期待可能性理論及其制度植入我國(guó)《刑法》問(wèn)題初探

陳 熙 金昌俊

延邊大學(xué)，吉林 延吉 133002

期待可能性理論在其內(nèi)涵上是指犯罪行為人由于情節(jié)所迫而做出的違法行為。在這種情況之下，法律雖然是較為嚴(yán)格的，但是也可以給出一些人性化的處理方法，因?yàn)樵谶@種讓人為難的條件之下，法律不能夠?yàn)殡y當(dāng)事人，也不應(yīng)該對(duì)其作出刑事懲罰［1］。該理論在大陸法系國(guó)家刑法概念中非常重要，法律行為的主體在實(shí)行可以為法律規(guī)范所評(píng)價(jià)的行為時(shí)，可以期望行為人不實(shí)行違法活動(dòng)，或期望行為人的行徑是合法的。在特定的情形下，原本可以期望行為人做出合法行為之時(shí)，行為人卻采取施行違法活動(dòng)，該違法活動(dòng)符合犯罪構(gòu)成要件，此時(shí)已表明其具備較大的主觀惡意以及再次犯罪的可能，國(guó)家和社會(huì)可以因其行為從而實(shí)行符合本國(guó)刑法規(guī)定的懲罰。

一、期待可能性理論的起源與發(fā)展

1987年，德意志帝國(guó)首先提出了期待可能性理論的相關(guān)內(nèi)容，經(jīng)過(guò)了學(xué)者們的討論與研究之后，最后進(jìn)入了刑法學(xué)說(shuō)理論體系之中。

在1907年，德國(guó)的法律學(xué)專(zhuān)家弗蘭克先生曾經(jīng)在《論責(zé)任概念的構(gòu)造》中首先提出了在刑事犯罪中“故意和過(guò)失就是可譴責(zé)性”這一個(gè)理論［2］。他首次將故意、過(guò)失這種單純性的主觀心理作用下造成的犯罪稱(chēng)作是所謂的責(zé)任。也就是說(shuō)要將犯罪行為人當(dāng)時(shí)所處的情況考慮進(jìn)去，給予實(shí)施犯罪行為的人們更加規(guī)范的判斷。福蘭克的這一個(gè)理論經(jīng)過(guò)了其他學(xué)者，如戈登、施密特、威爾澤爾等人的繼承與發(fā)展之后，形成了理論學(xué)說(shuō)，并且逐漸轉(zhuǎn)變成為了規(guī)范責(zé)任論。

因此，在其他可能性理論發(fā)展的過(guò)程中，我們可以看出這一個(gè)理論體系是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的一個(gè)過(guò)程，它更加偏向于以綜合性的考量方法來(lái)評(píng)判案件。并且，這個(gè)理論是將法律和人性均考慮在內(nèi)，依照法律執(zhí)行的前提下，也充分考慮犯罪當(dāng)下情況的不確定性，將人性的弱點(diǎn)也考慮在內(nèi)，給予行為人更多的關(guān)照與理解，充分體現(xiàn)了“法不強(qiáng)人所難”這一樸素的法律精神。這個(gè)理論自創(chuàng)立以來(lái)就受到了廣大法律學(xué)者的認(rèn)可，并逐步在司法和執(zhí)法的過(guò)程中得以應(yīng)用。

在一些較為發(fā)達(dá)的國(guó)家，如西歐諸多國(guó)家和日本，他們的法律體系已經(jīng)逐步地完善，公民的法治意識(shí)較強(qiáng)。因此，在這些國(guó)家的立法過(guò)程中，更加充分地考慮到了對(duì)于人性弱點(diǎn)的關(guān)懷，在刑事責(zé)任的認(rèn)定方面也采用了期待可能性理論，盡可能地減少由于法律條文的嚴(yán)格規(guī)定，而對(duì)于特殊類(lèi)型的刑事案件，作出較重的懲罰。因此，可以看出，在這些國(guó)家，期待可能性理論已經(jīng)得到了非常廣泛的應(yīng)用。

二、理論的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議

雖然在一些國(guó)家中已經(jīng)開(kāi)始應(yīng)用了期待可能性理論，但是在法律學(xué)界，對(duì)于這一理論仍然存在較大的爭(zhēng)議，主要是從以下的幾個(gè)學(xué)說(shuō)中體現(xiàn)：

（一）行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

“行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的核心觀點(diǎn)是主張將行為人自身的實(shí)際情況考慮在內(nèi)，將其作為案件判定的基礎(chǔ)依據(jù)。判定行為人在所處的情況之下，是否可以不采取違法行為來(lái)維護(hù)自身的利益。這一學(xué)說(shuō)的核心內(nèi)容就是要將行為人當(dāng)時(shí)所處的自身情況以及其行為的發(fā)生原因均考慮在內(nèi)，以此來(lái)判定他的行為是否需要受到懲罰。

（二）平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

“平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的核心內(nèi)容是指要將平均人的標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)去判定行為人在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境情況之下，是否可以不實(shí)施違反法律的行為。具體來(lái)講，就是說(shuō)行為人當(dāng)時(shí)如果有其他的不違法的行為或者是辦法可以采用，則認(rèn)為行為人具有期待可能性，反之亦然。在這個(gè)理論中，所談到的社會(huì)一般人指的是大多數(shù)人。

（三）國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，顧名思義，指的是國(guó)家對(duì)于行為人是有所期待的，國(guó)家屬于期待一方，行為人是被期待一方。在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境之下，行為人是被期待做出合法行為的。

三、期待可能性理論在我國(guó)的合理性基礎(chǔ)

（一）彰顯法律對(duì)人性的關(guān)懷

法律學(xué)家霍布斯認(rèn)為，如果一個(gè)人是由于即將喪生的恐懼而被迫違法，或者由于缺乏食物，為了尋求食物保存生命而做出違法的事情，來(lái)保全自己的生命，那么，行為人是可以受到寬恕的［3］。這與在大饑荒中沒(méi)有任何的錢(qián)去購(gòu)買(mǎi)食物而出現(xiàn)食物盜竊行為是一樣的。與這一學(xué)者的想法相符合的期待可能性理論是有其存在的價(jià)值的，因?yàn)檫@一理論充分地彰顯了人道主義關(guān)懷，它尊重人的價(jià)值，并維護(hù)人的尊嚴(yán)，從人性的角度上去評(píng)判犯罪行為人做出這一行為的動(dòng)機(jī)，并不是站在法律的制高點(diǎn)去指責(zé)和制裁行為人，給予了更多人性的關(guān)懷和充分的理解。再公正的法律也不會(huì)得到所有人的擁護(hù)和信仰，缺乏人文底色的法律則會(huì)偏離主線、背離人民，因此期待可能性理論在如此強(qiáng)大的人文關(guān)懷下是有其存在的必要的。

（二）體現(xiàn)刑法的謙抑性精神

我國(guó)著名的法學(xué)家張明楷教授談到刑法謙抑性，刑法是需要根據(jù)一定的法則來(lái)確定對(duì)于當(dāng)事人的刑事處罰的，在這個(gè)法律處罰力度上要良好地把控，只要是刑事處罰的程度已經(jīng)足以遏制當(dāng)事人的犯罪行為，就是最適宜的，并不一定非要以過(guò)重的處罰來(lái)加在犯罪人身上［4］。只要是較輕的處罰足以遏制犯罪行為，就不要使用較重的處罰。這體現(xiàn)出的關(guān)懷與期待可能性理論的初衷是一致的。

也就是說(shuō)在使用刑法過(guò)程中，要充分地認(rèn)識(shí)到行為人犯罪行為的動(dòng)機(jī)。只要是處罰足以阻止犯罪行為人的惡劣行徑，且能夠不侵犯其他人的利益，那么法律的懲罰力度就是足夠的。

（三）呼應(yīng)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

期待可能性理論在刑事責(zé)任的追究方面，和我國(guó)目前法律中所規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是一致的，也就是說(shuō)犯罪嫌疑人所接受的刑事處罰的大小是與他在犯罪行為中犯罪程度的高低、犯罪罪行的大小以及對(duì)社會(huì)的危害程度相一致的，這三者之間需要保持一定的平衡，核心就在于犯罪行為人需要承擔(dān)與其罪行相適應(yīng)的處罰。

這一原則的實(shí)行充分體現(xiàn)了我國(guó)法律的嚴(yán)明性，同時(shí)也彰顯了法律的適度性。

（四）與我國(guó)現(xiàn)有的刑法體系存在共通之處

實(shí)際上在我國(guó)的現(xiàn)行《刑法》中已經(jīng)有一些條例是和期待可能性理論一致的，但并沒(méi)有明確地指出要以較低的處罰加在犯罪行為人身上，而是使用的另一種表述方式。比如《刑法》第二十一條第一款規(guī)定：“為了國(guó)家公共利益、本人或他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為而造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”［5］。這一條例中所體現(xiàn)出的是犯罪行為是行為人對(duì)于面臨的緊急情況，不得不采取的措施，可以減輕對(duì)于該當(dāng)事人的懲罰。這充分體現(xiàn)了我國(guó)法律的人道主義精神，也是情與法的調(diào)和的結(jié)果。

四、引入期待可能性理論存在的問(wèn)題

引入期待可能性理論受到了部分學(xué)者的支持，但也不乏反對(duì)者的聲音。有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性理論在我國(guó)尚不能夠完全適用。我們?cè)谡J(rèn)識(shí)到這一理論的好處以及可行性的同時(shí)，也要充分意識(shí)到這一理論在我國(guó)所面臨的不適用的情形，要認(rèn)識(shí)到其中存在的問(wèn)題，和可能引起的嚴(yán)重后果。

（一）期待可能性事由不可能詳盡地規(guī)定于《刑法》中

期待可能性理論的引入需要有相應(yīng)法律條文的對(duì)應(yīng)，也就是需要明確在哪種情景之下是可以適用期待可能性理論的。這些可能發(fā)生的情況需要列入到刑法之中，才能指導(dǎo)司法和執(zhí)法行為。然而，可以使用期待可能性理論的犯罪情況，并不可能全部寫(xiě)入到刑法之中。其原因有二：第一，在日新月異、紛繁復(fù)雜的社會(huì)情景之中，各種各樣的案件情況都有可能發(fā)生，將它們?nèi)慷碱A(yù)測(cè)，并且寫(xiě)入刑法的條文中，是一種奢望；第二，立法者的立法水平是有限的，所積累的立法經(jīng)驗(yàn)也是有一定范圍的，他不可能將所有期待可能性理論可能涉及到的情形都列成法律條文。因此，根據(jù)以上的兩點(diǎn)原因，期待可能性理論寫(xiě)入刑法之中似乎是不太可行的。

（二）期待可能性的適用會(huì)擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)

期待可能性理論除了在上述所談及的立法過(guò)程中存在著問(wèn)題之外，在司法實(shí)踐中也存在著問(wèn)題。法官判定案件是根據(jù)法律及自身的考量來(lái)完成的。自身的考量即“自由裁量權(quán)”，也就是說(shuō)法官在斷定一個(gè)案件過(guò)程中，除了以法律上承認(rèn)的規(guī)定為依據(jù)，也要輔助于自身的經(jīng)驗(yàn)和對(duì)于公正的判斷，來(lái)進(jìn)行案件的裁決。在這個(gè)過(guò)程中，是根據(jù)每一個(gè)案件的不同來(lái)實(shí)施法官的自由裁量權(quán)的。由于每一個(gè)案件存在著其不同的特點(diǎn)，每一位法官也有其不同的考量，他們不會(huì)完全按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)去判定案件，因此在這個(gè)過(guò)程中就存在著很大的不確定性。這些隨機(jī)的因素所帶來(lái)的判決結(jié)果的差異，會(huì)導(dǎo)致法律的公平性及嚴(yán)肅性受到損害。

五、期待可能性理論在我國(guó)《刑法》中的適用

根據(jù)以上所描述的內(nèi)容，我們都知道期待可能性理論是在傳統(tǒng)的大陸法律體系中誕生的，并且得到了發(fā)展和應(yīng)用。在大陸法系國(guó)家的刑法理論中已經(jīng)有了期待可能性理論的初步應(yīng)用，但這種應(yīng)用并不是由明確的法律條文所規(guī)定的，而是“隱形應(yīng)用”。雖然在我國(guó)的相關(guān)法律中并沒(méi)有“期待可能性理論”一詞的出現(xiàn)，但該理論的精神已經(jīng)體現(xiàn)在我國(guó)的立法、司法、執(zhí)法過(guò)程中。

（一）在《刑法》總則中的體現(xiàn)

實(shí)際上，在我國(guó)的《刑法》總則制定中，也蘊(yùn)含著期待可能性的思想。其中，關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)準(zhǔn)則是指當(dāng)防衛(wèi)者正在遭受不法侵害時(shí)，由于情況緊急，防衛(wèi)者必須要立刻做出反應(yīng)來(lái)保衛(wèi)自身的安全，這種情形之下，防衛(wèi)人可能會(huì)做出一些行為，超出所規(guī)定的限度，對(duì)于傷害施行者造成更大的迫害［6］。這種情況，防衛(wèi)者應(yīng)當(dāng)受到較輕的處罰或免除處罰。此外，在緊急避險(xiǎn)的情況之下，發(fā)生了犯罪行為也應(yīng)當(dāng)免受法律的處罰，這與正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定是類(lèi)似的。在以上的兩條規(guī)定中，充分體現(xiàn)了我國(guó)《刑法》準(zhǔn)則中的期待可能性理論的相關(guān)思想，而在其更深處，也是法律不強(qiáng)人所難思想的重要表現(xiàn)。

（二）在《刑法》分則中的體現(xiàn)

在我國(guó)的《刑法》分則中明確地規(guī)定了犯罪嫌疑人犯罪后毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)的行為屬于不可罰的事后行為。這一條文的規(guī)定同樣也是期待可能性理論思想精髓的表現(xiàn)。

（三）在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

除了相關(guān)的法律規(guī)定之外，在真正的執(zhí)法過(guò)程中也應(yīng)用了期待可能性理論的相關(guān)內(nèi)容。在“許霆案”中，一審結(jié)果以及二審結(jié)果的改判，就充分體現(xiàn)出了這一理論思想。在該案件中，犯罪行為人在ATM取款機(jī)發(fā)生故障之后，多次從其中取出現(xiàn)金，取出人民幣共計(jì)17.5萬(wàn)元，并且在取出金錢(qián)之后逃逸。法律認(rèn)定其為盜竊罪，一審判決為無(wú)期徒刑，轉(zhuǎn)入二審判決，改判為有期徒刑五年。如此大的刑期轉(zhuǎn)變，引起了社會(huì)各界尤其是法律界的較大的爭(zhēng)議和討論［7］。在二審審判中，法官認(rèn)為犯罪嫌疑人出現(xiàn)犯罪行為，不僅是由于其自身的內(nèi)在因素，更是由于外在的條件所造成的。ATM自動(dòng)取款機(jī)的故障，在這樣的情形條件之下，即便是具有極強(qiáng)自制力的人，也很難離開(kāi)取款機(jī)而轉(zhuǎn)身離開(kāi)。在這種情形之下，應(yīng)當(dāng)充分考慮到犯罪的現(xiàn)實(shí)條件，以及犯罪人的心理，法律應(yīng)當(dāng)充分考慮到人性的弱點(diǎn)，而不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照最后的行為結(jié)果而給予犯罪行為人量刑。這一案件中，實(shí)際上是將期待可能性里的內(nèi)容做出了現(xiàn)實(shí)的反映。二審法官認(rèn)為犯罪嫌疑人取走那些本來(lái)不屬于他的錢(qián)財(cái)更大的客觀因素是取款機(jī)發(fā)生了故障，而且主觀因素是人性的弱點(diǎn)使然［8］。

總而言之，期待可能性理論是整個(gè)大陸法律體系中的一個(gè)重要組成部分，對(duì)于立法、司法以及執(zhí)法均具有非常重要的影響作用。該理論充分認(rèn)識(shí)到了人性的脆弱，體現(xiàn)出了法律的人性關(guān)懷，彰顯了人道主義精神，這與我國(guó)現(xiàn)階段全面創(chuàng)建和諧社會(huì)的發(fā)展方向是具有高度一致性的。因此，在法律中納入這一理論有潛在的價(jià)值。