二創短視頻侵權認定標準及平臺注意義務研究

徐 可 ，李海青，朱馨怡

(1.華東政法大學 知識產權學院；2.華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

0 引言

在融媒體、大數據、人工智能、內容過濾等技術助推下，短視頻呈現快速發展趨勢，2021年6月2日中國網絡視聽節目服務協會正式發布的《2020中國網絡視頻發展研究報告》顯示[1]，截至2020年12月，我國網絡視聽用戶規模達9.44億，網民使用率95.4%。其中，短視頻在網絡視聽行業市場構成中占比34.1%，成為此行業市場中第一大產品類型。然而，二創短視頻的興起滿足人們文化需求的同時，二創短視頻著作權存在一些問題。

“二創短視頻”是否構成侵權，其核心問題在于是否構成“合理使用”。針對二創短視頻是否構成合理使用不能一概而論，應當通過類型化分析，明確不同類型“二創”的權利邊界。此外，短視頻平臺作為侵權案件的重要當事人，應當進一步明確其注意義務范圍，既不能施以過重的注意義務、阻礙短視頻行業發展，也不能施以過輕的注意義務、放縱侵權行為的發生。同時，如何從立法角度平衡對原創作者著作權的保護與對平臺創作內容多樣性的鼓勵也值得探討。

1 類型化角度分析二創短視頻合理使用的判定方法

1.1 片段類

片段類短視頻是直接將電影、電視劇、綜藝節目、體育賽事等視聽作品進行切條并直接拼接，輔之以標題用于更精確鎖定關鍵詞，捕捉用戶喜好。即使創作者在剪輯過程中會根據自己對劇情的理解以及帶有審美偏向的內容選取，但依舊是以原著作權人的人物設定、情節構思、風格確認、素材篩選為基礎。2020年北京互聯網法院發布涉短視頻著作權案典型案例中明確提到，未經許可將電影、電視劇作品等長視頻分割成若干片段，通過信息網絡傳播，能夠基本替代被分割視頻的，構成侵權行為，應按照侵害該長視頻標準確定賠償數額[2]。

綜上，結合司法判例，這種“切片式” “切條式”的短視頻均不滿足作品的構成要件、不屬于“合理使用”的范疇。

1.2 評論解說類

在海量的二次創作類短視頻中，缺乏獨創性類短視頻占比較高，絕大多數是在未經權利人授權且未標明著作權人名稱及視頻來源的前提下，以機械、簡單、無標準地對原作品進行篩選、剪切、拼接，對原作品產生了實質性替代作用。即使部分存在對原作品的自發性評述也無法脫離原作品中的連續圖像而獨立存在，很多評論解說類短視頻中90%以上法人連續圖像是原作品中的內容，這明顯突破了合理的必要限度，違背了合理使用的初衷。

因此，對于評論解說類短視頻可以直接推定其不屬于合理使用的范疇，但有反證的除外。例如解說視頻通過更豐富的視角將制作者的解讀傳遞給觀眾，且不能涵蓋原作品的實質內容，使得觀眾產生N刷來印證解讀的興趣，起到介紹某一作品的作用即可構成合理使用，且提高制作者的經濟利益。

1.3 Reaction類

Reaction類二次創作短視頻是指一邊播放原作品的內容一邊展示觀看者的實時反映。從合理使用的必要限度考慮，播放完整原作品的內容并非是該類視頻的必要選擇，甚至播放連續視聽圖像的必要性都存在商榷之處。引用原作品是否出于推介、評論之必要性是合理使用的判定標準之一。

同時，Reaction類的二創短視頻亦不能通過轉換性使用進行抗辯。引用原作品部分內容與二次創作短視頻的融合度和轉換性程度也往往被作為必要性的衡量因素。在蜀黍訴優酷案中，法院認為，由于圖片集的利用形式轉換性程度不高，亦未體現其再創作時的合理融合，故該使用方式超出了介紹、評論的必要性限度。“轉換性使用”屬于增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的[3]。

綜上，無論Reaction部分是否具有二次創作者的獨創性，由于其對原作品產生了實質性替代作用，只要是未經原著作權人許可在平臺上傳了該作品就應當被認定為侵權。

1.4 游戲直播類

網絡游戲畫面是指通過游戲引擎調用游戲素材而形成的畫面[4]。而游戲畫面既可以以類電影作品的形式進行整體保護，也可以拆分為電影作品、美術作品、音樂作品、文字作品等類型進行分類保護[5]。網絡游戲畫面較之于游戲規則單一的單機游戲畫面具有鮮明的交互性，在不同玩家的互動以及劇情的推動下，游戲畫面也會產生不同。網絡游戲直播畫面是指玩家操作網絡游戲并通過網絡媒體向公眾進行同步傳播形成的動態畫面[6]。網絡游戲直播畫面呈現內容覆蓋范圍更廣，包括網絡游戲畫面。

綜上，網絡游戲直播的畫面會根據操作產生差異并產生個性化的內容，但該內容并未達到新穎性乃至創造性的高度，所以不屬于合理使用，未經原著作權人授權即可推定構成侵權。

2 比較法視野下在線內容平臺責任的履行

2.1 美國平臺限制法案

在美國，至今仍未通過一個監管在線平臺服務的全面性框架，超大型電子科技企業借助其全球性影響力與政府監管之間展開博弈。平臺作為“數字中介”，因為擁有壟斷的分配權力而位于信息傳播中心，政府則局限于合法性不足無法使用行政命令直接干預平臺的私人治理，導致了目前“左支右絀”的局面。美國平臺治理過程中體現的“公私對立”特點體現了在當下的網絡空間格局下，平臺所扮演的角色占據主導地位。但現在的數字環境下，由于平臺可以通過算法和流量分配而對其傳播的內容享有控制權甚至足以影響內容生產，原有的規制思路和治理模式難免失效。

2.2 歐盟對平臺企業“守門人”功能的重視

歐盟的在線內容平臺監管特點在于：不斷建設事前監管規則，完善糾紛處理的法律程序。一方面，平臺自主撰寫的算法內容，對于推薦的程序和手段有操縱的可能，故亦有確保算法方式的合規；另一方面，如果平臺憑借用戶上傳的內容足以獲得價值利益，不論其通過直接方式還是廣告等其他渠道，都應該為用戶的侵權行為負責。該法案的背后理念在于：不因用戶主動上傳信息而放任平臺以技術中立為由虛化平臺主體的法律責任。

DSA對在線內容平臺的義務劃分將與平臺在數字生態中的角色、規模和影響相匹配，超大型的數字平臺如Google、META等需承擔更多的法律責任，建立透明度和明確的平臺問責框架，規定了歐盟內部的平臺“守門人”制度。在此基礎上，DSA還建立了投訴和補救機制以及庭外爭議解決模式。

綜上，在借助公權力處理短視頻糾紛之外，囿于技術方式和規制手段的限制，單純依靠事后解決難以應對內容繁雜的互聯網監督管理工作，而在線內容平臺一方面在技術上擁有便利條件和充分的發現能力，能更及時地應對相應侵權行為；另一方面，其亦可利用推薦算法引導網絡流量并管控內容呈現，提供主要內容的平臺亦是版權侵權行為的控制者之一。單純的通知-刪除規則不足以體現在線內容平臺發布行為的主動性，需要考慮引入在線內容平臺的主體責任，要求借助推薦算法的在線內容平臺承擔更高的注意義務。

3 短視頻平臺注意義務的擴張

3.1 短視頻平臺注意義務的理論基礎

是民法基礎來看平臺的注意義務，實則包括兩個方面，一個是根植于“過錯責任”的注意義務，一個法律法規明確規定的特殊義務，將其分為“一般注意義務”及“特殊注意義務”。一般注意義務是依據個案而定的，不同的案件存在不同的注意義務。在具體的案件中，法官需要作出價值判斷，衡量平臺施以該種程度的注意義務在技術上是否可行、在成本上是否合算等。這也是為什么“過濾技術”無法在短視頻領域應用，一方面，短視頻存在構成合理使用的可能性，技術上不可行；另一方面，需要通過個案衡量其經濟成本及所得效益。而就“特殊注意義務”而言，立法者基于成本考量設定了“紅旗規則”“通知刪除規則”等，這是平臺應當承擔的法定義務，如圖1所示。

圖1 注意義務思維導圖

3.2 現有規則在短視頻領域適用的困難

針對平臺的注意義務，我國現行法律規定了“紅旗標準”“通知-刪除規則”以及在實踐中發展形成的“超越紅旗標準規則”，但這些既有規則都難以直接適用于短視頻領域。

網絡服務提供商明知或應知網絡用戶的侵權行為卻未制止，但由于二創短視頻具有構成合理使用的可能性，其顯然不屬于“侵權行為明顯”的情形，無法適用“紅旗標準”。“超越紅旗標準規則”是在實踐中發展而成的規則，即根據網絡存儲服務商的商業模式認定其責任，其在適用上排斥“紅旗標準”和“通知-刪除規則”。事實上，“超越紅旗標準規則”也要求平臺采取事前預防措施，但由于合理使用并不在平臺的注意義務范圍之內，要求短視頻平臺采取預防侵權的措施是不切實際的。

“通知-刪除規則”要求平臺在接到用戶有效通知后采取必要措施制止侵權行為，《民法典》對這一規則進行了進一步修訂。然而，基于短視頻的特殊性，保證“通知-刪除”規則平穩運行的基礎“能判斷是否侵權”在短視頻領域不復存在。如果要求平臺在短視頻可能構成合理使用的基礎上刪除相關短視頻則極可能損害多數短視頻創作者的利益，從而導致二創短視頻無處生存。

3.3 應在“通知-刪除”規則的基礎上擴張短視頻平臺的注意義務

基于短視頻可能構成合理使用的特殊性，現有規則如未經修正在短視頻領域均難以得到實施，因此我們需要對現有規則進行相應修正。考慮到“紅旗標準”“超越紅旗標準規則”及事前審查義務的理論基礎均為“平臺存在注意到侵權的可能性”，該前提在短視頻領域尚無法被解決，因此考慮在“通知-刪除”規則的基礎上擴張短視頻平臺的注意義務是最佳解決方案。

在現有的“通知-刪除”規則的情形下，由于平臺難以判斷短視頻是否構成合理使用，如要求短視頻平臺在用戶一經通知構成侵權就刪除相關短視頻，則極可能導致“通知-刪除”規則的濫用，大量的短視頻被惡意刪除。短視頻平臺應當將是否構成合理使用的上述明顯判斷要素納入其注意義務范圍內，對于用戶的侵權通知作出初步判斷，并決定是否刪除相關短視頻。

4 結語

鑒于短視頻高傳播、低門檻的特征，依靠行政執法監管具有較大難度，傳統的避風港原則不應再作為在線內容平臺規避侵權責任的擋箭牌，在線內容平臺理應采取必要的技術措施如過濾、攔截等履行其審查義務，更應重視建構平臺的內容審查機制和投訴解決方式，保障在先權利人的版權并重視用戶的實際體驗。