以法為籌職業打假案件的司法規制
——以P市基層法院2016—2021年受理的案件為例

方慧敏 戴慧敏

莆田市秀嶼區人民法院，福建 莆田 351100

一、職業打假的特征分析

（一）目的逐利性

天下熙熙皆為利來，區別于一般消費者以生活使用為目的的購買行為，職業打假人以獲得高額的懲罰性賠償為目的。從王某購買五部無繩電話并訴至天津市H區法院要求一倍賠償金肇始，職業打假人從不掩蓋他們主動購買瑕疵商品，其后通過舉報、訴訟等途徑進行“維權”，進而獲得懲罰性賠償的高額利潤的目的。從《消費者權益保護法》的“退一賠一”到“退一賠三”，再到《食品安全法》的十倍賠償，直至現在遏制食藥領域外的職業打假行為，職業打假人始終將法律法規作為其營利籌碼，狙擊利潤最高的打假領域。

（二）行為的團隊化、專業化

從P市法院受理的職業打假案件不難發現，打假人的職業化往往經歷了從單打獨斗向團隊協作的發展路徑。團隊化的打假組織多數以夫妻、師徒、宗族等關系相聯系，結成較為緊密的利益共同體。不同的打假團隊之間，出現了打假領域的橫向分工。如甲團隊主要在進口食品領域進行打假活動，乙團隊主要在食品添加劑領域，丙團隊主要在保健品領域。團隊之間的橫向分工促進了打假團隊深耕各自領域，豐富自己領域的知識儲備、提升打假技能。在打假團隊內部，則出現了打假流程上下游的縱向分工。A負責尋找并購買疑似瑕疵商品，B負責倉儲、疑似商品的缺陷確定，C負責進行訴訟等。在職業打假團隊中，還不乏律師的身影，幫助規避部分訴訟風險。職業打假的團隊協助發展極大提高了打假的效率，也提高了職業打假的抗風險能力（若采購的商品無瑕疵或敗訴，職業打假人即面臨虧損風險）。［1］

（三）職業打假團隊年輕化

在P市法院受理的職業打假案件中，80后，特別是90后年輕人逐漸成為職業打假的主力。首先，隨著電子商務的發展，打假的主戰場也逐漸由商超等線下實體店轉移到線上電商平臺。年輕人作為活躍在電商平臺上的主體，其在電商平臺上尋找打假目標具有天然的優勢；其次，部分年輕人面臨更為嚴峻的就業、創業壓力，而職業打假門檻較低，被部分年輕人認為是“輕松賺快錢”的致富捷徑；最后，P市電子商務較為發達，部分年輕的職業打假人原先即電商從業人員，資本的逐利性必然驅使部分電商從業人員轉型為打假人員。

二、職業打假案件的特征分析

（一）法律規制專項引起訴訟標的的相對集中

逐利性決定了打假人將資源投入在利潤最高、成本最低的領域。而法律、法規等猶如指揮棒，引導職業打假人狙擊的地區、領域。就地域性而言，一地法院若對職業打假行為持肯定態度，眾多職業打假人為降低敗訴風險、降低訴訟成本，往往利用收貨地法院管轄這一規則，將職業打假引發的訴訟集中到該地法院管轄，嚴重擠占當地有限的司法資源。就打假領域而言，在2017年5月之前，法院受理的職業打假案件廣泛涉及食品、服裝、化妝品、小型家電等領域。2017年5月，《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》明確在食藥品領域不反對知假買假，“因食品、藥品是直接關系人體健康安全的特殊、重要的消費產品……是給予特殊背景下的特殊政策考量”，并認為“不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領域”，將“適時借助司法解釋、指導性案例等形式，逐步遏制執業打假人的牟利性打假行為”。［2］此答復一出，P市法院受理的職業打假案件即主要集中在了食品領域。觀一葉而知秋，司法的引導作用在職業打假領域顯得更為直接。

（二）職業打假案件訴訟理由相對集中

以P市X區法院受理的職業打假案件分析，訴訟理由則主要集中在三個方面：產品質量不合格或食品不符合安全標準（74件）、經營者欺詐性銷售（21件）、商品的標簽不符合法定要求（43件）。

三、職業打假的成本分析

（一）標的額博弈

職業打假人的抗風險能力和經營者的償付能力是職業打假人確定標的額的兩大因素。從莆田法院受理的職業打假案件分析：黃某作為典型的獨行俠式的職業打假人，其自身資金不雄厚，承受敗訴風險的能力較低。黃某的打假模式即以“薄利多銷”為主，其購買疑似瑕疵商品的金額一般為3000元左右，索賠金額在3萬元左右。若經營者愿意與黃某進行調解，在賠償金額1萬元左右達成調解協議的可能性較高。俞某作為典型的團隊協助式職業打假人，其經營資金較為充足，承受敗訴風險的能力也較高。俞某的打假模式即以“穩準狠”為主，其購買疑似瑕疵商品的金額一般為1萬元左右，索賠金額10萬元左右。若經營者愿意與俞某進行調解，在賠償金額5萬元左右達成調解協議的可能性較高。X區法院還曾受理過許某針對名貴茶葉及知名奢侈品的打假案件，鑒于經營者償付能力較高，在調解過程中許某即拒絕作出妥協。

（二）訴訟成本博弈

1.管轄權的爭奪。鑒于職業打假訴訟案件的標的額一般不高，職業打假人預交的訴訟費用相對較低，而經營者位于全國各地，故交通費用就占據了職業打假訴訟中當事雙方訴訟成本的最大比重。由于交通費用對打假人及經營者訴訟成本的重要影響，雙方對管轄法院的爭議趨于白熱化。一旦職業打假人在其住所地或收貨地提起訴訟，經營者提出管轄異議，要求將案件移送其所在地法院管轄的訴訟策略層出不窮。實踐中還經常出現經營者一收到法院傳票，即在其經營的網店中掛上“如在本店購買任何商品發生爭議，由本店主所在地法院管轄。在本店鋪下單，即同意本聲明”的店鋪聲明。

再則，職業打假領域大多以信息網絡方式訂立買賣合同，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》規定，“以信息網絡方式訂立的買賣合同，通過信息網絡交付標的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。”但這一規定，反而便利了職業打假人任意選擇管轄法院。若職業打假人住所地法院對職業打假行為作否定評價，職業打假人便利用這一規則改變管轄法院。若一地法院對職業打假行為作肯定評價，眾多職業打假人便利用收貨地這一管轄連接點，將收貨地設置為該地法院轄區以便于在該地提起訴訟。利用收貨地法院管轄這一規則，職業打假人降低了訴訟風險，節約了訴訟成本，但人為造成擠占一地法院司法資源的事實。

2.訴訟時間成本的博弈。在“現金為王”的職業打假領域，訴訟時長對職業打假人資金的利用率具有至關重要的影響。在司法實踐中，不時出現精通法律的經營者以“管轄權異議”“申請司法鑒定”作為籌碼，采取拖延訴訟的方式，以期在與職業打假人的博弈中特別是調解中占據主動。但二者之間訴訟時間成本的博弈亦增加了法院處理案件的難度和時間，進一步擠占了司法資源。

3.經營者品牌影響力的損耗。雖然原、被告訴訟地位平等，但不可否認的事實是傳統文化中，中國老百姓潛意識中都存在“厭訟”心理，對于經常參與訴訟的個人或企業難免添上“纏訟”的標簽。眾口鑠金，對于經常參與訴訟的企業，普通消費者亦可能對企業產品質量產生疑慮。訴訟結果不論勝負都會對企業品牌建設產生負面影響。

（三）社會評價成本

應飛虎教授在其《禁止抑或限制？——知假買假行為規制研究》一文中曾統計了媒體對職業打假的態度與評論，認為社會對職業打假的態度明顯呈群體化分布，且態度針鋒相對。經營者、行政執法機構、法院對其持否定評價，消費者中的大部分對其持肯定態度。［3］筆者認為，不可否認的是消費者對有利于其自身權利的職業打假行為持肯定評價，而非對職業打假人予以肯定。在社會上對職業打假人目前仍持否定性評價，一般人認為職業打假并非一份應受肯定的職業。職業打假具有明顯的斂財性質，甚至在某種程度上是對具有經營漏洞的商家的敲詐。故此，社會的負面評價亦成為職業打假人進行訴訟必須面臨的壓力之一，筆者將其列為職業打假人的從業成本。

四、破局：司法引導職業打假博弈

隨著對職業打假評價的爭論，理論界與實務界也在積極尋求破局之道。對職業打假人是否消費者、知假買假是否消費行為進行定義進而規制職業打假行為是第一種嘗試。討論這一爭議的文章汗牛充棟，實務界也在不斷搖擺。且不論對職業打假人是否消費者、知假買假是否消費行為的定義何其困難，即使理論界和實務界最終通過定義否定了職業打假人的消費者身份，職業打假人亦可通過他人以消費者名義提起訴訟，從而規避對其不利的身份認定。據此，通過否定職業打假人消費者身份予以規制的路徑目前難以實現司法衡平利益的目的。

既然營利性是職業打假的本質屬性，利潤是職業打假人的最終追求。在目前的司法條件下，通過法院的裁判調整職業打假的利潤，進而引導職業打假進入市場所需的領域，也許是衡平司法資源、打假人利益、市場秩序的一條路徑。［4］

誠如青島中院在網紅判決中所言欲要杜絕職業打假人的營利，經營者最好的辦法就是不銷售不安全食品。但在對不安全食品的認定中，不安全食品對人體、市場、社會的損害程度，市場凈化的必要性和輕重緩急，現實中確有不同需求。人民法院的判決對于引導營利目的性強的職業打假人精準狙擊亟待解決的食品藥品安全問題，填補市場監管之不足，則具有重大意義。對于司法引導的原則，似以不安全食品藥品“實質損害為主、欺詐及標簽瑕疵為輔”為宜。

（一）支持打擊生產銷售假冒偽劣食品

其中第一種為危害身體健康和生命安全的食品，即俗稱的偽劣食品。對于法官而言，此類不安全食品易于判斷，主要為違反《食品安全法》第二十六條規定的食品。但對于一般消費者而言，此類不安全食品對消費者造成人身損害的可能性更高，而隱蔽性更強。例如在青團中違法添加脫氫乙酸鈉、對銀耳蘑菇等干貨中進行熏硫處理、冒用食品生產許可證等等違法行為，顯然一般消費者對此并無辨別能力。再則，市場上不乏“雷碧”汽水、“康帥博”方便面等商品外形與真實商品難以區分，仿冒行為隱秘的食品，即俗稱假冒食品。普通消費者在購買到此類假冒食品時往往報以苦笑后不了了之。

就打擊此類假冒偽劣食品的手段而言，由于市場監管的缺位或不足，導致對生產銷售此類假冒偽劣食品的經營者追責率較低。此時，考慮借助職業打假人的力量不失為可行的選項。在職業打假人付出一定的人力、物力成本進行打假之后，啟動《食品安全法》第一百四十八條懲罰性賠償條款，允許其據此獲得較高的利潤，應認為“對于增強消費者的權利意識，鼓勵百姓運用懲罰性賠償機制打假，打擊經營者的違法侵權行為產生一定積極作用”。［5］

（二）衡平打擊欺詐性銷售行為

欺詐行為是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。在食藥品領域，保健品是欺詐性銷售行為的重災區。此類通過欺詐性銷售行為提供的食藥品雖然質量合格，不會造成不特定多數消費者人身損害，但此類產品侵犯消費者合法權益的隱秘度更高，也損害了正常的市場競爭秩序，與誠實守信的市場準則相悖。

在這一領域，職業打假人亦可發揮一定的積極作用。在權衡制售假冒偽劣與欺詐性銷售的危害性基礎上，職業打假人在這一領域獲得打假利潤不宜過高，以將有限的打假力量引導進入打擊假冒偽劣領域。有學者主張“評價引人誤解因素時應采客觀標準”“判斷虛假宣傳時應以主要功能為主”等觀點，值得借鑒。《消費者權益保護法》第五十五條規定經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的3倍；增加賠償的金額不足500元的，為500元。在這一標準下審慎支持職業打假行為應為司法應有之義。在司法實踐中應特別注意區分在這一領域的“碰瓷打假”或“釣魚打假”。即職業打假人故意引誘經營者在描述商品時使用過分擴大性能的陳述，再借此謀求懲罰性賠償金額。對于這種行為，顯然應予否定性評價。

（三）否定針對不規范標簽的打假行為

經統計，X區法院受理的食品藥品領域職業打假案件，超過36%的案件職業打假人以標簽不規范提起訴訟。“不規范的標識說明”是指商品本身沒有品質問題，僅是標識或說明不規范，且未至虛假陳述可能欺詐消費者的程度。如食品包裝袋無生產日期、保質期，散裝食品分裝后無標簽等。標簽不規范的商品隱秘度不高，可能會對消費者的采購決策產生一定的影響，但一般不會誤導消費者。近年來，普通消費者在購買商品時對于標簽的基本內容包括生產日期，生產者的名稱、地址、聯系方式，保質期等均有了普遍認知。消費者一般均會注意到商品標簽是否缺乏足夠的信息，對于一些并不影響其決策的標簽一般也不會在意，更不會存在消費者維權成本大于維權收益的問題。在這一領域，即無須借助職業打假人實現威懾功能。在司法實踐中，若針對不規范標簽的打假行為予以概括支持，必然導致職業打假資源流入這一取證容易、維權成本低的領域，也會擠占極為緊張的司法資源，而對于消費者怒火指向的假冒偽劣領域則難免失去一股規制力量，有撿芝麻丟西瓜之嫌。

（四）正本清源，探索設立舉報獎勵制度

司法是社會正義的最后一道防線。在維護凈化商品市場特別是食品藥品市場方面，隨著職業打假人打假方式的日趨成熟，司法這道最后防線有不斷前移之虞。

按照我國的體制設計，市場秩序與產品質量安全的監督管理是市場監管部門的重要職能。作為專職監管市場的行政機關，市場監管部門應當是“打假”的主導力量。在市場監管部門力量缺失的情況下，職業打假人才能作為這一力量的無奈補充。若能引導“職業打假人”向舉報者轉變，設立舉報獎勵制度，既能進一步降低打假門檻，又避免了司法資源的浪費，還增強了市場監管部門的監管力量，提高了有限行政資源的效率，可謂一舉三得。《廣東省食品安全舉報獎勵辦法》第十六條規定：“根據舉報級別，獎勵額度分別按案件罰沒入庫金額的5%、3%、1%計算。”上海市食品安全委員會印發的《關于進一步加強本市食品安全舉報獎勵工作的實施意見》要求“按照該案處罰決定認定的貨值金額2%至5%給予獎勵”。都是對獎勵舉報制度的有益嘗試。但應飛虎教授認為把查獲貨物的價值作為獎金設定的主要標準，操作簡單但不科學，因為查獲貨物的價值并不必然代表違法行為的危害程度。有獎舉報制度本質上是一種信息的交易。在獎金設定時，應在充分估量信息收益的基礎上根據舉報人的貢獻大小設定。

鑒于職業打假人業已形成其特有的較為成熟的打假模式，似可引入獎勵舉報制度。如職業打假人在購買一定金額的食品后，若能確定該批食品系不安全食品即可向市場監督管理部門舉報，在監管部門查證屬實后，將把經營者罰沒款項中的一部分作為獎金獎勵給職業打假人。獎金數額的確定應介于打假成本和訴訟手段獲取的賠償額之間。基于此，既可以保證職業打假人通過獎勵舉報達到營利目的，又節約了訴訟成本，提高了打假效率。［6］

五、結語

為免神圣的法律亦淪為職業打假人的逐利籌碼。若一定區域內的法院、法官對職業打假行為統一認識、統一裁判尺度，并善于衡平職業打假人利益與社會公益，相信“天下無假”終將露出曙光。在統一的裁判尺度下，職業打假人亦無創設管轄連接點的必要，對于節約司法資源，避免職業打假人對一地司法資源的“擠對”亦為良方。