信息化時(shí)代網(wǎng)絡(luò)賭博的法律問題

惠 濤

陜西省榆林監(jiān)獄，陜西 榆林 719000

一、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪概述

賭博自古代社會就存在，我國從古代起為了維護(hù)統(tǒng)治和社會秩序就有法律規(guī)定對賭博行為的處罰，但作為一種具有偶然性的射幸行為在心理上極易讓人沉迷其中，并且為籌集賭資而引發(fā)的搶劫等其他犯罪在賭徒身上也較為常見，對社會安定和秩序有很強(qiáng)的危害性。現(xiàn)代社會隨著信息技術(shù)的發(fā)展，也在網(wǎng)絡(luò)上衍生了體育、游戲競技和“微信紅包”等各種形式的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭博最早源于Easybets公司依靠博彩軟件所完成的網(wǎng)絡(luò)操盤下注，此后很多網(wǎng)絡(luò)賭場企業(yè)的運(yùn)營和部分國家認(rèn)同其合法性而開始蓬勃發(fā)展，由于立法差異，部分國家可以合法在境內(nèi)開設(shè)線下或線上的賭場并對賭資進(jìn)行征稅。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)自1995年進(jìn)入中國以后，除了給社會帶來截然不同的生活方式和各行業(yè)的進(jìn)步外，在這片土地上也滋生了以網(wǎng)絡(luò)為溫床的各類新型犯罪。由于我國一直對賭博進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，與其他國家對賭博有不同態(tài)度和法律規(guī)制，因此目前中國大陸的線上非法賭博平臺極少，但據(jù)統(tǒng)計(jì)目前我國臺灣地區(qū)和東南亞等境外國家設(shè)立服務(wù)器的中文賭博網(wǎng)站高達(dá)300余個(gè)，以吸引國內(nèi)賭客為主的周邊網(wǎng)絡(luò)賭場以及境外平臺代理網(wǎng)站較為常見，且存在較大的打擊難度。目前學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)賭博的概念還存在爭議，我國《刑法》也并沒有把網(wǎng)絡(luò)賭博規(guī)定為一個(gè)單獨(dú)的犯罪種類。本文對網(wǎng)絡(luò)賭博的定義為以營利為目的，依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博或開設(shè)開放的賭博平臺，進(jìn)行聚眾賭博或?yàn)橘€博活動提供條件的行為。網(wǎng)絡(luò)賭博是傳統(tǒng)賭博結(jié)合網(wǎng)絡(luò)后滋生的新型賭博犯罪，只是以網(wǎng)絡(luò)為載體脫離了實(shí)體賭場的時(shí)空限制，但在本質(zhì)上仍然是賭博［1］。而之所以網(wǎng)絡(luò)賭博屢禁不止、難以監(jiān)管且具有更大危害性，也是因?yàn)楸绕饌鹘y(tǒng)賭博行為它具有以下特性。

一是隱蔽性強(qiáng)，在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)置虛擬賭局，不受時(shí)間場地限制，很多國內(nèi)犯罪人員為了逃避打擊都在境外發(fā)展代理人以及勾結(jié)國外賭博集團(tuán)來運(yùn)營賭博網(wǎng)站［2］，難以通過管轄權(quán)從正常渠道在其他國家對參賭資金進(jìn)行取證，且以電子數(shù)據(jù)的形式來進(jìn)行儲存的賭博數(shù)據(jù)不僅更新頻繁，流量也極大，公安機(jī)關(guān)難以收集證據(jù)。二是收益大且風(fēng)險(xiǎn)低，場地、人力、被抓獲的風(fēng)險(xiǎn)都由于在網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行而大大降低，且在網(wǎng)絡(luò)上徹底脫離了人數(shù)限制，參賭人員源源不斷，犯罪收益越來越高，且在整個(gè)賭博活動中沒有賭資的現(xiàn)金流動，使參賭行為便利不受限，犯罪人員的各項(xiàng)成本和風(fēng)險(xiǎn)也大大降低。三是多為共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)賭博難以由一人單獨(dú)完成，因此通常由多人分工各司其職。這些犯罪集團(tuán)的內(nèi)部組織非常嚴(yán)密，即使抓到個(gè)別成員，由于組織謹(jǐn)慎的單線聯(lián)系方式也難以向上挖掘出核心人員。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)賭博給偵查立案和取證都帶來了極大的挑戰(zhàn)，比傳統(tǒng)的線下賭博更加難治理。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的現(xiàn)狀和問題

1997年修訂的《刑法》中已經(jīng)有相關(guān)條文按照三種不同的行為模式對賭博罪進(jìn)行了規(guī)定，即聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場［3］。可見在立法上本意是想將賭博罪進(jìn)行更細(xì)致和明確的界定，但是現(xiàn)行《刑法》中將“開設(shè)賭場罪”單獨(dú)分離出來，其所采用的簡單罪狀的規(guī)定并沒能對其含義進(jìn)行明晰的界定，在法定最高刑上也有所區(qū)別，但這三種行為模式在字面概念上本就極易出現(xiàn)交叉，司法實(shí)踐中更難以通過這三種情形進(jìn)行區(qū)分。《刑法》中目前沒有單獨(dú)的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的罪名和法條，在實(shí)踐中由于各地對賭博的量刑標(biāo)準(zhǔn)和具體含義不明，加上網(wǎng)絡(luò)賭博行為的定性爭議問題，出臺了針對網(wǎng)絡(luò)賭博進(jìn)行的司法解釋，一個(gè)是在2005年出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），另一個(gè)是2010年出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。《解釋》對聚眾賭博的情形進(jìn)行了細(xì)化并對賭博罪的共犯問題進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定①《解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”，《意見》則對開設(shè)賭場這一情形進(jìn)行了細(xì)化并進(jìn)一步規(guī)定了開設(shè)賭場共犯的定罪量刑規(guī)定。

因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭博犯罪本質(zhì)上無非也是借助信息技術(shù)所進(jìn)行的賭博犯罪，因此《刑法》體系中的賭博罪本身對其是具有適用性的，只是在網(wǎng)絡(luò)上的犯罪新模式更為特殊，因此適用傳統(tǒng)賭博罪條例難免缺乏可操作性，雖然相繼出臺了司法解釋，但對實(shí)際情況中錯(cuò)綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪來說還是缺少明確的、可操作性較強(qiáng)的劃分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。總的來說，對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的規(guī)制主要還面臨以下幾點(diǎn)問題：

（一）犯罪情形的認(rèn)定。上文提到在我國法律中對賭博相關(guān)犯罪分為三種情形，其中“以賭博為業(yè)”的情形由于《刑法》對其界定不明，實(shí)踐中對具體的客觀行為也難以進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)定。從持續(xù)性來看莊家和賭客都是較為長期的，而從收入構(gòu)成來看現(xiàn)實(shí)中賭博往往輸多贏少，因此絕大多數(shù)賭客都不可能“以賭博為業(yè)”，因此在該情形的處罰上一般賭客的行為往往難以得到規(guī)制。另外對于開設(shè)賭場這一情形的共同犯罪問題，實(shí)踐中往往通過看犯罪人是否有“上線”來簡單化地對主從犯地位進(jìn)行認(rèn)定，事實(shí)上一些案件中源頭和上級代理通常在境外，能抓到的做代理的人員就只有從犯而沒有主犯，《意見》中缺乏主從犯的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則，導(dǎo)致存在較為勉強(qiáng)的主從犯劃分的情況。

（二）刑罰的設(shè)置。網(wǎng)絡(luò)賭博的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)賭博，但目前的法定刑設(shè)置卻明顯偏低。在2018年慈溪警方破獲的網(wǎng)絡(luò)賭博案中涉案金額高達(dá)30億元，賭客多達(dá)幾十萬，如此嚴(yán)重危害的案件中主犯也僅被處以10年的法定最高刑期。賭博犯罪的團(tuán)伙規(guī)模不同，集團(tuán)內(nèi)部的組織也較為復(fù)雜，因此不同情況下對情節(jié)的認(rèn)定也不盡相同，但眾多案件中與危害性不符的量刑情況卻并非個(gè)例。相較巨額利益的誘惑，偏輕的刑罰設(shè)置顯然難以對意圖犯罪的人起到震懾作用。

（三）管轄權(quán)問題。從國內(nèi)角度看，目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄地范圍寬泛，公安部規(guī)定中提到偵查管轄協(xié)商不成的采用指定管轄來解決爭議［4］，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪由于沒有特定的針對對象，不同地方的公安機(jī)關(guān)都具有偵查管轄權(quán)，因此常導(dǎo)致重復(fù)偵查，常引起爭議并導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。在國際上，由于網(wǎng)絡(luò)賭博的主要犯罪人員都身處中國港澳臺地區(qū)或周邊國家，涉案人員的分布和犯罪地范圍較廣，不同國家和地區(qū)對賭博的合法性認(rèn)定不同，且目前國際間缺乏協(xié)作管轄機(jī)制，因此許多境外人員得以逃避處罰。

三、完善打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的建議

（一）立法方面完善

1.明確犯罪情形的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

前文提到“以賭博為業(yè)”在實(shí)踐中難以認(rèn)定，可以對其界定給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)，例如是否因賭博而受過相關(guān)處罰并達(dá)到一定的次數(shù)，據(jù)此來進(jìn)行判斷。“開設(shè)賭場罪”被獨(dú)立出來是因?yàn)樵撔袨橥ǔＪ怯商囟ńM織所進(jìn)行的集團(tuán)化操作且危害較大，該罪的主犯一般對網(wǎng)絡(luò)賭場進(jìn)行經(jīng)營和控制，而對該罪的共犯司法解釋雖然進(jìn)行了具體的三種分類，但實(shí)踐中的情形卻不可能完全相同，筆者認(rèn)為還需要從其產(chǎn)生犯罪意圖的先后以及獲利的金額來進(jìn)行判斷。

2.合理調(diào)整量刑幅度

網(wǎng)絡(luò)賭博不僅在本質(zhì)上與傳統(tǒng)賭博無異，還具有更大的危害性，應(yīng)當(dāng)提高最高法定刑，刑罰不僅可以對已經(jīng)犯罪的人進(jìn)行懲戒，更重要的是可以使有犯罪念頭的人能對嚴(yán)厲的刑罰產(chǎn)生忌憚以預(yù)防犯罪［5］。高額利潤的誘惑再加上較輕的刑罰而使得犯罪人存在“穩(wěn)賺不賠”的僥幸心理，自然難以起到刑罰的威懾作用。最后還應(yīng)該對從重處罰的情節(jié)進(jìn)行規(guī)定，《刑法》并未對一般賭博進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特殊性，應(yīng)當(dāng)對如特殊身份、特定人群和“再犯”等從重情節(jié)進(jìn)行具體規(guī)定，才能更好地維護(hù)社會秩序。

3.明確網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪管轄權(quán)

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨國性和虛擬性使得身處異國的人能對我國公民實(shí)施犯罪，設(shè)立在境外卻以國人為目標(biāo)的中文賭博網(wǎng)站就是其中的典型。按照傳統(tǒng)的管轄權(quán)模式我國《刑法》對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制存在很大難度，且《意見》對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的規(guī)制根據(jù)屬地管轄為主實(shí)施刑罰，而在網(wǎng)絡(luò)空間，犯罪地和結(jié)果發(fā)生地都難以判斷，且只能對身處國內(nèi)的人員進(jìn)行處罰，卻無法查處中國領(lǐng)域之外在賭博合法化國家的網(wǎng)站建立者和主要成員，只能實(shí)行查封網(wǎng)站的措施，然而往往出現(xiàn)犯罪者更換域名或服務(wù)器后卷土重來的情況。針對此問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該積極尋求和加強(qiáng)與他國的合作，在尊重雙方國家主權(quán)和締結(jié)國際公約的前提下與其他國家達(dá)成共識，爭取到網(wǎng)絡(luò)犯罪的被害國優(yōu)先管轄，從根源上遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在國內(nèi)的發(fā)展。

（二）綜合治理，提前預(yù)防

1.賭博網(wǎng)站溯源。對部分賭博網(wǎng)站公安機(jī)關(guān)的查處會失效，但是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪集團(tuán)在搭建服務(wù)器時(shí)早就綁定了大量可供使用的不同域名，使用周期短，一旦受到打擊就會進(jìn)行更換，但是往往這些不同的網(wǎng)址存在幕布關(guān)鍵字母和數(shù)字的相似性，可以根據(jù)已經(jīng)被查出的網(wǎng)址進(jìn)行反向解析，通過其使用的域名和服務(wù)器IP結(jié)合大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，查出其他正在運(yùn)營的網(wǎng)站并進(jìn)行位置分析［6］。

2.加強(qiáng)監(jiān)管和警企合作。目前所使用的主要技術(shù)中，黑名單技術(shù)和靜態(tài)技術(shù)均無法主動識別新的賭博網(wǎng)站，動態(tài)監(jiān)測雖然能發(fā)現(xiàn)新的賭博網(wǎng)站但是準(zhǔn)確率較低，經(jīng)相關(guān)專業(yè)學(xué)者研究提出了可以從圖片、文字等信息對違法賭博網(wǎng)站識別的方法［7］，可以在識別的技術(shù)手段上進(jìn)行加強(qiáng)。

3.大力宣傳反賭。相比反詐所進(jìn)行的單位、社區(qū)、門戶等高密度的宣傳，反賭危害的宣傳力度較弱，加上多數(shù)人認(rèn)為“小賭怡情”，不以為然，因此才會僥幸大意參與到網(wǎng)絡(luò)賭博之中。我國反詐宣傳的社區(qū)喇叭、橫幅、講座宣傳效果較好，反賭也可以采用宣傳片、電梯海報(bào)等方式來提高公民的意識。

四、小結(jié)

伴隨著信息化時(shí)代的發(fā)展，許多傳統(tǒng)犯罪都衍生出了新的模式，其中網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在信息化技術(shù)支持下越來越多樣化，其面向群體更廣，時(shí)間空間限制更小，因此具有比傳統(tǒng)模式更大的危害性，其國際性和復(fù)雜性使得網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪規(guī)律更難把握，蔓延趨勢更快，尤其在當(dāng)前疫情所導(dǎo)致的跨境協(xié)作更加難以進(jìn)行的情況下打擊難度更大、任務(wù)更艱巨。考慮到目前我國針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)法律還存在許多漏洞，無法對網(wǎng)絡(luò)賭博的蔓延進(jìn)行有效遏制，還需要建立更具有前瞻性的相關(guān)法律體系，并對信息化時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪治理進(jìn)一步探索，同時(shí)也需要社會多方參與進(jìn)行全面的防治。