于這些行為的不可容忍性和法益重要性而具有正當性。

可見，從適用領域到法益類型的謹慎審視，預防性“輕微罪”立法擴張的正當性邊界就能夠清晰劃定，即應當重點審視“非傳統重大風險領域+重大超個人法益”來適當確定預防性“輕微罪”立法擴張的正當性。未來的立法活動，可以針對非傳統重大風險領域適當進行更進一步的“輕微罪”立法擴張，嚴密非傳統重大風險領域的刑事法網。

（二）深刻檢討傳統風險預防性“輕微罪”立法擴張的合理性問題

與非傳統重大風險領域的預防性“輕微罪”立法擴張不同，全面的預防性“輕微罪”立法擴張行動如果推行到極致，刑法必將淪為無所不包的社會管理法，意味著所有風險行為的全面犯罪化，也意味著“小刑法觀”走向“大刑法觀”。但是，傳統犯罪在風險的緊迫性和法益的重大性上均與非傳統重大風險領域的犯罪有別，這決定了傳統風險預防性“輕微罪”立法擴張的合理性問題值得反思檢討。

首先，“大刑法觀”體現的是刑法立法模式和法律制度的差異，無法為當下我國的“輕微罪”立法擴張提供一般意義上的正當性依據。域外的刑事實體法多堅持作“定性”規定，即描述行為類型，評價行為性質，但不規定“罪量”，因此，我國學者往往認為域外“在犯罪概念問題上只存在定性因素，不存在定量因素，定量因素只有量刑意義，而不具有定罪意義”[47]。事實上，對于極其輕微的反社會行為，域外國家一般都不可能將其作為犯罪處置，罪量因素通常都具有定罪意義，域外實體法上的可罰的違法性理論和程序法中的各種司法分流機制體現了“罪量”對于定罪的意義。因此，“大刑法觀”并不能證立傳統風險預防性“輕微罪”立法擴張的合理性。

其次，在傳統風險預防性“輕微罪”立法上，與其說法益概念提供了立法正當性，不如說法益缺失彰顯了立法批判機能。從社會防衛的立場出發，通過刑罰廣泛地規制法益侵害性不明顯的行為，恰恰是因為需要根據法益保護原則判斷對法益侵害達到何種程度才需要以犯罪論處，才引發了所謂法益保護原則的危機。倘若縱容法益概念的虛化和法益解釋的任意，只會從根本上動搖法益保護原則的正當性根基。法益保護原則雖然不限于只將造成實害的行為規定為犯罪，但也絕非沒有邊界，正是在此意義上，法益概念發揮立法批判和檢討的作用。除了實害之外，將對法益產生了現實威脅的行為和抽象危險容易轉化為實害的行為作為犯罪處理，也符合法益保護原則[48]。值得注意的是，偏執一端地打著法益保護為旗號的立法，有時并不具有充分的正當性。以高空拋物罪為例，針對不同的高空拋物行為可以定性為：一般的不文明或違法行為，故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪，以危險方法危害公共安全罪等[49]。這樣的解釋能夠彰顯刑法對不同法益內容的保護，不增設高空拋物罪也不會產生處罰漏洞。高空拋物罪的增加僅僅是為了發揮刑法的教育意義和社會治理功能，是全面預防主義積極刑法觀的典型體現，但是由于缺失了實質的法益內容，本罪的解釋在有的場合就可能走向任意，例如扔煙頭[50]和跳樓自殺未遂[51]等行為均被認為成立本罪，這些現象值得反思。對傳統領域犯罪實行刑法介入早期化立法擴張在相當多的場合并沒有必要性和正當性，傳統領域犯罪在刑法中是大量的，其早期行為危害程度輕微，若對其實行早期化刑法立法擴張，容易造成刑法的人權保障危機，使刑法過于偏重秩序維護并不利于社會發展。

三、我國“輕微罪”立法與司法的改革展望

基于中外“輕微罪”立法的實踐考察和法理分析，我們認為，中國“輕微罪”立法的改革發展方向應當重點考慮以下三方面：一是理性審查“輕微罪”的立法政策;二是深化改革現行“輕微罪”的司法政策;三是盡快啟動并實現治安拘留的法治化改造。

（一）理性審查“輕微罪”的立法政策

我國有學者在反思“輕微罪”立法擴張現象時指出，“刑法參與社會治理，根本上是一種懲罰性的社會治理模式，著實不值得提倡。”[2]1217。這是很有道理的，“輕微罪”立法擴張在一定程度上體現了“懲罰性的社會治理模式”的特點，也在一定程度上具有“著實不值得提倡”的性質，尤其是傳統風險領域的預防性“輕微罪”立法擴張難以獲得正當性。如前所述，應當承認非傳統重大風險領域的預防性“輕微罪”立法擴張具有特別的正當性。因此，應當理性審查“輕微罪”的立法政策，按照領域刑法論路徑修正“輕微罪”的刑事立法方向，謹慎保持非傳統重大風險領域“輕微罪”立法擴張趨勢，適度限縮傳統風險領域“輕微罪”立法規模，在“一張一弛”兩個維度中求得良好的刑事政策效果。

“輕微罪”“張”的維度，原則上應當僅限于非傳統重大風險領域。這方面的立法規定、司法經驗和研究成果并不少見，這里不再贅述。需要補充說明的是，今后隨著人工智能算法安全、網絡安全、地球環境安全、空天安全、人類基因安全、生物醫學安全等非傳統重大風險領域的安全需要，應當謹慎采用積極刑法立法觀并適時修訂完善刑法規定，充分且適當地保持相關“輕微罪”“張”的維度。

“輕微罪”“馳”的維度，原則上應當適用于傳統風險領域。為有利于更集中闡明這一學術見解，本文以現行刑法規定的6個微罪為例：危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、妨害安全駕駛罪、危險作業罪、高空拋物罪。如果說危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業罪尚與非傳統重大風險領域相關聯，它們部分涉及工業社會（汽車社會）和高科技領域的重大風險領域，部分具備非傳統重大風險領域的預防性“輕微罪”立法擴張的正當根據;那么可以說，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪就在基本屬性上缺乏與非傳統重大風險領域的相關性，基本不具備預防性“輕微罪”立法擴張的正當根據。因此，“輕微罪”“馳”的維度主要體現在以下兩個方面：其一，對于在基本屬性上缺乏與非傳統重大風險領域的相關性的部分微罪。例如，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪等，就應當考慮從立法上予以廢除，通過立法上非犯罪化行動將相關行為排除在刑法范疇之外，換之以治安拘留等行政處罰措施來制裁和管控。其二，對于尚與非傳統重大風險領域相關聯的部分微罪。例如，危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業罪等，應當考慮從司法上予以部分非犯罪化、非刑罰化、非監禁化處置，僅限于將刑罰“刀刃”用于部分情節嚴重的犯罪行為（如情節嚴重的危險駕駛行為），同時改革相關司法制度以匹配刑法實體法改革的需要。

（二）深化改革現行“輕微罪”的司法政策

總體上看，應當深化改革現行“輕微罪”的司法政策，針對現行刑法規定的“輕微罪”，賦予檢察院分級分類處理權，強化人民法院“輕微罪”速裁程序。

借鑒域外犯罪分層制度，根據犯罪的嚴重程度將犯罪劃分為不同層次，深入研究刑事政策科學化、刑法立法精細化、刑法立法技術規范化和司法資源分配合理化等問題。2018年修訂的《刑事訴訟法》已經根據犯罪的輕重進行了一定的程序設置。例如，專節增加“速裁程序”，但《刑法》依舊沒有對犯罪作輕重分層分類的劃分，這是值得反思和改進的重要問題。當前，“輕微罪”立法擴張化趨勢明顯，更加迫切需要《刑法》對犯罪及其處罰規定的輕重劃分，刑法理念、刑法結構、刑罰制度的嬗變應當同刑事程序法和執行法相互對應和相互匹配。

關于“輕微罪”的刑法改革，可以考慮設置總則條款和分則條款相結合的方式來規范“輕微罪”的處罰制度。刑法總則規范中，可以明確規定“重罪”“輕罪”“微罪”的分類標準，特別地規定“輕罪”“微罪”的處罰原則、刑罰制度和執行方式。例如，規定“輕罪”認罪認罰的，依法優先適用緩刑，符合不起訴、不處罰的法定條件的，依法作出不起訴、不處罰的處理;規定“微罪”認罪認罰的，原則上應當適用不起訴、不處罰、準予適用緩刑等內容。

關于“輕微罪”的程序法改革，本文不作具體檢討，但是值得訴訟法理論展開深入研究。以微罪的程序法改革為例，訴訟法程序改革應當盡量契合刑法實體法司法上予以部分非犯罪化、非刑罰化、非監禁化處置的要求。危險駕駛罪最為典型，目前的情況是，危險駕駛罪案件進入司法程序的絕對數在各種類型犯罪案件計入司法程序的絕對數排序中已躍居第四位，極大地消耗了寶貴的司法資源，刑法治理效果非常差（即案件數呈現持續上升趨勢），可謂是較為失敗的微罪立法擴張行動。對于危險駕駛罪，應考慮在司法策略上賦予檢察院分級分類處理權，由人民檢察院消化處理掉超過90%的案件數量（即作出無罪處理），僅將10%以內的危險駕駛案件移送人民法院司法審判，通過強化人民法院微罪速裁程序予以定罪處罰。

（三）盡快啟動并實現治安拘留的法治化、司法化改造

我國法律所規定的治安拘留面臨的主要詰難，是其行政權（警察權）決斷性過重而缺乏監督制約機制，法治化屬性不足，司法缺位，人權保障機能受到沖擊。針對治安拘留這種法治困境，應盡快啟動并實現治安拘留的法治化改造，將治安拘留的審批權從公安機關轉移至人民檢察院，同時規定受罰人因不服治安拘留處罰的可以直接向人民法院起訴，通過全面賦予人民檢察院審批權和人民法院司法權的立法規定，有效實現治安拘留的法治化、司法化改造。

長期以來，公安機關行使人身自由罰受到合憲性、正當程序原則、人權保障原則的質疑，人身自由罰司法化是很多刑法學者的呼吁。其中，最為激進的改革方案是將治安管理處罰改革為“輕微罪”、違警罪的刑罰，制定《輕犯罪法》，使各種犯罪行為得到法院的依法審理[52]較為緩和的主張認為，只需要將行政處罰中的行政拘留處罰劃歸給《輕犯罪法》，而改革后的行政處罰（含治安管理處罰）不能設定限度高于罰金的懲罰[53]可見，人身自由罰“這類嚴厲的處罰措施都應當通過正當法律程序并由合格法庭依法作出裁判，正逐漸成為一種改革共識。”[54]人們對于警察權懷有十分復雜和矛盾的情感：一方面，社會的正常秩序、公民的人身和財產權的保護十分依賴警察權的高效行使;另一方面，一旦警察權稍有逾越即可侵入普通民眾的私人生活，侵犯公民的權利和自由[55]。正因如此，任何過于激進的改革都意味著偏廢，適度的司法化改造才是更加理性的選擇。

鑒于上述原因的考慮，建立治安拘留檢察審批制度，是合適的改革方向：第一，檢察機關審查治安拘留的合憲性。我國《憲法》第134條規定“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”《中華人民共和國人民檢察院組織法》第2條規定“人民檢察院是國家的法律監督機關。人民檢察院通過行使檢察權……保障法律正確實施，維護社會公平正義，維護國家法制統一、尊嚴和權威。”履行法律監督職能，確保法律正確實施是檢察機關的核心職權，治安拘留罰的執行監督是檢察權的應有之義。第二，檢察機關審查治安拘留足以起到確保司法正義和人權保障的作用。這一判斷能夠在日本“輕微罪”處理機制的經驗中得以印證：日本警察的“輕微罪”處罰權被剝離后，決定是否讓行為人接受刑事審判成為檢察官的專屬權。據2013年的統計，對于那些被檢察官起訴的案件，刑事審判的有罪率高達9998%，無罪率僅有002%。可以說，檢察的正義決定了司法的正義[22]143。第三，檢察審批制度能夠避免法院介入后帶來的犯罪標簽等附隨后果。此外，這一改革比起法院審理模式更具有可行性和操作性，能更好地平衡公正和效率的價值。第四，將治安拘留的審批權從公安機關轉移至人民檢察院之后，可能面臨一些擔憂和批評：“刑事司法體系的真正立法者是檢察官而不是立法者”[2]1209“即使是刑法專家也不能對潛在的犯罪人命運作出精確的預測，這些人的命運并不掌握在法律手上，真正的刑法，是由警察和檢察官掌握的”[2]1209“如果在實踐中，行為最終是否構成犯罪的決定權在于警察和檢察官，這將導致對罪刑法定和現代社會民主主義立法原理的悖離。”[2]1209我們認為，這種擔憂和批評盡管有一定道理，但是值得注意的“事物本質”是：所有刑事犯罪都歸于人民檢察院審查起訴，而不是僅限于“輕微罪”的審查起訴，可以通過完善人民檢察院的審查起訴制度來解決問題;再者，行政拘留（治安拘留）盡管可以歸屬于“實質的刑事類措施”，將行政拘留（治安拘留）的審批權從公安機關轉移至人民檢察院的制度設計主要解決的是公安“獨裁”問題，同時規定受罰人因不服行政拘留（治安拘留）處罰的可以直接向人民法院起訴，應當承認這種制度設計的法治進步意義。

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