論民間文學藝術演繹作品的版權保護

俄木木機

（南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇南京 211106）

一、問題的提出

我國是擁有悠久歷史的文明古國，境內各民族創造了各美其美的民間文學藝術，共同筑成中華民族美美與共的文化根基。然而，隨著時代環境的變遷，民間文學藝術的傳承與發展面臨嚴峻的挑戰。究其原因，一方面是民間文學藝術的傳統生存空間日益被壓縮，另一方面則是堅持保守的民間文藝版權保護理念。 “了解過去，只是為了服務于將來和現在，而不是削弱現在或是損壞一個有生氣的將來。”［1］37文化的傳承是鮮活生動的發展歷程，而非精準的復制之路。對民間文學藝術的保護，并非總是意味著原生態式的傳承，也應當允許創新式的傳承與演繹。因而，破解民間文學藝術傳承困境的路徑選擇是：適時摒棄保守的保護理念，通過演繹方式賦予民間文學藝術新的生存與發展空間，以適應時代空間環境。

在現代市場經濟條件下，民間文學藝術的發展離不開演繹作品，但演繹行為在法律上存在復雜的權益關系，若處理失當，可能產生適得其反的效果或者造成更多的混亂。因此，有必要對民間文學藝術演繹作品的版權保護問題作詳細的討論。從既有的文獻來看，對于民間文藝演繹作品的獨創性標準，有學者認為民間文學藝術衍生作品具備特殊性，應對其適用較高的獨創性認定標準［2］，也有學者主張對其適用較低的獨創性標準［3］。還有學者則對改編行為的法律關系進行了論述［4］、討論權利人的權利和限制［5］。從司法實踐來看，最高法院指導案例80號明確了作者對民間文學藝術衍生作品的獨創性部分享有著作權；在 “黃某修訴南寧市某劇院侵犯著作權糾紛案” 與 “李某元訴李某貴著作權糾紛案” 中，法院也試圖確定民間文學衍生作品著作權與同源性再創作作品權利之間的邊界。據上分析可知，雖然學者聚焦獨創性判斷進行了討論，但未涉及對不同演繹類別作品的分類規制。其次，已有文獻的討論呈現出割裂式的顯著特征，未能對民間文學藝術演繹作品的版權保護作系統的論述。司法案例也大多關涉獨創性的判斷，較少論及使用演繹作品時的授權機制與惠益分享如何具體落地。鑒于此，有必要對民間文學藝術演繹作品獨創性的類型化判斷、授權機制的具體設計、惠益分享的落實作深入討論。

二、民間文學藝術演繹作品的特征

作品是著作權法的核心概念，是著作權制度架構的基點。新修訂的《著作權法》將《著作權法實施條例》中關于作品的定義上升為法律規定，并對其進行修改，將該定義中的 “某種有形形式復制” 改為 “一定形式表現” 。此次修訂涉及著作權法的基礎問題，使得作品的類型更具開放的態勢。民間文學藝術演繹作品作為特殊的作品類型，在符合上述關于一般作品定義的基礎上，還兼具民間文學藝術和演繹作品的雙重特征。

（一）傳承性與變異性

從文化的傳遞方式而論，民間文學藝術是一種前喻文化（主要指晚輩向長輩學習），其產生與發展史是一個鮮活的文化傳承過程。民間文學藝術大多產生于前著作權時代，由特定的民族、族群、社群集體創作，并在歷史長河中世代相傳，具有文化的繼承性。基于民間文學藝術而演繹的作品，無疑也繼承民間文學藝術的傳統文化基因，是民間文學藝術在當代創新式傳承的體現。同時，從發展軌跡來看， “變異是民俗文化保存和發展的內在動力”［6］18。變異性特征具有兩層含義：一方面， “活態是民間文學藝術的本然形態”［7］89，其本身就是不斷創作的過程，將會融入傳承者的個性、時代的因素。另一方面，對民間文學藝術作品的演繹融入了演繹者的個性化表達，使作品更富有 “變異” 的色彩。

（二）地域性與開放性

民間文學藝術為特定的民族社區所創作，盛行于一定范圍的地理區域，具有濃厚的地方文化屬性。 “只有特定的民族社區或者符合該社區文化和社會特性的個體才有能力完成民間文學藝術表達”［8］。特別是以民族語言文字形式傳誦的史詩、諺語、民歌等民間文學藝術，流傳地大多僅限于本民族聚居區，且傳誦者需熟識民族語言或文字，從而構成天然的地域屏障。再者，它們承載著的民族歷史、倫理道德、價值觀，受該民族文化滋養的群體成員更能深度認同與理解?？梢姡悦耖g文學藝術為根基的演繹作品，必然承襲有濃厚的文化地方感。同時，文化具有交流與傳播的共性，呈現出多向度相互流動的特點，民間文學藝術也具有一定的開放性。例如，東晉南人間相互交流， “雖學者亦半引夷經” 的現象充分展現了不同族群間的文化交流。又如涼山地區盛行的彝族達體舞則部分是在周邊族群 “打跳” 的基礎上演繹而成，成為當下不同文化交融的鮮活明證。簡言之，民間文學藝術演繹作品既承襲濃厚的文化地域感，同時也具備文化自身交流與傳播的開放屬性。

（三）公共性與私人性

作為演繹基礎的民間文學藝術為特定民族社區所創造，是群體智慧的結晶，并不為某一私主體絕對所有。且 “民間” 含有某種時空涵蓋力，自身具有某種公共屬性。民間文學藝術體現了特定民族社區的傳統觀念、內在文化品質、民族價值觀，為一定范圍的集體所深度認同，并被其熟知與傳承。因而其演繹作品中的民間文藝部分呈現為一種文化公共空間形式，具有公共性特征。即便法律規定民間文學藝術作品的權利歸屬于特定的民族社區，但就該民族社區內部而言，民間文學藝術仍具有某種公共性。而個體的演繹行為則是賦予了原作品新的創作性，使得演繹作品脫離母體成為新的子作品。新的獨創性部分成為演繹作品具有私人性的根據，是演繹作品單獨受版權保護的權源。從公共領域理論來看，私人產權具有蠶食公共領域的天然動機，故對民間文學藝術演繹作品的版權保護更需要平衡其公共性與私人性。對此，具體的進路是形成合理的獨創性判斷標準。

三、民間文學藝術演繹作品的獨創性標準

只有在把握民間文學藝術演繹作品特征的基礎上，才能對其獨創性作出較為合理的判斷。 “獨創性” 是著作權法架構的基礎之基礎，是作品受著作權法保護的權源。我國現行著作權法體系中關于獨創性的規定是 “表達系獨立完成且具有創作性” 。在獨創性語義中， “獨立完成” 意為作品須為作者完成的獨立性；而 “創作性” 則指 “直接產生作品的智力活動” ，指明創作對作品的本源性［9］154。

（一） “創作性” 內涵的爭論

目前，學術界對 “獨創性” 的構成要件已形成共識，但對具體要件 “創作性” 的內涵則存在諸多爭論。從域外來看，歐盟采用 “獨立的智力創造” 的標準，英國通常采用 “勞動、技能或者判斷” 的獨創性標準。而美國雖在Feist案中否定了 “額頭出汗原則” ，但仍延承較低的 “創作性” 標準?？傮w而論，大陸法系國家所采用的標準略高于英美法系，但二者也呈現出相互融合的趨勢。從域內來看， “最低限度” 說主張創造結果應具有最低限度的創造性； “一定高度” 說則認為智力創造性需要展示作者的個性并達到一定的創造高度。吳漢東教授則主張采取比較分析的 “實質標準” ，并以相關讀者的社會認可作為 “評價標準”［9］154。概言之， “獨創性” 判斷難以取得共識是因其兼具事實判斷與價值判斷。對于民間文學藝術演繹作品這類特殊作品，其 “創作性” 采何種判斷標準更是沒有形成定論。本文的觀點是應從類型化視角著手，合理劃分民間文學藝術演繹作品的類型，并在此基礎上設置相適應的標準。

（二）原生態式演繹：實質性貢獻標準

演繹的價值是在相同的思想、主題、情境等之上，呈現不同的表達方式，從而創造出不同的變奏曲。從演繹所依賴、利用原作品的程度來看，民間文學藝術演繹作品可類分為：原生態式演繹和再生式演繹作品。前者主要是指忠實于原作品的演繹行為，即演繹行為并未對原作品的主題、情節、結構、人物、關系等各項構成要素進行實質性的變動，新舊作品之間基本能夠相互覆蓋，呈現為對原作品的再現式。原生態式演繹以忠實于原作為首要原則，對原作的依賴程度高，主要表現形式以翻譯、縮寫等為主。該演繹與復制存在明顯的區別，即原生態式演繹顯然在新作品中則融入了演繹者獨特的智力判斷與個性選擇，而對作品的最終呈現形式之利用才能被納入復制權范疇［10］。以翻譯而論，首義是 “信” ，只有在滿足 “信” 的基礎上， “達” 與 “雅” 才具有存在的空間。申言之，翻譯必然涉及源語言與目標語言的語言結構，而不同的語言在語音、語法、詞匯、語用等方面存在明顯的差異，并不存在機械般的完全對應關系。在翻譯過程中，翻譯者要充分考慮原語和目標語的對應關系，對語詞選擇、語句表達、語法使用、意境塑造等作出自己獨特的篩選，形成獨特的個人風格。尤其是民族史詩的深度翻譯，既要體現史詩的原典語言，又能充分闡釋源語文化，達至民族志式的翻譯，這都將會融入個人的原創性智力。由此形成的作品顯然區別于復制行為，應受到尊重與保護。演繹作品的 “獨創性” 要求更多是相較于演繹所采納的腳本而言的，而非對所有已有作品的比較。基于原生態式演繹忠實原作的屬性，其利用原作品的程度較為普遍、顯著，不宜要求其作品達至一個較高的獨創性標準。原生態式演繹的 “創作性” 判斷可以考慮采用 “實質性貢獻” 標準，即對演繹 “作品” 的形成作出了實質性的貢獻，可具象為只要求演繹作品融入了少量的源于演繹者自身判斷的個性因素，該演繹作品則具備可版權性。

（三）再生式演繹：顯著的獨創性標準

再生式演繹是指演繹行為對原作進行了一定程度的改編，即對原作品的表達形式轉換、情節刪減、結構設置、人物設置與關系等部分表達因素進行實質的變動，且并不以忠實于原作品作為首要衡量標準，呈現為對原作品的再生式。需明確的是，不能將再生式演繹與借鑒行為相混淆。一個重要的區分是再生式演繹是充分利用了原作已有的表達，并在此基礎上形成自身獨特的表達，其利用已有民間文學藝術作品的程度達至實質利用的標準，絕非僅以 “量” 為參考因素。而借鑒行為對原作的利用程度更低，僅是參考了相關表達因素，各項要素也均已完全獨立地被演繹過了［11］，完全脫離了原作品的控制，整體也并未構成對原作已有表達 “質” 的利用?？梢?，民間文學藝術作品與其演繹作品之間存著 “源” 與 “流” 的生成關系，對二者的獨創性認定也應當做關聯性考慮，提高后者的認定標準［12］。綜上，再生式演繹宜采 “顯著的獨創性” 標準。具體理由是：首先，該標準符合民間文學藝術演繹作品固有的特征。作為演繹基礎的民間文學藝術作品產生于前著作權時代，由特定的群體所共同創造、共同分享、共同傳承，民間文學藝術的表現形式本身就帶有 “實質性表達” 的精神內核［8］，有其較為穩定的傳統范式與框架。在該基礎上演繹的作品必然遺傳著其傳承性與公共性的文化基因，自身帶有濃厚的社會屬性與公共文化色彩。若采取較低的獨創性標準，難免會引發新的 “知識圈地” ，容易擠占民間文學藝術自由發展的空間，扼殺文化的自由、自序發展。其次，符合促進文學藝術繁榮的目標要求。版權法中的激勵理論以經濟人假設為前提，通過賦予私主體排他性產權，將私利通過權利化的形式合法化，然而最終落腳點仍是促進文化創作。經濟效益固然是值得考慮的因素，但文化具有獨立的價值，并不能同普通的消費品一般定量評價，更不能完全納入市場的規則與邏輯，否則淪為霍克海默所批判的文化工業，扼殺文學藝術的自由個性，成為批量化的機械復制品。對民間文學藝術演繹作品而言，它肩負文化接續發展的社會使命，促進文化的傳承與發展是更為上位的價值。民間文學藝術演繹作品版權保護的終極目的是激活文化的多樣性，這亦是該制度存在的正當化根據。是故，不宜采取過低的獨創性標準，否則易阻塞文化多樣性的基因 “源” 。再次，采用 “顯著的獨創性” 標準符合文化發展的規律。變異性是文化發展的核心因子，任何一種尚具生長能力的文化，時刻都在發生不同程度的變異。而活態傳承是民間文學藝術固有的特性，其變異程度更為明顯。若對其演繹作品進行版權保護，則必然是演繹所引起的變異程度達到了較高的要求，否則與一般的民間文學藝術傳承過程無異，不足以賦予專有權的強力保護。在現代主流文化席卷之際，信息日漸呈現出單向度的靜態流向，同一性之網不斷侵蝕地方的民間文學藝術。適當提高變異性要求是保障公共領域保留原則的緊迫需要，是吹響保衛文化多樣性的號角。綜上，應對再生式演繹采取 “顯著性獨創性” 標準。

（四）判斷主體：以相關受眾為主

標準只有付諸實踐才能成為標準，否則 “只有要求正義的沖動而沒有裁判的能力”［1］62。標準的實踐離不開相關判斷主體，判斷主體的設置是獨創性標準中至為關鍵的一環。因民間文學演繹作品承襲民間文學藝術固有的濃厚地域文化屬性，特別是涉及以民族語言、方言形式傳誦的民間文學藝術，固有的文化隔閡本身就加持了文化的地域性，更不易為一般社會公眾所熟識、鑒賞、理解。故判斷主體宜以相關受眾為主，同時兼顧一般社會公眾，以不能偏離大眾的正常認知為限，例外情形則可以考慮引入民間文學藝術相關專家的意見。若以一般社會公眾為判斷主體，則主體適格與判斷結論的合法性都將遭受更為嚴重的質疑，所以設置相關受眾為判斷主體則是較為明智的選擇。坦言之，獨創性判斷本身就是一種價值選擇與利益衡量，無法形成精確統一的判斷標準。本文旨在于為這一判斷提供可能的分析思路，具體的判斷仍需法官在具體司法實踐中靈活適用，進行充分的利益衡量。

四、民間文學藝術演繹作品的授權機制

作品的生命力在于不斷被使用及傳播生成中，作品必須服務于人的實踐才有意義與價值。被束之高閣的作品，無論其表達多精妙、思想多深邃，對于作者之外的主體而言，沒有實質性的價值與意義。民間文學藝術演繹作品不應空洞存在，而是繁茂地生長著。使用演繹作品不僅關乎相關主體的權益，更是涉及文化自身的傳播與繁盛。關于演繹作品的使用授權，著作權法采取 “雙重或多重許可模式” ，即需取得原作品著作權人和演繹作品著作權人的許可。《民間文學藝術作品著作權保護條例（意見稿）》也建議，使用改編作品，除取得改編者授權外，還應當取得著作權人或是專門機構的許可。該許可模式充分考慮了相關利益主體的真實意思表示，尊重其合理利益關切，符合私法的平等原則與意思自治原則，具有合理性。但考慮到民間文學藝術作品著作權人的特殊性，仍須對其進行可操作性的討論。

鑒于該著作權人并非是個體、法人組織，而是一定范圍內的特定的民族、族群或者社群，主體具有群體性、不確定性特征，決定了民間文學藝術作品著作權人的許可只能采取一定的代表機制。有學者認為應當以傳承人作為授權人，該觀點充分尊重了傳承人在民間文學藝術傳承與發展中的重要地位，但因此就將傳承人當然地視為授權人則是不妥當的。具體理由是：第一，傳承人的重要作用并不足以支撐其成為著作權人，民間文學藝術作品著作權歸屬于民族社區。它是民族社區共同的文化遺產，承載著共同的文化價值與內在文化品質，是民族社區成員共同的集體記憶，并不能被私人主體所決定。若將具有群體、社會屬性的文化使用許可權賦予傳承人個體，則關聯群體的意志難以得到尊重。第二，對于絕多數民間文學藝術作品而言，傳承人亦是個集合體。倘若以傳承人為代表，那么最終以何者為準？或是采取形式標準，以官方認定的傳承人為準；或采取實質標準，以實際的所有傳承人為代表；抑或是以抽象的 “傳承人” 集合為代表。無論采取何種標準，都會造成新的困惑。第三，傳承人代表不具有穩定性，許可成本較高，并不是最優的選擇。因此，考慮采取較為穩定的專門組織或機構作為授權代表，既可以減少許可的交易成本，也充分體現著作權人的群體意志，實現民間文學藝術創新式傳承的制度設計初衷。具體的構想是實行 “雙軌制” 模式：涉及民族文化類的主要以特定的民族組織為代表，其他類則以國務院著作權行政管理部門指定的專門機構為代表。前者以特定的民族組織為代表可以更充分地體現民族、族群的共同意志，且已存在現實的組織架構基礎。目前，在全國范圍內已形成了較為完善的民族學會組織系統，完全有能力充當授權代表。此外，將民族學會作為代表還具備以下優勢：層級分明，組織架構較為完善，能夠穩定運行；會員來源覆蓋面廣，具有代表性；會員熟識民族文化，具有較強文化功底；會員多為民族精英，具有較強的民族責任感。此外，民族學會還可以吸收具有一定影響力的傳承人加入，以構建更為完善的代表機制。

綜上，基于上文所述傳承人代表的缺陷以及專門組織、機構具有的穩定性、專業性等優勢的考量，使用民間文學藝術演繹作品，除了取得演繹者的授權外，涉及民族類民間文學藝術演繹作品時，還需取得特定民族組織的書面授權許可，而其他類則以國務院著作權行政管理部門指定的專門機構為代表。演繹的部分能分割使用的，則只需取得相對應的授權即可，在此不贅述。良善的授權機制可以促進文化生態文明，民間文學藝術演繹作品的授權機制不應是絆腳石，而應當成為激活文化繁榮發展的金鑰匙。

五、民間文學藝術演繹作品的惠益分享

（一）版權 “經濟人假設” 的反思

通常，人們對事物的認識邏輯是：將認識建立在某一 “信仰” 的基石之上，具象為以某一理論假設作為前置，賦予其一種天然自明性。對問題的探索過程，僅是為 “假設” 作充分佐證， “假設” 本身的合理性卻難以受到質疑。隨著時代環境與知識產權新理論的發展，有必要對根深蒂固的著作權理念進行反思與重估。我國的著作權法架構于經濟理性人假設與激勵理論之上，但該立足點并未具備真正的自明性。將人簡單統化為 “純粹” 的理性人，本身是一種極端理性主義，在某種意義上是一種獨斷論。人的存在需要高層次的精神需求，行為動機是復雜和多元的，人在很多時候也會產生利他傾向，并不能完全以經濟性因素定量評價之。事實上，理性人假設和經濟激勵能否促進創造從來也都是一個無法證明的理論假設。因此民間文學藝術演繹作品的惠益分享不宜堅守傳統狹隘的 “作者” “經濟利益” 中心論。參與利益分配的主體應是多元的、復雜的，不僅涉及民間文學藝術作品著作權人群體與演繹者的權益，還需要平衡權利主體與公眾之間的利益。被納入考慮范圍的并不局限于經濟利益，還包含一系列精神權利與發展權。如何在諸多利益主體之間實現合理的、可接受的惠益分享是民間文學藝術演繹作品使用所面臨的核心問題。

（二）惠益分享：多元化

首先，惠益分享不能僅以作者為中心，應兼顧社會公眾的發展權。公眾作為作品的使用者是不可或缺的主體，應享有作品使用權， “公眾一使用權” 應成為著作權法的第三基礎［13］，進一步厘清民間文學藝術演繹作品合理使用的權利邊界，賦予社會公眾基于發展權下的更寬泛的合理使用權。特別是涉及民族社區成員基于傳統方式使用演繹作品的情形下，可以適當擴寬使用權利邊界，避免產生新的知識圈地。其次，惠益分享并不總是以直接獲得經濟利益的形式實現，不同主體的精神性權利也應得到明確的彰顯。因為人具有復雜的社會性，并不能只以經濟理性人假設作定量分析，惠益分享不能僅局限于眼前的直接經濟利益，尊重相關主體享有的精神權利是惠益分享中不可或缺的一部分。再次，惠益分享的定位只能是一種手段，最終目的必須是為了激活民間文學藝術基因，促其實現創新式傳承與發展。因此，對于民間文學藝術演繹作品的惠益分享，也應從促進文化發展的根本立場出發。具體建議是：一是原作著作權人的成員基于傳承目的以傳統或者習慣方法使用演繹作品時，賦予其合理使用權，可以不經演繹作者著作權人的許可，不向其支付報酬，但是不得損害演繹作品著作權人的正當權利。二是使用民間文學藝術演繹作品不得損害原作著作權人的精神權利，即需明確表明該作品改編自何處，不得以歪曲、丑化原作品原意的方式使用，賦予原著作權人單獨的訴訟主體地位。三是特定的民族組織和專門機構應將收取的許可費用于民間文學藝術的傳習、教育，適當地將民間文學藝術納入地方教育系統，重塑民間文學藝術生存空間，促進文化的傳承、弘揚與發展。四是對于有突出貢獻的傳承人可以予以精神獎勵與經濟補貼，或對其傳承手藝進行專項資金扶持，切實保障其權益。總而言之，民間文學藝術演繹作品的惠益分享應以文化接續發展為上位價值，并不能完全以市場化進路為指導目標。

六、結語

民間文學藝術是一個民族、國家的文化瑰寶，它不應是空洞存在，而是郁蔥生長著。通過對民間文學藝術演繹作品進行合理的版權保護，可以在一定程度上促進民間文藝的創新式傳承。但不論何時，版權保護制度實施的動力只能歸之于其自身的合理性與正當性。因而對民間文藝演繹作品進行版權保護時，應立足于促進文化接續發展的根本宗旨，樹立創新式傳承的保護理念，在傳承與演繹之間形成協調共生的互動關系，從而構建新的民間文學藝術生存空間。從體系化立場出發，依據不同的演繹類型分別設置民間文學藝術演繹作品的獨創性標準；賦予特定的民族組織更廣泛的授權代表權利；充分尊重惠益分享的多元性，使其更多惠及文化自身的發展。顯然，民間文學藝術在歷史中產生，也將在新的歷史環境中迎來機遇與挑戰，未來必然也會以新形式得以延續發展。