數據抓取行為的《反不正當競爭法》規制

張 翔

桂林電子科技大學，廣西 桂林 541000

當前互聯網產業經營規模巨大，互聯網獲取的數據成為市場競爭的重要資源。針對數據抓取活動的不正當競爭問題，中國目前還沒有頒布相關的法律條文。盡管在新修改的《反不正當競爭法》中增加了“互聯網專條”對該不正當的競爭活動加以了規制，但也只是在列舉的前提條件下增加了兜底性的概括規定，而未作進一步細化。所以，在現行法律框架不變的前提下提出相關建議，對數據抓取糾紛案件的處理及指引相關企業數據競爭行為合規具有重要意義。

一、數據抓取行為《反不正當競爭法》規制的困境

現階段，互聯網運營者和數據抓取人之間的糾紛呈現多發趨勢。從“A公司訴B公司不正當競爭案”和“C點評平臺起訴D搜索平臺案”中可以看出：在中國的司法實務中，法官普遍會運用《反不正當競爭法》第二條的“一般條款”作出裁決。雖然這一做法在司法案件的處理過程中存在爭議，但因為沒有規制數據抓取行為的具體法條，此舉成了無奈之舉。面對互聯網行業的新型權利糾紛和不斷“推陳出新”的競爭手段，在無其他法律加以有效規制的情形下，適用《反不正當競爭法》的“一般條款”很大程度上可以保護經營者和消費者雙方之間的權益，但在適用過程中也出現諸多問題。

（一）“一般條款”泛化適用

1.“一般條款”泛化適用的合理性

一般條款可以原則性處理不正當數據抓取行為。隨著商業模式的復雜化和多變性，競爭行為類型不可避免地呈現出多樣化的態勢，具體列舉式條款的固有缺陷此時便顯現出來，即其無法將新型的競爭行為涵蓋其中。現階段的商業模式越來越體現用戶的需求對于企業的重要性。在“E社交平臺訴F社交軟件案”中，由于E平臺、F軟件的性質并不相同，傳統競爭關系的認定方式顯然不適用于此類案件，適用于一般條款的原則性的作用此時就體現了出來。

2.“一般條款”泛化適用的隱憂性

現階段互聯網行業雖然發展迅速，但也導致了許多固有的弊端，最突出的一點就是在行業內仍未形成商業道德體系。數據抓取行為抽象虛擬以及專業性的特征在一定程度上也導致了問題的產生。因此在我國司法實踐中，此類案件的解決往往需要法官進行判斷，其判斷的主要依據是自身的實踐經驗，以此來行使自由裁量權。不同的法官基于不同的經驗與認知在判斷數據抓取行為是否合法以及構成不正當競爭上的觀點也各有不同，一般條款的泛化適用賦予了法官更大自由裁量權，這也產生了較大的法律風險，削弱了司法的正當性和安定性。雖然，最高人民法院已經在“山東省G進出口公司訴馬某慶案”中，確定了適用《反不正當競爭法》的一般規定必須符合以下三個條件，即法律沒有明確的規定、競爭行為侵犯了其他市場主體的合法經營權利、該競爭行為具有可責性。但是，這三個重要條件都有著一個顯著的缺陷：即實際損害要件的認定及取證都存在困難。這就在一定程度上為適用一般條款對數據抓取行為進行規制提出了更嚴峻的挑戰。

（二）商業秘密條款適用的條件較高

1.商業秘密的認定方面

如適用商業秘密條款對數據信息抓取手段進行規制，其不可避免地面臨一個較為棘手的問題，那就是商業秘密的認定問題。按照有關法規的要求：商業秘密的主要構成要素有以下幾點：一是科技資料和管理信息；二是“秘密性”，即不為大眾知曉；三是“保密性”；四是“價值性”。在這里，秘密性占其構成條件的第一位，它與其他財產價值有著最大的差別。而對于商業機密的價值界定，不同學者有著不同看法，目前理論上尚未形成統一的意見，司法實踐中也沒有形成一致意見，其認定模糊。例如在“E社交平臺訴F社交軟件案”中，E社交平臺在民事訴訟中就指出了自身的商務機密遭遇到侵害，但是法院在認定的過程中并沒有采納E平臺的意見，仍舊采用了《反不正當競爭法》的一般性條款進行了判決。

2.商業秘密的適用方面

商業秘密適用存在困難不僅僅體現在這一個方面，即使在裁判中被認定為商業秘密，但在具體的訴訟過程中也面臨著許多問題。首先，商用秘密在訴訟程序中面臨著舉證難的問題。按照“實質性相似+接觸-合法性來源”的取證判斷準則，對構成商業秘密的接觸認定，相比于傳統商業秘密的接觸認定，困難更大［1］，而且這類商業秘密極易通過技術手段被修改。其次，基于舉證困難，我國一直以來存在著“誰主張，誰舉證”的原則，原告如果不能證明侵權行為要件，將面臨敗訴的風險。最后，從數據本身的特定市場來考慮，商業數據如果變成“秘密”，容易導致信息交流與互動困難、消息閉塞，造成信息壟斷。

（三）反不正當競爭執法機構監管不到位

從監管層級來看，反不正當競爭實施機關的監督管理還存在問題。按照《反不正當競爭法》的規定，除工商行政部門擁有執法權外，法律、行政法規規定的監管部門也有執法權。對于“法律、行政部門法律規范”條款的理解，學術界還存有爭論，有“具體授權論”“概括授權論”和“雙重授權論”等幾種學說。“具體授權論”指出，其他行政部門必須得到法律規范的具體賦予，才能排除我國市場監督管理機構的直接管轄；“概括授權論”則指出，其他政府部門只需得到相關法律概括性地授與審查權，即可排除市場監督管理局的管轄權；“雙重授權論”則指出，市場監督管理局與有關的主管均有執行權，誰先進行執法，誰就有執法權。互聯網公司所涉足的領域多，在各個地方主管部門中都可以有一定執法權限，但多頭執法的問題也普遍存在，執法部門間就會出現職權交叉、權責不明的情況，很有可能導致各部門相互推諉。此外，不同監管主體執法時依據的法律不同，也會產生對同一違法行為做出不同處理的結果，影響執法公正與權威。

二、數據抓取反不正當競爭規制的完善

如今，數據抓取的個案已逐漸具有“類案”的態勢，能夠為數據抓取行為的規制提供經驗之策。因此，在對數據抓取行為進行法律規制方面，建議將數據抓取行為歸入“互聯網專條”，采取分層次的規制方法，同時還必須完善行業自律公約以及加大執法機構的監管力度。

（一）將信息抓取行為列入“互聯網專條”的規制范圍

2019年最新修改的《反不正當競爭法》對數據抓取行為的規制及判定仍然過于籠統。“互聯網專條”以“總括+示例+兜底”的形式，針對網絡上不正當行為進行規制。列舉方式，一般面對的是帶有典型性、頻發性和代表性的情況，例如插入網頁、強制跳轉等特殊情況。針對某些不正當競爭活動而不是某個具體的經營活動作出規范，國家出臺了兜底條款進行規制。但缺陷是兜底條款通常僅以阻礙、損害其他生產經營者的正當經營活動為條件，其要素過于簡單。在具體判斷的過程中，往往考慮的因素是妨礙、破壞。但妨礙、破壞行為以及對競爭對手的干涉行為達到什么樣程度卻沒有具體可操作的標準，過于抽象與模糊。還有一點缺陷是在于妨礙、破壞是基于技術層面進行考量的，很少在法律上對于行為的正當性來進行考量與判定。所以，在數據抓取方面，規制互聯網不正當行為的“互聯網專條”具有一定的缺陷，存在缺位，沒有發揮出其應當發揮的作用。

將數據抓取行為引入互聯網專條也存在著一定的可行性，但應從如下幾個要件中加以分析：對市場主體來說，信息抓取活動和其他活動一樣主體均關系到互聯網消費者、網絡平臺和網絡運營商三者；就技術而言，數據抓取行為是數據大時代發展的產物，依靠互聯網技術進行［2］；從行為空間上來說，數據抓取的行動寄生在整個網絡空間。細化“一般條款”中對數據抓取行為限制，可以有利于法院在自由裁量時有一個度的具體把握，降低或減少對被抓取人利益的損害程度，更好地做出較為合理、符合雙方權益的判決。這樣看來，在“互聯網專條”中增設規范數據抓取手段的規定，具有合理性和必要性。

（二）多條款聯合規制數據抓取行為

1.數據抓取規制的階段性

多條款的協同規制大數據分析行為，主要是按照數據抓取規制行動的階段性目標來考慮的。將數據抓取行為歸入“互聯網專條”中，與商業秘密規定二者相配合和協同，將對嚴格規制數據抓取行為產生重大影響。因為二者不屬于相似條款，而是基于不同階段來進行考慮的。商業秘密條款規制的內容主要是在第一階段：數據的取得、數據來源。進行數據抓取活動的主體實施的活動，可侵害他人的商業秘密。“互聯網專條”側重點主要是后續利用階段。因為當數據抓取行為人的抓取行為沒有侵犯他人的利益，這不代表他的行為必然不侵犯到他人利益，而“互聯網專條”就可以規制這方面的行為。

2.適用的邏輯性

從適用的邏輯性方面來進行考量，商業秘密條款與“互聯網專條”具有順序性，商業秘密條款屬于第一順位，優先適用。只有當部分數據在認定為商業秘密時存在較大爭議或者缺乏構成要件，從商業秘密角度出發來證明時缺乏證據，存在舉證不能時，因數據抓取行為遭受損害的人員可以將目光鎖定在“互聯網專條”，如果發現商業秘密條款和“互聯網專條”都無法進行有效且合理的規制時，這時候還存在最后的救濟路徑，那就是尋求《反不正當競爭法》一般條款的保護，這也是一般條款不輕易適用的體現。

（三）加強反不正當競爭執法機構監管

1.明確監管主體和管轄范圍

針對互聯網領域的監管不明、職責不清的現象，執法權的配置、多部門聯動兩方面在處理此問題中的作用至關重要。目前我國除了各級市場監督管理局對此類行為進行監管之外，工業和信息化部門在一定程度上也發揮著一定的監管作用。在執法權配置上，可以對于市場監督管理局的職權進行擴大與細化，賦予其具體行政行為的職權。同時，國家互聯網信息辦公室與工信部也可以充分發揮自己的專業化優勢。上述三個部門應在監管方面共同努力，不斷提高管理能力，確保監管和規范互聯網市場競爭，改革數據收集監管框架，完善互聯網執法機制，營造良好的互聯網使用環境。

2.創新監管方式

第一，推動線上線下聯動監管。數據抓取主要是利用網絡平臺實現的。互聯網平臺作為數據抓取的平臺，基于其行為特點，市場監管機構能夠運用大數據分析，以及人工智能等技術手段對違規行為進行準確分析預警［3］。第二，反不正當競爭執法機關應當根據需要適時改變執行制度和設備，引入網絡監測設備和電子取證［4］，以解決發現困難和取證困難的問題。采用新型裝備和工藝，能夠有效保存電子數據，達到管理與實施功能的現代化。第三，可以建立一個主要監管對象的企業清單，以及時發現不公平競爭。

同時需要完善行業自律，《互聯網行業自律公約》針對的是兩方主體，一方是公約成員，他們有遵守Robots（爬蟲）協議的義務，另一方是互聯網經營者，他們的義務是公平合法合理設置Robots協議。《互聯網行業自律公約》作為互聯網行業進行自我約束的一種形式，是行業協會會員自律并確保其合法性的基礎，國家的強制性權力也必須保證其自主性。實際上，法官在處理有關業界經營者違反自律規則的糾紛時，通常會在判決書中承認，行業自律規范與法律具有同等效力，以確立行為的違法性。

3.引入新興處罰手段

有學者基于事后救濟單一性以及所獲賠償的有限性，提出了新的處罰手段，一類是行為罰，另一類是聲望罰。行為罰顧名思義是在規定時期內，通過約束參與者的數據抓取活動來影響其數據開發成果，并借此手段來降低其由于不合規的數據抓取活動而獲取之收益與優勢；而聲望罰則主要針對通過不合規數據抓取等行為而進行不正當競爭活動的主體進行社會公示，以達到降低影響企業形象的效果，因為企業的形象對于企業的持續發展起關鍵作用。可見，新型的處罰方式比常規處罰方式更能填補競爭優勢，更具有針對性。