論抵押權人與債權人分離情形下的抵押權設定及其實現
——以《最高人民法院關于適用〈民法典〉有關擔保制度的解釋》第4 條為中心

李 昊 劉 磊

根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第394 條的規定，抵押權設立時，抵押人可以是債務人或第三人，但抵押權人一定是債權人。法條規定如此，學界通說也是如此，以前這在學理上也并未引起過什么爭議。①王利明：《物權法研究》（下卷），北京：中國人民大學出版社，2016 年，第1159 頁；程嘯：《擔保物權研究》，北京：中國人民大學出版社，2017 年，第245 頁；崔建遠：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（下冊），北京：清華大學出版社，2021 年，第377 頁；劉保玉：《物權法學》，北京：中國法制出版社，2022 年，第457 頁；高圣平：《擔保法論》，北京：法律出版社，2009 年，第287 頁；陳華彬：《物權法論》，北京：中國政法大學出版社，2018 年，第530 頁。但在債券發行、委托貸款等商業實踐中，抵押權人與債權人在身份上會出現分離，無論在理論界，還是在司法實務中，就此情況下抵押權能否設立有著較大爭議。反對債權人享有抵押權的理由在于抵押登記并未顯示債權人為抵押權人，若承認抵押權的設立便有違擔保物權的從屬性原理。②侯國躍、湯敏、陳圣利：《P2P借貸民事糾紛中的疑難法律問題》，《人民司法》2019年第19期；四川省高級人民法院（2016）川民終1139號民事判決書；錦州市古塔區人民法院（2016）遼0702民初113號民事判決書；天津市和平區人民法院（2015）和民一初字第1024 號民事判決書。而贊同債權人為抵押權人的觀點則多是基于“實質正義”、“未損害第三人或社會公共利益”、“保護債權人利益”等理由，主張在不損害善意第三人利益的情況下，即使抵押權人與債權人分離，抵押權仍得以設立。③吳景麗：《P2P 網貸中的擔保、保理、配資和對賭問題》，《人民司法》2016 年第7 期；張凱華：《債權與抵押權分離之救濟途徑》，《人民司法（案例）》2018 年第17 期；最高人民法院（2015）民一終字第107 號民事判決書；最高人民法院（2017）最高法民申1859 號民事裁定書；岳陽市君山區人民法院（2014）君民初字第336 號民事判決書。在司法實踐中，對此持肯定態度的法院在上述理由的基礎上進一步借助隱名代理制度來具體論證抵押權人與債權人分離情形下抵押權的設立路徑。①最高人民法院（2018）最高法民終112 號民事判決書；最高人民法院（2012）民二終字第131 號民事判決書。

為統一裁判尺度，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第4 條對此進行了規定，即原則上承認抵押權人與債權人分離情形下抵押權的設定效力。從最高人民法院對該司法解釋的釋義書來看，也隱含著以隱名代理作為制度構造的基礎。釋義書認為，在抵押權人與債權人分離的情形下，抵押權得以設立的法理基礎在于“受托人基于委托人的授權對外從事法律行為”②最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2021 年，第111—112 頁。，但卻并未就該抵押權的具體設立過程再做詳細論證。

此外，登記制度的建立初衷便是要使真實權利人通過登記的方式使其權利為外界可知，自當應從最大程度上保障登記名義人與真實權利人相一致，若允許隱名代理制度在物權層面作同樣解釋，無疑是對登記制度初衷的巨大沖擊。如果對此持肯定態度，是否會對物權法中的公示公信原則造成破壞？是否有第三人合法利益因此遭受損害？善意第三人的范圍又該如何界定？而且，從《民法典擔保制度解釋》第4 條的條文內容來看，“債權人或者其受托人”均可以主張抵押財產的優先受償，這是否意味著“債權人或者其受托人”均可以作為適格的原告主體就抵押權的實現提起訴訟？這又是否符合程序法上的規定？這些問題都涉及《民法典擔保制度解釋》第4 條在司法實踐中的具體運用，但無論是從《民法典擔保制度解釋》第4條的條文內容，還是從最高人民法院的官方釋義書來看，都未對此予以明確，有必要就此展開進一步討論。

一、抵押權人與債權人分離情形的類型化梳理

《民法典擔保制度解釋》第4 條第（1）項和第（2）項分別以債券發行和委托貸款中的抵押權人和債權人分離現象作為典型進行列舉，并在第（3）項以“擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系的其他情形”作為兜底規定，試圖以隱名代理制度作為論證抵押權人與債權人分離情形下抵押權得以設立的理論基礎。為此，有必要對上述抵押權人與債權人分離情形中的法律關系構造進行類型化的梳理，以分析其是否符合隱名代理制度的適用情形。

（一）債券發行中的抵押權人與債權人分離

以公司債券發行為例，債券發行人為了就其償債能力向債券持有人提供保障，往往會在債券發行前便設立抵押擔保，這便是附擔保的公司債的發行模式。但問題在于，債券尚未發行，債券持有人還不存在，債券發行人便無法與債券持有人簽訂抵押合同，更是無法辦理抵押權設立登記。在此情況下，由債券受托管理人代為辦理抵押登記便顯得順理成章。至于在理論上如何對這種操作模式進行解釋，從比較法上來看，無論是英美法系還是大陸法系，都傾向于以信托模式作為構建附擔保公司債的法律關系的理論基礎。前者如美國《1939 年信托契約法》（Trust Indenture Act of 1939）③關于美國《1939 年信托契約法》的詳細介紹，可參見中國證券監督管理委員會組織編譯：《美國〈1939 年信托契約法〉及相關證券交易委員會規則與規章》，北京：法律出版社，2015 年。，后者如日本的《附擔保公司債信托法》與《日本信托法》④《日本信托法》第3 條第1 項規定：“與特定的人達成協議（以下簡稱信托協議），向其轉讓財產、設定擔保及其他方式處分財產，由其按照確定的目的管理、處分該財產，并實施為實現該目的所必要的行為。”第55 條規定：“以擔保物權為信托財產的信托，信托行為中受益人為該擔保物權所擔保的債權的債權人的，作為擔保權人的受托人，可以申請實行該擔保權、參與擔保物變價金的分配或接受償還價金的交付，以此作為信托事務。”據此，有學者認為，2006 年的《日本信托法》新增以擔保權作為信托財產的信托，其適用范圍較《附擔保公司債信托法》更廣，不再僅限于公司債的發行場合。參見趙廉慧：《日本信托法修改及其信托觀念的發展》，《北方法學》2009 年第4 期；曹明哲：《附擔保公司債券中擔保物權的法律構造——兼論〈新擔保司法解釋〉第4 條》，《金融法苑》2021 年第8 期。、法國的第2017-748 號法令⑤關于法國擔保代理人的2017 年5 月4 日第2017-748 號法令的詳細說明，參見https：//www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034581421/，2022 年3 月11 日。等。不過，對于附擔保公司債應屬于何種具體的信托類型，學者之間存在較大爭議。有觀點認為，附擔保公司債的法律構造應是債券發行人作為委托人將自己財產中的擔保權益處分給作為受托人的債券受托管理人，而將來的債券持有人則作為信托受益人的他益信托模式。①曹明哲：《附擔保公司債券中擔保物權的法律構造——兼論〈新擔保司法解釋〉第4 條》。該觀點引發的質疑在于：首先，發行人需以自身財產提供擔保，其只能是設立擔保物權的義務人而不能是擔保物權的權利人，故無法成為信托關系中的委托人；其次，如果發行人作為信托關系中的委托人與受托人訂立信托契約，受托人可能會基于發行人的指示而危害債券持有人的權益。②劉迎霜：《公司債：法理與制度》，北京：法律出版社，2008 年，第175—176 頁。因此，另有觀點認為，附擔保公司債的法律構造其實應以債券受托管理人作為受托人，債券持有人作為委托人及受益人，并以公司債之債權及其隨附權利為信托財產的自益信托模式。③參見劉迎霜：《公司債券受托管理的信托法構造》，《法學評論》2020 年第3 期；劉駿：《抵押權代持的類型和效力》，《經貿法律評論》2021 年第2 期。按照這種觀點，債券持有人在公司債券發行前尚不存在，似乎無法與債權受托管理人直接簽訂信托契約。該觀點的解決方案是，仍是由發行人與受托管理人在債券發行前訂立信托契約，但是發行人的身份是未來債券持有人的代理人。④劉迎霜：《公司債券受托管理的信托法構造》。遺憾的是，只要以信托的思路解釋附擔保公司債的法律構造，無論采取上述哪種觀點，均與中國現有的法律規則體系相沖突。

首先，若以他益信托解釋附擔保公司債，除上述質疑觀點外，還應考慮到中國現行法并不承認所有人抵押權的原始設立。⑤所有人抵押權分為原始的所有人抵押權和嗣后的所有人抵押權，前者指所有人自始為自己設立的抵押權，后者指原為他人所成立的抵押權，之后因某些原因（如混同）而歸于抵押物所有人取得的抵押權。參見陳華彬：《論所有人抵押權——基于對德國法和瑞士法的分析》，《現代法學》2014 年第5 期。值得注意的是，即使原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77 條對后發的所有人抵押權進行了規定（即“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權”），但在《民法典》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》也未被保留。雖然原《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《融資租賃合同解釋》）第9 條曾規定出租人可以授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記，出租人由此對自己享有所有權的租賃物享有抵押權，這實際上是出于使出租人得以規避投資風險需求的考量，從而為最高人民法院出臺的司法解釋所支持。⑥范志勇、李雅靜：《融資租賃中的所有人抵押》，《人民司法》2019 年第25 期。值得注意的是，在《民法典》施行后，由于第745 條新增關于融資租賃物的登記對抗制度，已經不再需要《融資租賃合同解釋》第9條的規定，也正因如此，在《民法典》施行后重新修正的新《融資租賃合同解釋》中未再保留上述規定。

其次，無論是以他益信托還是以自益信托解釋附擔保公司債，還會面臨的問題是，中國《信托法》并沒有像《日本信托法》那樣承認擔保權信托。⑦趙廉慧：《信托法解釋論》，北京：中國法制出版社，2015 年，第194 頁；趙廉慧：《信托法問答：擔保信托v.擔保權隨附性的例外》，載“InlawweTrust”微信公眾號，2021 年1 月13 日發布，https://mp.weixin.qq.com/s/5deAYfW5-2_VOJMV7gUxgA，2022 年3 月11 日。盡管中國《信托法》第7 條第2 款規定信托財產的范圍可包括“合法的財產權利”，但該“合法的財產權利”一般是指商標專用權、專利權等無形財產⑧卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義》，北京：法律出版社，2002 年，第58 頁。，而并不包括擔保權。有學者認為，證監會的《公司債券發行試點辦法》曾允許設立附擔保公司債信托，而《最高人民法院關于〈國土資源部辦公廳關于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權抵押登記意見函〉的答復》（〔2010〕民二他字第16 號）也為此提供了登記依據。⑨曹明哲：《附擔保公司債券中擔保物權的法律構造——兼論〈新擔保司法解釋〉第4 條》。值得注意的是，《公司債券發行試點辦法》第25 條第2 項規定的是“債券受托管理協議應當約定擔保財產為信托財產”，而并非以擔保權為信托財產，之后取代《公司債券發行試點辦法》的《公司債券發行與交易管理辦法》第59 條第7 項僅規定“債券受托管理人應在債券發行前或債券募集說明書約定的時間內取得擔保的權利證明”，甚至并未提及以擔保財產作為信托財產設立信托。

再次，若以他益信托解釋附擔保公司債的法律構造，將導致抵押權與債權人的徹底分離，有違擔保的從屬性原理。但若以自益信托解釋，雖然能夠保持擔保的從屬性，但卻可能面臨著與中國《信托法》第11 條關于禁止討債信托的規定（即“專以訴訟或者討債為目的設立信托”無效）相沖突的尷尬境地。

最后，雖然中國《信托法》第10 條是關于信托財產登記的規定，但由于該條并未明確信托登記的細節和程度，導致實踐中關于信托登記的具體操作困難重重。①趙廉慧：《信托法解釋論》，第245 頁。

因此，盡管以信托作為解釋附擔保公司債的理論依據在比較法上已逐漸成為主流趨勢，但由于其與中國現有的法律規則體系相沖突，在目前的解釋論上不宜采取這種解釋方案。對于債券受托管理人代債券持有人辦理抵押登記是否可行的問題，國土資源部辦公廳曾在2010 年致函最高人民法院（《國土資源部辦公廳關于征求為債券持有人辦理國有土地使用權抵押登記意見函》）。最高人民法院在回復中對此持肯定態度，并認為在公司債券持有人因其不確定性、群體性而無法申請辦理抵押權登記的情形下，債券受托管理人可以代理債券持有人辦理抵押權登記手續，但真正的抵押權人仍是全體公司債券持有人。②〔2010〕民二他字第16 號《最高人民法院關于〈國土資源部辦公廳關于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權抵押登記意見函〉的答復》。從上述復函中的措辭表達來看，最高人民法院在該復函中并未認可信托模式，而是傾向于以代理制度進行解釋。因此，以代理制度作為抵押權人與債權人分離情形下抵押權能否設立問題的解決方案，早已存在長時間的具體實踐。相比之下，以代理制度解釋債券發行中權利主體分離的抵押權設立問題具有較強的現實可行性。

但以代理制度作為上述業務操作模式的理論基礎，可能會存在兩個需要進一步解決的問題：第一，由于作為被代理人的債券持有人尚不存在，即使以《民法典》第925 條作為解釋依據，似乎并不滿足該條中“在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同”和“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”這兩個要件；第二，由于作為被代理人的債券持有人尚不存在，即使債券受托管理人以代理人身份與債券發行人簽訂抵押合同（抵押條款會被約定在債券受托管理人與債券發行人簽訂的債券受托管理協議中），仍無法滿足抵押合同與主債權合同在從屬性方面的要求。對于上述問題的解決，不妨采取緩和化的解釋方案，即“在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同”，理解為在抵押權實現時可取得委托人的授權即可，而“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”則可理解為只要第三人在訂立合同時知道存在代理關系便足矣，而無須知道具體的被代理人，只要代理人事后披露被代理人即可。③朱虎：《代理公開的例外類型和效果》，《法學研究》2019 年第4 期；殷秋實：《論代理中的顯名原則及其例外》，《政治與法律》2016 年第1 期。如此一來，關于擔保的從屬性問題也隨之解決。

（二）委托貸款中的抵押權人與債權人分離

根據《貸款通則》第7 條及《商業銀行委托貸款管理辦法》第3 條第1 款的規定，委托貸款是指委托人提供資金，由受托人根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款，并且受托人只收取手續費，不承擔貸款風險。銀保監會在2018 年的《商業銀行委托貸款管理辦法》中又專門對委托貸款業務的性質予以明確，即委托貸款業務是商業銀行的委托代理業務。④《商業銀行委托貸款管理辦法》（銀監發〔2018〕2 號）第4 條規定：“委托貸款業務是商業銀行的委托代理業務。商業銀行依據本辦法規定，與委托貸款業務相關主體通過合同約定各方權利義務，履行相應職責，收取代理手續費，不承擔信用風險。”

據此，有不少學者認為，在委托貸款業務中，受托人是名義上的債權人⑤劉駿：《抵押權代持的類型和效力》。，受托人與借款人之間系隱名代理關系⑥最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，第109 頁。。該觀點有待商榷。根據《商業銀行委托貸款管理辦法》及《貸款通則》中的定義，在委托貸款業務辦理前，委托人已經確定了借款人對象，并且與借款人就借款用途、金額、幣種、期限、利率等事項也一并進行了確定。從這個角度來看，委托人與借款人在委托貸款業務辦理之前早已經就借款事項達成一致，只不過由于《民法典》第668 條第1 款原則上規定借款合同屬要式合同（自然人之間另有約定除外），雙方僅有意思表示一致還并不能使借款合同成立。在雙方就此達成一致后，還需前往金融機構辦理委托貸款業務，委托人、金融機構（受托人）及借款人三方簽訂《委托貸款合同》。而《委托貸款合同》中有兩項最重要的約定：第一個約定是進一步確認委托人與借款人之間的借款合意并以書面形式將其固定在合同中；第二個約定是，三方約定金融機構（受托人）僅代為發放、協助監督使用、協助收回貸款，而其自身并不承擔任何信用風險。就第一個約定而言，它是委托人與借款人之間達成的借款合意，并沒有金融機構作為代理人的存在空間。而就第二個約定中的“代為發放”而言，出借資金來源于委托人，所謂的“代為發放”只不過是委托人將出借資金存入其在金融機構所開立的銀行賬戶中，由銀行代為扣劃而已，從“代為發放”的角度看，金融機構應為委托人的履行輔助人，而非代理人；就第二個約定中的“協助監督使用”和“協助收回貸款”而言，由于代理人所代理的原則上應為法律行為，但“協助監督使用”“協助收回貸款”顯然并不屬于一項法律行為，故金融機構的地位并非代理人，這一約定最多構成委托人與金融機構之間的委托合同。因此，在委托貸款合同中，并不存在債權人名實不符的問題，這與下文所談及的應由委托人還是應由受托人作為適格原告的問題有著密切關聯。

在委托貸款業務中，盡管在主債權債務合同中沒有受托人作為代理人的適用空間，但受托人在作為主債權擔保的《抵押合同》中的確屬于作為債權人的委托人的代理人。在《抵押合同》中，抵押人在簽訂合同時明知金融機構僅僅是名義上的抵押權人，根據《民法典》第925 條關于隱名代理的規定，抵押合同可直接在債權人與抵押人之間產生效力。

（三）其他抵押權人與債權人分離的情形

除上述典型情形外，在民間借貸、P2P 網絡借貸及銀團貸款、組合貸款等情形中，也經常出現抵押權人與債權人的分離現象：

在民間借貸中，早先出于政策原因，自然人、一般企業并不能在登記機關被登記為抵押權人。①盡管國土資源部于2016 年施行的《不動產登記暫行條例實施細則》第66 條早已明確規定了自然人、法人或者其他組織都有資格登記為抵押權人，但實踐中由于一些地方登記機關對該《細則》理解不夠到位、較為保守等原因，仍有部分登記機關對以自然人作為抵押權人的抵押登記申請不予辦理。國務院辦公廳于2019 年7 月6 日發布的《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》第13 條也再次提及放寬對抵押權人限制的規定，即自然人、企業均有資格登記為以建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權為抵押物的不動產抵押權人。因此，從相關部門多次出臺文件強調來看，民間借貸中權利主體分離現象的確是普遍存在。為此，其作為債權人在與借款人簽訂借款合同后，為了能夠在登記機關辦理抵押登記，往往會尋找符合登記政策要求的公司作為代理人，即由代理人以自己名義與借款人、抵押人另行簽訂借款合同和抵押合同，并在登記機關辦理抵押登記。由此，債權人與抵押權人出現身份上的分離。在代理人與抵押人簽訂的抵押合同中，仍然可以適用《民法典》第925 條關于隱名代理的規定，即抵押人明知代理人與債權人系委托關系，該抵押合同在債權人與抵押人之間可直接產生效力。

P2P 網絡借貸可以分為傳統型P2P 網絡借貸和新型P2P 網絡借貸兩種類型：傳統型P2P 網絡借貸的模式一般是借款人在P2P 平臺上先發布借款需求，債權人在P2P 平臺上看到借款人的用款需求后表示愿意出借，然后雙方在P2P 平臺的促成下簽訂借款合同。為了保障出借資金能夠按期收回，出借人會要求借款人提供不動產抵押等，但由于債權人在數量上不止一人并且分布在全國各地，各方會約定由P2P 平臺以自己名義代債權人辦理抵押登記。盡管抵押人與P2P 平臺簽訂抵押合同，但抵押人明知P2P 平臺只是作為債權人的受托代理人，故依據《民法典》第925 條關于隱名代理的規定，抵押合同可在債權人與抵押人之間直接產生法律效力。而新型P2P 網絡借貸的模式則是借款人在通過P2P 平臺發布借款需求的同時便將其名下不動產抵押給P2P 平臺并在登記部門辦理抵押登記，但雙方均明知P2P 平臺只是代將來的債權人辦理抵押，這種操作模式已經十分接近于公司債券發行，在解釋思路上也是相同的，即抵押合同也可在債權人與抵押人之間直接產生法律效力。

銀團貸款，一般是指數個金融機構與同一借款人簽訂銀團貸款協議，由數個金融機構共同但非連帶向同一借款人提供貸款的商業模式。在銀團貸款中，金融機構作為債權人往往會要求借款人為貸款償還提供抵押，但只由其中某個金融機構作為受托代理人與抵押人簽訂抵押合同并辦理抵押登記。①最高人民法院（2019）最高法民終78 號民事判決書。與上述情形稍有不同的是，因受托代理人本身也是債權人，在抵押登記辦理后，受托管理人對抵押權享有部分份額。換言之，受托管理人與被代理人按份共有抵押權。因此，在受托管理人以自己名義與抵押人簽訂的抵押合同中，作為被代理人的其他金融機構僅在享有的權利份額范圍內與抵押人直接產生合同上的關聯。

關于組合貸款，最為常見的便是公積金中心和商業銀行為購房者提供的組合貸款，但僅以商業銀行名義與抵押人辦理抵押登記，這與銀團貸款的商業模式相同，在解釋路徑上也沒有差別。

二、抵押權與債權人分離情形下的抵押權設立

在上述情形中，通過隱名代理制度，債權人和抵押人之間可直接產生抵押合同上的法律效力，從而使得債權人和“抵押權人”在合同層面保持一致。也可以說，抵押合同在合同層面與主債權合同并未違反擔保的從屬性。但以不動產抵押權的設立為例，根據《民法典》的規定，其不僅需要抵押合同的生效，還需要在登記機關完成抵押登記。故有學者質疑稱，抵押權畢竟屬于物權的一種，隱名代理的效力如此延伸至物權層面是否妥當？②姜強：《抵押權人與主債權人分離情形下的抵押權構造及其行使——以〈全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要〉第18 條為切入點》（下篇），載“觀得法律”微信公眾號，2020 年8 月7 日發布，https：//mp.weixin.qq.com/s/vfk5BmXD0veCngYf9wAP8Q，2022 年3 月11 日。

從《民法典》第402 條、第403 條關于抵押登記的表述來看，不動產抵押權自登記時設立、動產抵押權未經登記不得對抗善意第三人，但這兩個條文并未言及這里的登記是否包括由他人代為進行抵押登記的情形。從文義解釋來看，由他人代為進行抵押登記這種情形并未超出“登記”一詞的可能含義。在代為登記的情形下，“登記”這一形式要件只是以變通的方式達成，而并非被放棄。③楊代雄：《借名購房及借名登記中的物權變動》，《法學》2016 年第8 期。因此，通過對上述條文的文義解釋，可以對抵押權人與債權人分離情形下的抵押權設立持肯定態度。當然，為進一步論證該結論的正當性，仍有必要對此種情形下抵押登記的功能是否遭受損傷做進一步理論探討。

物權乃是對標的物的排他性支配，其存在及變動自需以一定的公示方法表現出來，從而得以保障交易的安全與效率，故“公示原則”和“公信原則”由此成為物權變動中的兩大原則。④謝在全：《民法物權論》（第5 版），北京：中國政法大學出版社，2011 年，第46 頁。登記作為不動產物權變動的公示方法，承載了“公示原則”和“公信原則”的價值理念，為二者的功能化物質載體。因此，對登記功能的探討，不如說是對公示原則和公信原則的探討。

有觀點認為，公示原則應具有設權功能、推定功能與善意取得功能，三者以設權功能為核心，彼此互相配合。⑤張雙根：《物權公示原則的理論構成——以制度正當性為重心》，《法學》2019 年第1 期；常鵬翱：《再談物權公示的法律效力》，《華東政法大學學報》2011 年第4 期；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，北京：法律出版社，2004 年，第61—64 頁。公示可以對外顯示物權之變動及變動后的物權狀況，前者在于公示物權之動態現象，后者則可公示物權之靜態現象。⑥謝在全：《民法物權論》，第46 頁。前者為公示要素中設權功能的體現，后者為公示要素中推定功能及善意取得功能的體現。另有觀點則認為，公示原則僅具有設權功能，至于推定功能、善意取得功能則只是公示原則的溢出效果，應屬于公信原則的規制范疇，兩個原則應是并列存在。⑦王利明：《物權法研究》（上卷），第155 頁；郭明瑞：《關于物權法公示公信原則諸問題的思考》，《清華法學》2017 年第2 期。但實際上，兩種觀點之間的爭議只是觀察角度和對物權法基本原則的體系歸納方式稍有不同，實際上兩者并無實質性差異，均可成立。⑧劉保玉：《物權法學》，第198 頁。因此，如果在抵押權與債權人分離情形下辦理的抵押登記仍可以體現設權功能、推定功能及善意取得功能，便應當認為其作為公示方法的制度功能并未因此遭受損傷，抵押權的設立效力應得到承認。

在物權變動中，公示要素具有設權性功能，非經公示物權不得變動。基于公示要素的設權性功能，公示要素所呈現出的物權狀態具有推定力，社會大眾可基于對公示狀態的信賴進行受法律保護的交易。由此看來，設權功能、推定功能及善意取得功能背后所追求的價值目標在于交易安全，這三項功能在相互配合之下共同保障交易安全，缺少其中任何一項都不完整。這種交易安全，主要體現為基于法律行為而發生物權變動的場合及處分非以法律行為方式取得的不動產物權場合的交易安全。①朱廣新：《物權公示原則的立法表達》，《法學》2019 年第10 期。這在房屋買賣交易中體現得尤為典型。買受人欲從出賣人處購買房屋，如果沒有公示手段能夠體現房屋的權屬狀態，買受人很難相信出賣人享有該房屋的所有權，盡管買受人為確定房屋的真實權屬做了自認為十分周全的調查，卻仍不能夠保證所購買的房屋上沒有存在任何權屬爭議。但如果公示狀態下的房屋所有權人為出賣人，買受人就可基于對公示狀態的信賴放心購買房屋，因為即使名實不符，買受人對公示的信賴仍會受到保護。

在抵押權人與債權人分離的情形中，抵押登記確實是通過名義上的抵押權人代債權人完成，但只要并未影響應受法律正常保護的交易安全，就應當承認這種抵押登記的效力。換言之，只要當事人之間的意思自治并不涉及其他人的利益或者說對于他人的利益給予了足夠的保護，法律上也就不應當加以干涉，包括對其形式上的強制。②郭明瑞：《關于物權法公示公信原則諸問題的思考》。在抵押權人與債權人分離的情形下，無非是涉及如下幾種情形中的第三人可能會受到保護：（1）抵押物上的后順位抵押權人；（2）已知抵押物上有抵押登記而仍從抵押人處租賃房屋的承租人；（3）名義上的抵押權人對外負債，以行使債權人代位權為由請求法院實現抵押權的債權人；（4）從名義上的抵押權人處買受“假”債權并進行抵押變更登記的受讓人。就第一種情形而言，后順位抵押權人就該抵押物設定抵押權時就已經明知抵押物上存有在先抵押，并愿意接受作為后順位抵押權人將來可能無法就抵押物實際優先受償的法律風險，至于在先的抵押權人究竟是誰對其來說并不重要。第二種情形同樣如此，承租人自愿承租已被進行抵押登記的租賃物，就表示其愿意承受將來不能對抗租賃物上抵押權的風險，至于該抵押權人的身份對承租人而言也并不重要。關于第三種情形，由于債權人代位權行使的只能是債務人的權利，作為債務人的名義上抵押權人本就不享有抵押權，債權人本就無權代為行使。而該情形中的債權人也并不屬于善意取得制度保護的善意第三人，因為《民法典》第311 條所規定的應受到保護的善意第三人只能發生在由交易引發的基于法律行為的物權變動環節。③孫憲忠：《〈物權法司法解釋（一）〉與交易中的物權確認規則》，《法律適用》2016 年第11 期；崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，《清華法學》2019 年第5 期。關于第四種情形，僅就抵押登記的變更來看，受讓人似乎應屬于受善意取得制度保護的第三人。但問題在于，主債權是虛假不存在的，抵押登記的公示效力是否可以及于主債權？學界對此存有爭議，有必要對此單獨展開討論。

有學者認為，在抵押登記的登記簿上，不僅是抵押權狀況被登記其上，而且為了抵押權的確定性，主債權數額也被登記其上，抵押登記的公信力除及于抵押權外，也應同時及于主債權。④黃家鎮：《論主債權瑕疵引發的不動產抵押權善意取得》，《法商研究》2017 年第4 期；吳光明：《不動產抵押權無效或撤銷之探討：兼論不動產抵押權之善意取得》，張仁善主編：《南京大學法律評論》（2009 年春季卷），北京：法律出版社，2009 年，第21 頁；程嘯：《主債權的轉讓與不動產抵押權轉移登記——“湖南綠興源糖業有限公司、丁興耀等借款合同糾紛申請再審案”評釋》，《財經法學》2016 年第5 期。按照這種觀點，盡管被轉讓的主債權是虛構的，但受讓人基于對抵押登記的信賴而受讓該虛構債權的，仍應承認受讓人可善意取得該債權及抵押權。原因在于，受讓人在受讓債權時支付了相應對價，雖然從表面上看這是債權的對價，但從實質角度來看受讓人支付的是抵押物的對價，如果債權之上沒有該抵押擔保，債權人就不會考慮支付該對價。⑤[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，北京：法律出版社，2006 年，第89 頁。實際上，上述觀點源自于德國民法中的流通性抵押權制度。《德國民法典》做了保全性抵押權和流通性抵押權的區分：前者遵循嚴格的擔保從屬性，如果主債權在流轉過程中出現瑕疵，尤其是主債權被認定無效的情況下，保全性抵押權隨之無效，瑕疵主債權善意買受人也不能以善意取得為由主張自己取得抵押權；后者則從不動產擔保物流通中的交易安全出發，將抵押登記的公信力有限及于主債權，主債權及流通性抵押權流轉過程中，即使主債權因效力瑕疵而無效，但只要受讓人在受讓時善意并完成抵押變更登記，便可以善意取得流通性抵押權而不受主債權效力瑕疵的影響。值得注意的是，盡管在流通性抵押權中，抵押登記的公信力可及于債權，但并不意味著德國民法認可了債權的善意取得，其只是認可了“不存在但已登記的物權可以善意取得”①[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），第89 頁。，并在抵押權被善意取得范圍內為照顧“從屬性”的形式需要而擬制債權相應存在，即流通性抵押權中的登記公信力雖然向債權拓展，但僅以承擔抵押權的債權的必要數額為限。②[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），第95 頁。例如，甲對乙享有1000 萬元債權，乙以名下價值600 萬元的房屋為此提供抵押擔保，甲委托丙接受乙的抵押并辦理抵押登記。后丙將虛構的1000 萬元債權轉讓給丁，丁基于對抵押登記狀態的信賴在不知情的情況下受讓了該虛構的債權并辦理抵押變更登記。若該抵押權為流通性抵押權，丁可善意取得該抵押權而不受主債權是否真實存在的影響，但該債權僅在600 萬元的額度內被擬制存在。

有不少學者主張，中國應當引入流通性抵押權制度。③陳華彬：《從保全抵押權到流通抵押權——基于對德國不動產擔保權發展軌跡的研究》，《法治研究》2012 年第9 期；黃家鎮：《論主債權瑕疵引發的不動產抵押權善意取得》；李運楊：《擔保的移轉從屬性及其例外——以中徳比較為視角》，《中國海商法研究》2020 年第2 期。但遺憾的是，中國的民事立法貫徹嚴格的擔保從屬性始終并未對流通性抵押權予以規定，中國現行立法中的抵押權僅指保全性抵押權。雖然《不動產登記暫行條例實施細則》第66 條規定主債權合同為辦理抵押登記的申請材料之一，而且為不動產抵押權擔保債權數額之確定性，不動產登記部門也都在不動產登記簿上同時記載抵押權狀況和主債權數額，但這很大程度上是為了行政管理的需要，很難說中國現行立法中明確了抵押登記公信力范圍可及于主債權。因此，在中國現行立法僅規定保全性抵押權而并未對流通性抵押權有所涉及的情況下，在抵押權人與債權人分離的情形中，即使名義抵押權人轉讓虛假債權的同時也為受讓人辦理完畢抵押登記，由于債權本身并不發生善意取得，因主債權出現效力瑕疵，該受讓人并不能善意取得抵押權。由此可見，上述第四種情形中的第三人也并非善意取得制度應保護的第三人。

總之，在抵押權人與債權人分離的情況下，盡管債權人的抵押登記是通過抵押在名義抵押權人名下代為完成，但登記本身的功能并未受到任何損傷，尤其是并未損害任何應受保護的第三人的利益，抵押權的效力應當在法律上予以認可。

三、抵押權人與債權人分離情形下原告適格的認定

從《民法典擔保制度解釋》第4 條的字面含義來看，“債權人或者其受托人”均可以作為適格原告，但從民事訴訟法中的訴訟代理制度來看，原則上僅作為本人（實體權利享有者）的債權人才能作為適格原告。④《民事訴訟法》第203 條、第204 條還規定了實現擔保物權的特別程序，該程序屬于非訴程序，申請實現擔保物權的人在該非訴程序中稱為申請人而非原告。參見張衛平：《民事訴訟法》（第5 版），北京：法律出版社，2019 年，第481—482 頁。但本文對于通過訴訟程序實現抵押權的適格原告的討論，同樣可以適用于實現擔保物權的特別程序，二者實際上并無不同。因此，有必要對抵押權人與債權人分離情形下的抵押權訴訟中關于適格原告認定的實踐現狀進行梳理，進而分析在哪些情形中有足夠的正當理由可以例外的由受托人提起訴訟，而在哪些情形中只能由債權人提起訴訟。

（一）原告適格認定的實踐現狀

通過梳理可以發現，盡管對于債券發行、委托貸款及其他情形的抵押權人與債權人分離，實踐中都有承認受托人作為適格原告的做法，但其背后的原因卻各不相同。

1.債券發行中適格原告認定的實踐現狀

在2019 年新修訂的《證券法》和《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《座談紀要》）出臺前，對于債券發行中的抵押權人與債權人分離，法院對于是否應承認債券受托管理人的適格原告主體資格，極具爭議。有法院認為債券受托管理人可作為適格原告，①最高人民法院（2019）最高法民終1502 號民事判決書。但不少法院以債券受托管理人并非債券持有人，通過《債券受托管理協議》中的委托約定獲得訴訟地位違反強制性規定為由，并不承認受托管理人可作為適格原告。②最高人民法院（2018）最高法民轄終336 號民事裁定書、遼寧省高級人民法院（2018）遼民初28-1 號民事裁定書、北京市高級人民法院（2018）京民初202 號民事判決書。

2019 年新修訂的《證券法》第92 條首先明確在債券違約的情況下，債券受托管理人可以接受債券持有人委托以自己名義起訴，《座談紀要》在此基礎上又作了進一步的細化規定。《座談紀要》第18 條規定，受托管理人可以作為原告通過訴訟程序實現登記在其名下的抵押權，但法院在裁判文書主文中需明確由此所得權益歸屬于債券持有人。之所以規定受托管理人可以作為適格原告要求實現抵押權，《座談紀要》第18 條中明確是“根據《最高人民法院關于〈國土資源部辦公廳關于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權抵押登記意見函〉的答復》（以下簡稱《意見函答復》）精神”。而《意見函答復》則基于公司債券持有人具有分散性、群體性、不易保護自身權利的特點，對受托管理人為保護公司全體債券持有人的利益而代為將抵押權登記在自己名下的做法表示肯定。在抵押權的訴訟實現中也面臨同樣的問題，故《座談紀要》第18 條在此基礎上進一步規定受托管理人可作為適格原告為債券持有人利益實現抵押權。在上述規定已經十分清晰的情況下，對于債券發行中抵押權人與債權人分離而應由誰作為適格原告的問題，在今后的司法實踐中便不再有爭議。

2.委托貸款中適格原告認定的實踐現狀

在委托貸款中，對于抵押權人與債權人分離情形下應由誰作為適格原告實現抵押權，實踐中存在較大爭議。主要存在如下幾種不同的認定模式：

第一種模式，認定債權人應作為唯一適格原告參加訴訟程序。法院的認定思路是，既然根據《民法典》第925 條關于隱名代理的規定，債權人作為最終的實際權利人自當有權作為適格原告直接提起訴訟。③最高人民法院（2012）民二終字第131 號民事判決書。

第二種模式，認定受托人作為唯一適格原告參加訴訟程序。法院的認定理由一般是：根據委托貸款合同，委托人已經將合同項下權利全部委托給受托人，則應由受托人提起訴訟；④最高人民法院（2016）最高法民申1497 號民事裁定書。依據1996 年《最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》（以下簡稱《訴訟主體資格批復》，現已失效）的規定，即使沒有委托貸款合同中相關約定，受托人仍有權直接提起訴訟。⑤最高人民法院（2016）最高法民終54 號民事判決書。

第三種模式，認定委托人和受托人可作為共同適格原告參加訴訟程序。實踐中，法院同時適用《民法典》第925 條及《訴訟主體資格批復》的規定。根據《民法典》第925 條，債權人系實體權利享有者當然有權作為適格原告，但根據《訴訟主體資格批復》，受托人亦有權直接提起訴訟，故委托人與受托人作為共同原告提起訴訟并無不當。⑥最高人民法院（2016）最高法民申1138 號民事裁定書。

第四種模式，認定委托人作為原告，受托人作為被告，借款人和抵押人作為無獨立請求權第三人參與訴訟程序。⑦最高人民法院（2010）民二終字第132 號民事判決書。這種認定模式嚴格按照《訴訟主體資格批復》的規定，即借款人不能按期還款而引發糾紛的，應首先由受托人提起訴訟，在受托人怠于提起訴訟的情況下，委托人才可以提起訴訟，但應將受托人列為被告、借款人和抵押人列為第三人。

3.其他情形中適格原告認定的實踐現狀

在其他情形的抵押權人與債權人分離中，對于應由債權人還是應由受托人作為適格原告，同樣存在較大爭議，以民間借貸和P2P 網絡借貸較為典型。在民間借貸中，主要有如下四種不同的認定模式：

第一種模式，法院認定債權人可作為要求借款人還款的適格原告，但不得作為要求就抵押物實現抵押權的適格原告。原因在于，當事人之間關于債權人為實際抵押權人的約定并未經過抵押登記。①四川省高級人民法院（2016）川民終1139 號民事判決書。很顯然，該觀點并不認同受托人可作為適格原告，僅債權人才可作為適格原告，只不過因債權人并未被登記為抵押權人，而無法要求實現抵押權。

第二種模式，認定債權人才可以作為適格原告。有法院根據《民法典》第925 條關于隱名代理的規定，認定債權人才是實際權利人，其當然可以作為適格原告提起訴訟。②成安縣人民法院（2015）成民初字第01687 號民事判決書。還有法院考慮到案件涉及標的額十分巨大、案件背后存在職業放貸嫌疑，不宜由受托人作為原告提起訴訟。③安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01 民終9146 號民事裁定書、安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01 民終9474 號民事裁定書。

第三種模式，認定受托人才是適格原告。法院認為，由于債權人并未對受托人提起訴訟產生任何異議，結合民間借貸合同、抵押合同及抵押登記中的名義事實，應認定并不存在所謂的“抵押權與債權的分離”現象。④江蘇省徐州市中級人民法院（2018）蘇03 民終8185 號民事裁定書、云南省曲靖市中級人民法院（2014）曲中民初字第292 號民事判決書。法院的這種做法顯然是有違當事人的內心真意，也不符合《民法典》第925 條關于隱名代理的規定。

第四種模式，認定債權人和受托人都可以作為適格原告。債權人作為實際權利人，當然可以作為適格原告，但在債權人向法院明確表示不愿意參加訴訟的情況下，根據《民法典》第925 條關于隱名代理的規定，既然受托人與債權人之間存在代理關系，當然也可以讓受托人作為原告提起訴訟。⑤黑龍江省高級人民法院（2015）黑高商終字第131 號民事判決書。

而在P2P 網絡借貸中，主要存在兩種不同的認定模式：

第一種模式，認定債權人才是適格原告。因為P2P 平臺公司僅起到中介作用，債權人才是真實權利人，即使其能夠提起訴訟，最多只能以債權人名義提起訴訟而非以自身名義提起訴訟。⑥江蘇省蘇州市人民法院（2018）蘇05 民終10273 號民事裁定書。

第二種模式，認定受托人是適格原告。有法院認為，鑒于借貸合同中曾約定若出現借款人逾期不能還款，債權人便將債權自動轉讓給P2P 平臺公司，故P2P 平臺公司作為債權受讓人當然可以作為適格原告提起訴訟。⑦北京市高級人民法院（2019）京民申5532號民事裁定書、北京市第三中級人民法院（2019）京03民終11958號民事判決書。其實，根據合同約定，P2P 公司已經是新的債權人，而并非是原債權人的受托代理人。另有法院認為，鑒于借貸合同中已約定債權人授權P2P 平臺公司可對借款人進行催收，而訴訟正是催收的形式之一，P2P 平臺公司當然可以作為適格原告。⑧廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03 民終8733 號民事判決書。還有法院認為，在P2P 網絡借貸中，出借人分布零散、數量較多，出于提高訴訟效率、避免訴累的考慮，由P2P 平臺公司作為適格原告較為妥當。⑨廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03 民終8744 號民事判決書。

（二）原告適格認定的理論分析

通過對上述抵押權人與債權人分離情形中關于適格原告認定的現狀梳理來看，實踐中對受托人作為原告也往往持肯定態度。但實際上，僅對于債券發行中的抵押權人與債權人分離，才能例外地承認受托人可以作為適格原告，而對于其他情形，只有債權人才可以作為適格原告。

1.債券發行中的適格原告

如上所述，以隱名代理制度作為附擔保公司債法律關系構造的理論基礎，在解釋論上具有較強的現實可行性。但若如此，無論對于債權，還是對于抵押權，債券持有人都應是實際上的權利主體，一旦發生債券違約，只有債券持有人才可以作為適格原告在訴訟中主張債權及抵押權。可若是單獨的債券持有人各自提起訴訟，將面臨的尷尬境遇是：在債券發行文件中未約定管轄的情況下，不同的債券持有人可能在不同的法院起訴，這不僅浪費訴訟資源，更是可能會出現同案不同判的情況；如果僅部分債券持有人取得生效判決，而其他債券持有人還尚未起訴或尚未取得生效判決，如何進行公平且有效率地擔保物權實現也是個很大的問題。①蔡松：《公司債券受托管理人原告資格研究——困境及解決之道》，《證券法苑》2016 年第17 卷，第291 頁。因此，由債券受托管理人提起訴訟是較為可行的解決方案，也正因如此，2019 年修訂的《證券法》第92 條第3 款明確了債券受托管理人可以為了債券持有人利益，接受債券持有人的委托以自己名義參加訴訟的訴訟主體資格，2020 年《座談會紀要》第5 條、第18 條等條文又在此基礎上做了進一步細化。

雖然上述規定沒有明確債券受托管理人可作為適格原告的法律性質，但通常認為可以訴訟擔當理論對此進行解釋。②洪艷蓉：《債券市場化改革下半場投資者權益保護新篇章——〈全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要〉解讀》，《人民法院報》2020 年7 月23 日；孫航：《保護債券投資人的合法權益依法打擊債券市場違法違規行為——最高人民法院民二庭負責人就〈全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要〉答記者問》，《人民法院報》2020 年7 月16 日；趙磊、于晗：《債券受托管理人訴訟地位的法理困境》，《債券》2021 年第6 期。訴訟擔當，是指第三人替代訴訟標的之權利義務的主體（或者與權利義務主體同時）持有當事人適格，并且該當事人承受的判決效力也及于權利義務主體的情形③[日]高橋宏志：《民事訴訟制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2003 年，第215—216 頁。，可分為法律規定的法定訴訟擔當和依權利義務主體意思的任意訴訟擔當④[日]高橋宏志：《民事訴訟制度與理論的深層分析》，第211 頁。。有學者以是否經過法律的許可為依據，將任意訴訟擔當又具體劃分為法律規定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當，前者是指法律明確允許一定類型案件可以由他人進行訴訟擔當，而后者則是解決多數人訴訟以外的其他形式的訴訟擔當。⑤肖建華：《訴權與實體權利主體相分離的類型化分析》，《法學評論》2002 年第1 期。盡管兩種任意訴訟擔當都是出于權利主體的意思，但前者獲得了法律的明文規定，而后者則是法律無明文規定也無禁止的情況下，當事人自行決定適用訴訟擔當的情形⑥肖建國、黃忠順：《任意訴訟擔當的類型化分析》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2009 年第1 期。。

關于《證券法》第92 條第3 款及《座談會紀要》第5 條、第18 條等條文確立的債券受托管理人應屬于哪種類型的訴訟擔當，學界存在爭議。有學者認為，上述規定中體現的訴訟擔當應是法律規定的任意訴訟擔當。⑦趙磊、于晗：《債券受托管理人訴訟地位的法理困境》。另有學者則認為，上述規定中的訴訟擔當應是法定訴訟擔當。⑧王洋：《債券受托管理人的訴訟地位困境及新〈證券法〉的應對——以太合匯公司訴重富公司案為視角》，《證券法苑》2020 年第29 卷，第98 頁。從《證券法》第92 條第3款中“債券受托管理人可以接受全部或者部分債券持有人的委托”及《座談會紀要》第5 條中“受托管理人根據債券募集文件、債券受托管理協議的約定或者債券持有人會議決議的授權”等措辭來看，受托管理人之所以可以提起訴訟仍是基于權利主體的意思，只不過法律對此明文規定予以認可。就此而言，前一種觀點較為合理，即上述規定中確立的債券受托管理人應是屬于法律規定的任意訴訟擔當。

2.委托貸款中的適格原告

1996 年的《訴訟主體資格批復》最早對委托貸款合同糾紛中的適格原告問題進行明確，即原則上僅受托人才有權起訴，只有在受托人怠于提起訴訟的情況下，委托人才可以提起訴訟，但應列受托人為被告、借款人為第三人。該《訴訟主體資格批復》之所以如此規定，原因在于其沒有真正厘清委托貸款合同只是委托人與借款人之間的借款合同關系，而僅是從形式上認為委托貸款合同就是委托合同關系。在當時的背景下，《合同法》還尚未出臺，對于當事人之間合同關系的調整主要依據《經濟合同法》《民法通則》《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）等法律文件。而依據上述法律文件中的規定，既然委托人與受托人之間屬委托合同法律關系，而受托人又是以自己名義與借款人建立借款合同法律關系，在出現借款人不能還款的情況下，當然應由受托人提起訴訟。而當受托人怠于起訴時，盡管原告可以提起訴訟，也只能將受托人列為被告，借款人只能列為第三人。原因在于，基于委托人與受托人之間的委托合同，其只能將受托人列為被告，而之所以將借款人列為第三人，是因為借款人與委托人和受托人之間的委托合同糾紛的訴訟結果具有法律上的利害關系。在民事訴訟法理論上，由于借款人與訴訟結果有利害關系，但對于委托人與受托人之間訴訟標的又沒有獨立請求權的，列為無獨立請求權第三人。①張衛平：《民事訴訟法》（第5 版），第166 頁。

相較于之前的《經濟合同法》《民法通則》《民通意見》，1999 年《合同法》第402 條（現《民法典》第925 條）新增有關隱名代理的規定。根據該規定，在委托人、受托人及借款人簽訂的委托貸款合同中，由于借款人明知委托人與受托人之間的委托關系，那么委托貸款合同便可以在委托人和借款人之間直接產生法律效力。但問題在于，在《合同法》生效后，《訴訟主體資格批復》也并未被最高人民法院廢止。一旦出現上述糾紛，各級法院在法律適用上便出現了分歧，便形成了上面所述有關法院認定適格原告的幾種不同模式。

從表面來看，以上不同裁判觀點屬法院的法律適用分歧，但從實質上來看，可以將原因歸為兩點：第一，1996 年的《訴訟主體資格批復》沒有正確認識到委托貸款合同其實只是委托人與借款人之間的借款合同法律關系。第二，在《合同法》第402 條出臺后，關于委托人與借款人之間的借款合同法律關系仍沒有被正確認知，從而出現法院需借助第402 條才能認定委托人是債權人的裁判觀點。其實，只要正確認識委托人與借款人之間的借款合同法律關系，認定委托人為債權人便是理所當然的事情，無須借助《合同法》第402 條。在《民法典》施行后，盡管《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定》已經將《訴訟主體資格批復》廢止，但如果不能正確認識委托人與借款人之間應是借款合同法律關系，即使法院在實踐中會認定委托人為債權人，也仍需借助《民法典》第925 條進行解釋。當然，盡管委托人與借款人之間系借款合同關系而無須借助隱名代理制度，但要使抵押合同在委托人與抵押人之間產生直接效力并設立抵押權，仍需借助于隱名代理制度。但無論如何，作為委托人的債權人才應是適格原告，而非受托人。

3.其他情形中的適格原告

通過對法院認定模式的梳理來看，法院之所以將受托人作為適格原告，背后原因在于將民事代理制度直接適用至訴訟代理。在法院看來，既然根據隱名代理制度，受托人可以在委托人授權范圍內以自己名義與第三人訂立合同，那么受托人也可以基于該授權以自己名義向第三人提起訴訟。但實際上，法院的這種裁判思路，顯然是混淆了民事代理和訴訟代理的區別。

具體而言，法院的上述做法實際上是將民事實體法中的隱名代理直接照搬至訴訟代理中，這種做法在理論上是經不起推敲的。訴訟代理與民事代理的不同在于，訴訟代理不僅具有民事代理所要求的合意性，還具有司法程序所要求的司法性。②許尚豪：《公民代理民事訴訟的法理反思及制度完善》，《法學論壇》2017 年第4 期。民事代理更強調私法自治，對當事人合意保持最大限度尊重，但訴訟代理不僅僅是當事人之間的意思自治，還涉及國家訴訟程序的公法性要求。雖然2007 年《民事訴訟法》第58 條第2 款曾規定“經人民法院許可的其他公民”可以被委托為訴訟代理人，但2012 年《民事訴訟法》已將該規定予以刪除，立法者的態度轉變顯而易見。

因此，民事代理并不能等同于訴訟代理，并非任何人基于委托人的授權委托都可以成為民事訴訟程序中的代理人。從訴訟代理角度看，在民間借貸及P2P 網絡借貸等情形中出現抵押權人與債權人分離的情況下，受托人并不能憑借其在民事實體法上是債權人的代理人而主張同樣可作為民事訴訟程序中的訴訟代理人，更不得要求以其名義作為適格原告就抵押權的實現提起訴訟。

四、結語

從抵押權人與債權人分離情形的類型化梳理來看，產生這種分離的原因，既有法律制度的約束，也有實踐操作上的不當，故有必要承認債權人可突破登記主張抵押權。而且，這也并未因強調對債權人的保護，而損害受現行立法保護的第三人合法權益。當然，相較于代理制度，以信托制度作為附擔保公司債的理論基礎，確實可以在債券受托管理人可擁有廣泛的自由裁量權、穩定性和連續性等方面更有優勢，①劉迎霜：《公司債券受托管理的信托法構造》。而且在比較法上也逐漸成為主流趨勢。在將來中國的《信托法》對信托登記、擔保權信托、禁止討債信托等制度完善后，也可以采取這種理論解釋方案，但在《信托法》未修改之前，基于解釋論的視角，以《民法典》第925 條的隱名代理制度作為附擔保公司債的理論基礎仍是較為可行的解釋方案。②值得注意的是，關于債券登記托管的法理基礎，同樣存在著委托代理法律關系說與信托法律關系說的爭議。有學者同樣認為，在中國《信托法》未修改之前，在債券登記托管領域適用信托理論存在著極大的解釋困境，但不排除在將來《信托法》修改后，采取這種解釋方案。參見祁暢、張文、杜澤夏：《債券登記托管的法理基礎》，《債券》2022 年第2 期。而本文關于抵押權人與債權人分離情形下抵押權設立的理論證成，也僅是建立在中國《民法典》只承認保全性抵押權的基礎上，若將來中國《民法典》為進一步發揮擔保制度促進交易的功能而引入流通性抵押權，自應另當別論。此外，本文討論的抵押權人與債權人分離情形雖主要以不動產抵押權展開，但實際上其論證思路及結論也可適用于以登記作為公示方法的動產抵押權及權利質權，并無太大差異。