“一帶一路”背景下我國雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款研究

摘要：雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款由來已久。近年來，學術界對此也展開了深入研究。本文以“一帶一路背景下我國雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款”為研究對象，在“一帶一路”背景下，我國簽訂的雙邊投資協(xié)定中，探討保護傘條款的表述形式，從保護傘條款的義務主體擴張、限制性解釋保護傘條款、類似案件不同仲裁結果的負面影響、保護傘條款的適用場景區(qū)分這四個角度，討論了保護傘條款適用的注意要點，并就我國在“一帶一路”建設中如何更好適用保護傘條款提出合理化建議。

關鍵詞：雙邊投資協(xié)定;保護傘條款;投資爭端;一帶一路

一、概念界定

（一）雙邊投資協(xié)定

雙邊投資協(xié)定是一國與另一國簽訂的書面協(xié)議，協(xié)議中規(guī)定了雙方的權利及義務，以保護投資環(huán)境，維護投資者的權益。保護傘條款作為締約國之間所簽訂的雙邊投資協(xié)定中的條款，規(guī)定一國需遵守其對另一國投資者所作出的應允，該條款保護是“約定必須信守”原則的最有力表現(xiàn)形式。

（二）保護傘條款

作為現(xiàn)代投資條約中的一項常見條款，保護傘條款無疑對于外國投資者及東道國利益保護具有重要意義。自SGS訴巴基斯坦案和SGS訴菲律賓案以來，外國投資者在訴東道國投資條約爭端案件中屢屢直接引用保護傘條款，控訴東道國違反相關條款，應根據條款規(guī)定承擔相應的責任。在這些投資條約案件中，在保護傘條款的問題上，爭端當事方提出了種種不同乃至完全相反的理解和主張。與此同時，仲裁庭對于保護傘條款也作出過各種不同乃至完全相反的解釋和裁決。于是，保護傘條款開始成為理論和實踐中廣泛關注與熱烈爭辯的重要議題。

二、“一帶一路”背景下我國雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款概述

（一）“一帶一路”背景下保護傘條款的重要意義

2013年，中國提出“一帶一路”的藍圖愿景。“一帶一路”沿線情況復雜，絕大多數是發(fā)展中國家。此類國家和地區(qū)在蘊藏著巨大市場的同時，也潛藏著較高的投資風險，因為其多亟待引入資金、政府權力架構不完善、國家間關系不一、國內法律缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性，致使此類國家中帶有管理職能的公司，傾向于在收益不明確的情況下便與海外投資者訂立投資合同，這就意味著，我國投資者在沿線國際投資活動具有極大風險。而保護傘條款將投資合同納入雙邊投資協(xié)定中，實質上是將遵守合同義務變成條約義務，若東道國未能遵守關于具體投資項目的承諾，即可以視為對保護傘條款的違反，投資者可以基于此而提起國際仲裁以維護自身權益。此舉對于保護投資者的投資權益、凈化投資環(huán)境、提高我國投資者投資需求無疑有重要價值。

（二）“一帶一路”背景下我國雙邊投資協(xié)定中保護傘條款的表述形式

目前，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款的格式不一，語義語范不一，尚未形成規(guī)范的表述形式。

首先，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款的位置不一。我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中保護傘條款的位置主要分為三種。在我國與科威特、阿聯(lián)酋、希臘、泰國、馬其頓、波斯尼亞和黑塞哥維那簽訂的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款作為投資促進和保護條款或投資待遇條款，位于實體保護傘條款之中，置于此位置能充分體現(xiàn)保護傘條款作為一項實體義務的重要性。而在我國與緬甸、塞爾維亞、斯里蘭卡、新加坡、烏茲別克斯坦、文萊、拉脫維亞、黎巴嫩、俄羅斯簽訂的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款作為其他承諾條款，則被代位權條款和爭端解決條款隔開，置于實體保護條款之外。在我國與伊朗、約旦簽署的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款作為承諾條款，則被置于實體保護條款之外，爭端解決條款之前。而后兩種規(guī)定方式在仲裁實踐中則頗有爭議。在SGS訴巴基斯坦這一經典案例中，仲裁庭認為，雙方的雙邊投資協(xié)定中將保護傘條款置于協(xié)定的最后，在其之前有一系列的實體條款、代位權條款以及爭端解決條款，因此，保護傘條款所規(guī)定的內容不能作為實體義務來適用。然而，在SGS訴菲律賓案中，仲裁庭卻給出了相反意見。在此案中，仲裁庭認為，不能因為條款位置的不同而判斷條款的效力，不同位置的保護傘條款表述內容并不存在實質性差異，表述形式也并無不同，不應該進行差異化認定。

其次，關于義務范圍的規(guī)定差異性明顯。譬如，在我國與科威特、阿拉伯聯(lián)合酋長國等國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款規(guī)定的義務范圍為“投資文件或投資合同中可能承擔的義務”;在我國與波斯尼亞、拉脫維亞和黑塞哥維那等國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款規(guī)定的義務范圍為“就投資者投資所作的任何承諾”;在我國與埃及簽署的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款規(guī)定的義務范圍為“就投資者的投資可能已同意的義務”;在我國與約旦締結的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款規(guī)定的義務范圍為“就投資者被批準的投資作出的任何合同義務”;在我國同希臘、文萊等國家締結的雙邊投資協(xié)定中，保護傘條款規(guī)定的義務范圍則為“就投資者的投資可能承擔的任何其他義務”。而這種義務范圍的差異性在仲裁實踐中，往往會造成仲裁庭裁判的巨大差異。在我國與塞爾維亞、俄羅斯、緬甸、伊朗等國家締結的雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款，所規(guī)定的義務范疇則為“就投資者的投資所作的承諾”。而這種義務范圍的差異性在仲裁實踐中，往往會造成仲裁庭裁判的差異。

三、“一帶一路”背景下我國雙邊投資協(xié)定中保護傘條款適用的注意要點

（一）保護傘條款的義務主體發(fā)生了擴張

保護傘條款的義務主體存在擴張。通常情況下，保護傘條款的義務主體就是作為締約方的東道國。隨著時代的發(fā)展，國有實體在能源開發(fā)、公路、海港等公用事業(yè)和基礎設施建設領域，扮演著越來越重要的角色。因此，他國投資者參與此種項目的時候，常常與東道國的國有實體締結協(xié)定。目前，我國在“一帶一路”沿線國家的投資大部分是諸如道路建設、港口和水壩建造等大型基礎設施項目，在這其中存在很多我國的企業(yè)與東道國的實體組織之間達成的協(xié)議。根據ILC草案，若它們在特定情景下以此種身份行事，其行為應被視為國際法下的國家行為。從保護傘條款發(fā)揮效力的角度來講，如果次國家實體在行使政府職能或政府權力要素時，違反義務而不適用保護傘條款，東道國完全可以采用以次國家實體簽訂合同的方式，規(guī)避保護傘條款的適用，架空保護傘條款。因此，將國有實體納入保護傘條款的義務主體中具有法理和實踐上的必要性。

（二）限制性解釋保護傘條款

關于保護傘條款的解釋問題，應持限制性解釋較為適宜。一些學者認為，擴張性立場不符合締約意圖。應該從如何平衡東道國與投資者利益的角度來考慮。只有當東道國的國家行為在違反合同義務的同時，也構成了對雙邊投資協(xié)定實體義務條款的違反時，才可以依據雙邊投資協(xié)定進行條約之訴。這樣既維護了保護傘條款的效力，又考慮到了東道國和外國投資者雙方利益保護的平衡。同時，將保護傘條款做無限制的擴大解釋，是對傳統(tǒng)的國家豁免理論，甚至傳統(tǒng)國際法理論一個原則性的違背。保護傘條款適用范圍不應僅限于雙邊投資協(xié)定實體義務，其應當包括合同義務，但并非所有合同義務都可以被納入該適用范圍。筆者同樣認為，持限制性解釋較為適宜。從我國的立場出發(fā)，以“一帶一路”的視角考慮，對“保護傘條款”進行相對限制解釋，認為只有當締約方既違反了“保護傘條款”，又違背了投資協(xié)定中的實體條款，即才能構成對條約的違反，這也符合中國在接受《ICSID》公約時的用意。

（三）類似案件不同仲裁結果的負面影響

應注意到仲裁庭針對保護傘條款類似案件不同仲裁結果的負面影響。從積極作用來看，“保護傘條款”的存在使得東道國在實行行為前，會考慮其可能承擔的責任，從而在一定程度上保護投資者的權益，“保護傘條款”的存在無疑也為投資者尋求此種爭端解決國際化的方式提供了便利。但同時，保護傘條款也會產生類似案件不同仲裁的負面影響，影響條約雙方的可預見性。盡管每個仲裁庭的仲裁結果具有獨立性，然而同一條約下的不同投資合同均提交到國際仲裁庭解決，無法避免會產生同案不同裁的情況，不同的仲裁庭裁判結果，將會極大的影響雙邊投資協(xié)定下合同的穩(wěn)定性，甚至阻礙經濟合作的順利進行。站在“一帶一路”的立場上，顯而易見，中國在規(guī)定了全面接受ICSID仲裁后，中國政府被訴諸國際仲裁的概率顯著增加，當投資者依據合同尋求中國法院的救濟，再向ICSID提起仲裁，一旦仲裁結果與中國法院判決結果不同，中國法院在執(zhí)行問題上也將面臨困境。同樣，類似案件不同仲裁結果也會動搖投資者的投資信心，使投資環(huán)境的不確定性因素大大增加，影響投資者的正常投資，進而影響我國與他國在“一帶一路”背景下的經濟往來。

（四）區(qū)分保護傘條款的適用場景

區(qū)分保護傘條款的適用場景尤為重要。“一帶一路”沿線國家眾多，經濟發(fā)展態(tài)勢、國內法治水平、投資者素養(yǎng)、國家間關系以及外商投資環(huán)境不一，因此，根據不同發(fā)展水平的國家靈活適用保護傘條款尤為重要。從發(fā)達國家和發(fā)展中國家來看。日后在與發(fā)達國家簽訂投資協(xié)定時，我國應盡力不應用保護傘條款，倘若要適用該條款，應注意不使用諸如“任何承諾、全部義務”這樣的絕對化措辭，以避免保護傘條款成為他國投資者對我國濫訴的借口，維護國家利益。然而在與發(fā)展中國家締結雙邊投資協(xié)定時，我國則在協(xié)定中列明保護傘條款，最大限度地實現(xiàn)對我國海外投資者的保護。站在“一帶一路”的立場上，我國在與新加坡、俄羅斯、波蘭、匈牙利、捷克等“一帶一路”沿線的發(fā)達國家締結雙邊投資協(xié)定條約時，應當謹慎使用保護傘條款，對保護傘條款做出盡可能詳細的限定以維護國家利益;而在與其他“一帶一路”沿線的欠發(fā)達國家締結雙邊投資協(xié)定條約時，應當積極納入保護傘條款以保護我國投資者的利益。

四、“一帶一路”背景下我國雙邊投資協(xié)定中保護傘條款適用的合理化建議

在“一帶一路”建設如火如荼的背景下，我國對外投資，尤其是對發(fā)展中國家的投資將繼續(xù)加大。而這些發(fā)展中國家也往往存在著法制不健全、政策穩(wěn)定性差、安全形勢不樂觀、司法缺乏獨立性公正性等問題，這些問題往往會給我國投資者帶來巨大的風險，甚至會導致我國投資者對外投資血本無歸。面對這種巨大的風險，我們不能完全依賴東道國的國內法律程序，而應該積極通過國際法律機制，約束東道國遵守因我國投資而產生的義務，并在投資爭端發(fā)生時，盡量沖破東道國的國內法程序，通過國際法的程序來處理爭端，以最大程度維護我國投資者的利益。這個國際法律機制的最佳選擇，就是雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款。因此，在我國雙邊投資協(xié)定中規(guī)定保護傘條款，是保護和促進我國對外投資尤其是推進“一帶一路”建設的迫切需要。

語義語范寬泛的保護傘條款會帶來很多不確定性，帶來過高的風險，影響爭端解決，導致“難訴”以及“濫訴”的情況發(fā)生。從功利主義出發(fā)，應規(guī)范保護傘條款的語義語范，在盡量擴大保護傘條款涵蓋義務范圍與義務主體的同時，限制性解釋保護傘條款，通過規(guī)范條款表達、收集裁判立場盡量規(guī)避類似案件不同仲裁結果的負面影響，還應嚴格區(qū)分保護傘條款的使用場景，細化保護傘條款的應用領域，從而實現(xiàn)保護國家利益與投資者利益的雙贏。其次，還應盡量在保障東道國這一主體利益的同時，保障投資者的利益，實現(xiàn)利益上的均衡。這不僅契合我國既是東道國，又是眾多國內投資者母國的“混合身份”，具有國際法的理論支撐，也符合合作共贏的精神，有利于雙邊投資協(xié)定的談判和簽訂。

五、結束語

保護傘條款與近現(xiàn)代跨國商業(yè)活動伴隨而生，具有悠久的歷史。自保護傘條款誕生之日起，關于這一條款的爭端便相伴而起。種種爭端實際上反映的是資本輸出國、資本輸入國之間的利益沖突。我國作為發(fā)展中國家，在“一帶一路”建設中，具有東道國與投資者母國的雙重身份，如何適用保護傘條款，怎樣適用保護傘條款以保護雙重利益變成了我國對外簽訂投資協(xié)定的經典難題。作為國際社會的一員，我國要在肩負起大國責任的基礎上，保護自身利益，實現(xiàn)長久發(fā)展。要堅定自身立場，不斷提高國際法理論水平與國際法實踐水平，明確保護傘條款的語義語范，明確保護傘條款適用條件與適用范圍，規(guī)避保護傘條款的不利影響，動態(tài)收集保護傘條款相關的信息，結合最新司法判例及法律研究成果，不斷改進保護傘條款的適用，提高適用保護傘條款的水平，使保護傘條款成為我國對外開放中改善投資環(huán)境、通暢投資渠道、吸引投資主體以及捍衛(wèi)我國投資者以及我國國家利益的有力武器。

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作者簡介：姓名：任燁性別：女? 出生年月：1996年3月26日民族：漢籍貫：黑龍江省海倫市學歷：研究生職稱：學生，研究方向：國際法

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