構建與國際通行規(guī)則相銜接的跨境數(shù)據(jù)流動制度體系

摘 要：數(shù)字經(jīng)濟時代中國政府重視跨境數(shù)據(jù)流動安全制度建設，到目前為止，中國跨境數(shù)據(jù)流動制度體系的基本框架已經(jīng)形成。美國、歐盟、英國、新加坡等國較早探索跨境數(shù)據(jù)流動治理，在這方面積累了豐富的經(jīng)驗。中國可吸收他國所長，加強與其他主要經(jīng)濟體在這一領域的務實合作，在實踐中不斷完善跨境數(shù)據(jù)流動制度體系。建議中國恪守“數(shù)據(jù)主權”利益，積極推進雙諸邊跨境數(shù)據(jù)流動合作，積極推動WTO制定跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，為共同構建和平、安全、開放、合作、有序的網(wǎng)絡空間命運共同體貢獻中國智慧。

關鍵詞：跨境數(shù)據(jù)流動;安全管理;制度建設

一、中國跨境數(shù)據(jù)流動制度體系的基本框架已經(jīng)形成

數(shù)字經(jīng)濟時代中國政府重視跨境數(shù)據(jù)流動制度安排。跨境數(shù)據(jù)流動是個古老而又現(xiàn)代的話題。跨境數(shù)據(jù)流動可以追溯到近代金屬貨幣時期。自從國家間有了經(jīng)濟往來，國際貿易和國際結算相伴而生，跨境數(shù)據(jù)流動就產生了。只不過彼時人們沒有像現(xiàn)當代這樣認識到數(shù)據(jù)這一生產要素的重要性。伴隨著第四次工業(yè)革命浪潮和信息網(wǎng)絡科技進步，全球跨境電商、數(shù)字貿易、數(shù)字經(jīng)濟得以迅猛發(fā)展，跨境數(shù)據(jù)流動及其制度安排日益受到世界主要經(jīng)濟體關注與重視。中國政府1990年以來，抓住了數(shù)字經(jīng)濟時代發(fā)展機遇，電子商務和跨境電商業(yè)務增長較快，數(shù)字貿易交易規(guī)模一直居于世界前列。進入21世紀后，中國政府就著手探索國際電子商務交流合作與跨境數(shù)據(jù)流動制度的建設。2005年，為貫徹落實黨的十六大提出的信息化發(fā)展戰(zhàn)略和十六屆三中全會關于加快發(fā)展電子商務的要求，國務院辦公廳印發(fā)了《關于加快電子商務發(fā)展的若干意見》（國辦發(fā)〔2005〕2號），提出要“積極參加有關電子商務的國際組織，參與國際電子商務重要規(guī)則、條約與示范法的研究和制定工作”。

“四法律一條例一辦法”構成新時代中國跨境數(shù)據(jù)流動制度體系的基本框架。黨的十八大以后，中國政府緊跟信息數(shù)字時代發(fā)展新趨勢，動態(tài)跟蹤研究發(fā)達國家先進做法，對標國際標準，從中國實情出發(fā)，先后出臺了《網(wǎng)絡安全法》（2017年）、《電子商務法》（2018）、《數(shù)據(jù)安全法》（2021年）、《個人信息保護法》（2021年）和《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》（2021年10月）、《網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》（2021年11月），提出了《全球數(shù)據(jù)安全倡議》（2020年）。中國跨境數(shù)據(jù)流動制度體系初成框架，重要數(shù)據(jù)存儲、跨境電子商務業(yè)務、政務數(shù)據(jù)安全開放、個人信息處理、數(shù)據(jù)出境安全評估、數(shù)據(jù)跨境自由流動、數(shù)據(jù)跨境安全管理等都將有法有規(guī)可依。

二、中國跨境數(shù)據(jù)流動制度安排可借鑒他國經(jīng)驗做法

美國將數(shù)據(jù)治理提升到國家戰(zhàn)略高度，并重視與歐盟合作。美國是較早進行數(shù)據(jù)流動治理的國家，為促進國內有效且適當?shù)厥褂门c監(jiān)管數(shù)據(jù)，充分挖掘數(shù)據(jù)的價值，2019年6月，美國聯(lián)邦政府啟動《聯(lián)邦數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》（Federal Data Strategy，F(xiàn)DS），計劃在未來十年內，通過制定年度行動計劃的方式加快在執(zhí)行任務、服務民眾及管理資源中使用數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)治理提升到戰(zhàn)略高度。2021年是FDS施行的第二年，美國制定了包括加強數(shù)據(jù)治理、開放機構數(shù)據(jù)等11項行動安排。美國為擴大自身國際影響力，促進其數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的實施，加強了與其盟友在跨境數(shù)據(jù)流動領域的制度交流。2021年6月，美歐共同成立美國—歐盟貿易和技術委員會（Trade and Technology Council，TTC），重點協(xié)調美歐跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則問題。2021年9月，TTC首次會議在美國匹茲堡召開，會后美國和歐盟發(fā)表聯(lián)合聲明，共同推動數(shù)字化轉型，擬在全球范圍內設定高標準，保護社會不受信息操縱和干擾，促進安全和可持續(xù)的國際數(shù)字連接。這是繼2000年《信息安全港框架協(xié)議》（Safe Harbor Framework）及2016年《隱私盾協(xié)議》（Privacy Shield）后，美歐在跨境數(shù)據(jù)流動治理領域的又一合作。值得注意的是，2021年4月美國國家情報總監(jiān)辦公室發(fā)布的年度威脅評估報告中，美國將中國視為網(wǎng)絡安全領域的主要競爭對手。

歐盟延續(xù)其在跨境數(shù)據(jù)流動治理領域的嚴格保護措施，對美既有提防又有合作。歐盟奉行被認為是當今世界上對個人數(shù)據(jù)保護水平最高的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）。根據(jù)GDPR，在合同中納入確保數(shù)據(jù)得到充分保護的條款后，歐盟方可向第三國進行數(shù)據(jù)傳輸。歐盟委員會已“預先批準”標準合同條款（Standard Contractual Clauses， SCCs），SCCs中包含合同范本條款。2021年6月，歐盟委員會根據(jù)GDPR發(fā)布了更具現(xiàn)代化的標準合同條款，用于從歐盟（或其他受GDPR約束）的控制器或處理器向歐盟以外（不受GDPR約束）的控制器或處理器傳輸數(shù)據(jù)。并規(guī)定自2021年9月27日起，不能再簽訂包含舊版SCCs的合同。SCCs的推陳出新，反映了歐盟對數(shù)據(jù)保護措施的不斷調整。歐盟實行嚴格的跨境數(shù)據(jù)保護措施，還有一個重要原因是防止美國數(shù)字巨頭壟斷歐洲市場。與此同時，歐盟也積極尋求與美國合作。為了防止數(shù)據(jù)傳輸限制成為抑制美歐跨大西洋貿易的壁壘，美歐試圖擱置雙方在跨境數(shù)據(jù)流動領域的分歧，尋找兩個經(jīng)濟體的共同利益點。

英國新的數(shù)據(jù)保護法案旨在維持可信、推動未來貿易發(fā)展和確保安全，和歐盟在跨境數(shù)據(jù)流動領域達成諒解。2018年5月，英國正式通過新修訂的《2018數(shù)據(jù)保護法》（Data Protection Act，DPA）。新法案更大程度地賦予了個人對數(shù)據(jù)控制的權利，在強化原有“知情同意”、“數(shù)據(jù)獲取權”等個人數(shù)據(jù)權利基礎上，新增加了數(shù)據(jù)可攜權（允許消費者在不同服務提供者之間轉移自己的數(shù)據(jù)）、被遺忘權（個人有權要求擦除其個人數(shù)據(jù)）以及用戶畫像（個人對基于社交平臺自動處理其數(shù)據(jù)而做出的決定行為有更大的發(fā)言權）的規(guī)定。新法案完善了數(shù)字經(jīng)濟時代對企業(yè)利益的保護，增加對個人數(shù)據(jù)保護機構信息專員辦公室（ICO）的授權、以維護消費者利益，為刑事司法機構設定了專門的數(shù)據(jù)保護框架。另外，DPA法案基本吸納了歐盟GDPR中新增的內容，大幅提高了數(shù)據(jù)違法行為的罰款額度，從而與歐盟規(guī)定接軌。英國脫歐后，英國與歐盟達成臨時性解決方案，以保持數(shù)據(jù)的流動。2021年6月，歐盟委員會通過了關于英國數(shù)據(jù)保護充分性認定的“兩項意見”，同時歐盟加入了“日落條款”，即這些決定將在生效四年后到期。歐盟還表示，如果在此期間英國在數(shù)據(jù)標準上與歐盟存在重大分歧，其可能會進行干預。

新加坡在跨境數(shù)據(jù)流動治理國際舞臺上頻頻亮相，積極尋求國際規(guī)則制定話語權。新加坡積極嘗試跨境數(shù)據(jù)流動治理方案，于2018年加入全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定（CPTPP），是CPTPP最初的11個成員國之一，CPTPP第14章（即電子商務）中對通過電子方式的跨境信息傳輸和計算設施的位置做出了專門規(guī)定。新加坡與澳大利亞的數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定也已于2020年12月生效，協(xié)定內容包含跨境數(shù)據(jù)自由傳輸、源代碼保護、數(shù)據(jù)存儲非強制本地化等規(guī)則。2021年6月，新加坡與英國開展數(shù)字經(jīng)濟協(xié)定（UK-Singapore Digital Economy Agreement， UKSDEA）的談判，談判的核心議題包括跨境數(shù)據(jù)流動和數(shù)據(jù)保護，該協(xié)定將成為第一個亞洲與歐洲國家之間的此類協(xié)議。

三、建議中國在實踐中不斷完善跨境數(shù)據(jù)流動制度體系

（一）建議中國恪守“數(shù)據(jù)主權”利益

隨著跨境數(shù)據(jù)流動的全球利益博弈愈演愈烈，美歐等西方國家都在推行有利于自身發(fā)展的跨境數(shù)據(jù)流動治理規(guī)則，并有抱團發(fā)展之勢。中國應恪守“數(shù)據(jù)主權”利益，在實踐中不斷完善跨境數(shù)據(jù)流動制度體系。在跨境數(shù)據(jù)流動治理的過程中，要妥善統(tǒng)籌好發(fā)展與安全兩者之間的關系，努力尋求最佳均衡點。既要釋放跨境數(shù)據(jù)流動的新動能，促進跨境數(shù)據(jù)自由有序規(guī)范流動，以創(chuàng)造全球更多的經(jīng)濟價值和社會價值;又要進行恰當?shù)目缇硵?shù)據(jù)流動安全管控，維護發(fā)展中國家和欠發(fā)達國家利益，糾正全球數(shù)據(jù)價值鏈的收益錯配，避免失序的跨境數(shù)據(jù)流動加劇世界發(fā)展格局的不平等性。

（二）建議中國尋機與其他主要經(jīng)濟體加強跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則合作

跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則涉及交易成本、制度成本等問題，也屬于制度經(jīng)濟學研究范疇。世界經(jīng)濟因數(shù)據(jù)連接更為緊密，多邊主義是發(fā)展大勢所趨。疫情肆虐下的全球，更加讓世人加深了對人類是命運共同體的共識。中國在跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則方面應融入全球、補短板，加強與美國、歐盟、英國和新加坡等國的制度對話與合作，共同探討跨境數(shù)據(jù)流動的技術中性原則，研究網(wǎng)絡跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的邊境管控，以及有關數(shù)據(jù)出口的責任問題。跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的經(jīng)濟意義本質上是服務于國際貿易與國際經(jīng)濟合作的，中國不尋求與其他主要經(jīng)濟體在這一領域相關規(guī)則的對抗與矛盾，而應在遵循中方核心利益的前提下謀求合作和共贏。中方可適時調整跨境數(shù)據(jù)流動治理規(guī)則，促進國內規(guī)則與國際規(guī)則的接軌，尤其是在個人信息保護、數(shù)據(jù)安全等國際焦點問題上加強國內外規(guī)則銜接。

（三）建議中國積極開展雙諸邊跨境數(shù)據(jù)流動制度合作

中國政府應繼續(xù)加強雙邊、諸邊和與周邊國家的國際經(jīng)貿合作，積極參與CPTPP談判，加強與重要貿易伙伴在跨境數(shù)據(jù)流動治理領域的合作，打通與主要貿易伙伴的跨境數(shù)據(jù)傳輸渠道，推進區(qū)域跨境數(shù)據(jù)自由安全有序流動。可以RCEP協(xié)定生效為契機，將跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則條款納入更多區(qū)域貿易協(xié)定之中。在與雙諸邊談判合作中，及時且有遠見地提出具有國際影響力的中國主張，實現(xiàn)“局部帶動全局”。

（四）建議中國積極推動WTO制定跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則

中國作為負責任的大國，應推動WTO在數(shù)字化時代規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動發(fā)揮更多作用。一是WTO成員方應盡早形成共識，改變目前跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制碎片化的格局，開放維護數(shù)據(jù)資源，促進數(shù)字貿易進一步增長，促進疫情防控期間世界經(jīng)濟的復蘇與發(fā)展。二是堅持與時俱進、求同存異的原則，在GATT、GATS、TRIPS、ITA等協(xié)定為世界貿易經(jīng)濟發(fā)展提供制度性保障基礎上，推動WTO更好地規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動，尋找全球最大“公約數(shù)”，為全球貿易投資經(jīng)濟的通暢、可預測做出更大貢獻。三是中國可提出《全球數(shù)據(jù)安全倡議》的升級版，為促進數(shù)據(jù)流動、保護數(shù)據(jù)安全、共享執(zhí)法需要的跨境數(shù)據(jù)、彌合數(shù)字鴻溝，為共同構建和平、安全、開放、合作、有序的網(wǎng)絡空間命運共同體貢獻中國智慧。

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