反擔保中哪個是主債權合同

某市不動產登記機構員工詢問：登記人員對受理時是否要收取主債權合同意見不一，主張不需要收取的觀點認為：反擔保并不是用來擔保主債權的履行，因此無須收取主債權合同。而主張應當收取主債權合同的觀點認為：如果不收主債權合同，一旦主債權合同無效而導致擔保合同無效，反擔保合同也將無效，為無效的反擔保合同辦理抵押登記可能會使登記機構承擔責任。問：在受理反擔保的抵押登記申請時，是否要收取主債權合同？

金紹達：《不動產登記暫行條例實施細則》第66條明確規定了：以不動產設定抵押的，當事人應持不動產權屬證書、抵押合同與主債權合同等必要材料申請辦理抵押登記?！恫粍赢a登記操作規范（試行）》14.1.5在規定申請抵押權首次登記應提交的材料時，也明確要求申請人提交“主債權合同”。問題在于，在反擔保時，哪個是主債權合同？

判斷哪個是被擔保的主債權，應當看是為了哪個債權設定擔保。被擔保的債權出現在哪個合同中，這一債權就是被擔保的主債權。

在反擔保中，先由擔保人為債務人向債權人提供擔保，如果債務人不能如約履行債務，擔保人應當代替債務人履行。擔保人承擔代償責任后，可以向反擔保人追償，而反擔保就是為這種追償的權利設定的擔保。因此，反擔保所擔保的是擔保人向債務人承擔責任后所享有的向反擔保人追償的權利，這種權利也是債權，這一債權就是反擔保的主債權。因此，在反擔保時，擔保合同成了主債權合同，申請人在辦理反擔保的抵押登記時，應提交的是擔保合同和反擔保合同，而無須提交原始債權合同。

對于主債權合同無效而導致擔保合同無效的問題，一是現行法律、法規和規章都沒有要求登記機構審查合同的效力，登記機構在辦理不動產登記時，應當審查的是“登記申請是否違反法律、行政法規規定”（《不動產登記暫行條例》第18條）。二是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第17條已經規定：“主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任”;第19條又規定：“擔保合同無效，承擔了賠償責任的擔保人按照反擔保合同的約定，在其承擔賠償責任的范圍內請求反擔保人承擔擔保責任的，人民法院應予支持”。三是擔保合同如果被確認無效，應當適用《民法典》第388條第2款的規定，即“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”，而不應由登記機構承擔。

盡管如此，現行不動產登記相關條款并未直接規定在反擔保時提交的是哪個主債權合同。如能在今后的相關規定中直接予以明確，或可杜絕日后產生的爭議。