表見代理本人可歸責性制度

馬健凱

延邊大學法學院，吉林 延邊州 136200

一、表見代理本人可歸責性問題的提出

表見代理制度第一次是在原《合同法》四十九條出現，之后《民法典》繼承了這一內容。但是從法條上看，并沒有詳細闡述表見代理類型，無法直接從內容中看出個人可歸責性究竟是不是表見代理的構成要素。然而個人的規則性究竟是不是中國禁止反言原則下代理人的組成部分？

通說認為，一旦構成表見代理，可歸責于本人就應當成立，但對于可歸責這一具體內容，并沒有得出結論。換言之，應采取哪種規則模式對本人歸責？這是可歸責性的第二層次問題。

因為法條對表見代理的規定不夠清晰，學者對此寫入自己對于本人可歸責性的觀點，這也影響到了法官遇到事實案件中的主觀判斷。對于這一問題梁慧星老師不贊成［1］而崔建遠教授認為考慮重點是本人對代理權外觀產生是否具有過錯。［2］思考是否應當加入本人可歸責性要件，如何正確適用，是本人可歸責性的第三層的問題。

二、表見代理本人可歸責性學說

目前在認定表見代理可歸責性時，應否加入本人可歸責性這一條件一直都有不同觀點。學界既有同意的立場也有反對的立場。

（一）單一要件學說

單一要件說的觀點認為表見代理成立要件僅指第三人無過失，有理由相信對方有代理權，可知，此種觀點下并無本人可歸責性這一問題。支持這一觀點的學者主要認為：一是表見代理制度應當是一種保護交易安全的制度，所以更加應當保護相對人的利益和市場的安定，若本人無過失，可以向代理人追償，彌補自己損失。二是加入本人是否可歸責這個要件會增加相對人舉證難度，這可能會導致司法實踐中處理案件的難度問題，不屬于該制度應當發揮的作用。

對于單一要件說，本文不支持此種觀點，如果不考慮本人責任問題，僅僅因為表見代理相對立的合理信賴就可以認定表見代理成立，這是有違公平原則的，本人權利無法得到充分保障，而且此時即使本人可以向代理人追償，也難免會承擔代理人無法清償等風險，這對于無過失的本人無疑缺乏正當理由。此外，相對人僅憑合理信賴這一因素就要求本人直接承擔表見代理的責任，是說不通的，所以單一要件說無法體現出表見代理成立的法律效果。

（二）雙重要件學說

這種學說要求表見代理主要應該具有兩種條件，第一是因本人過錯致使相對人產生合理信賴，第二是相對人不應當知道代理人屬于無權代理。此后，表見代理才能成立。學界對此進行了深入探討，理論也不斷加深，很多人開始發現這種學說存在缺點，就是將本人是否具有可歸責性這一概念加入學說。因為本人的歸責性并不完全等同過錯，本人的可歸責性是本人承擔責任的正當化依據。

三、整理本人可歸責性理論學說

目前我國學者對于本人可歸責這一問題主要持有以下觀點。

（一）風險主義

最初風險主義是由卡納里斯提出，這種觀點的主要內容是，在民事活動過程中，可以規避風險的一方有義務規避代理風險，否則就應當承擔責任。而在表見代理過程中，權力外觀產生若是應當由本人控制風險，無論本人是否具有過錯情形都理應對表見代理承擔責任。最高人民法院在實踐中就有支持這一觀點的先例。

（二）過錯主義

過錯主義主要是考慮本人在表見代理過程中是否具有過錯這一因素，這也是在“雙重要件說”中最需要考慮的因素。在此基礎上可以判定是否可以成立表見代理。這種觀點從1988年一經出現就被學界很多學者認可。這種情況下本人在實踐中存在過失情況導致代理人具有權利外觀，此種狀況下善意相對人并無過錯，在實踐中，權利外觀與善意相對人的錯誤認識具有因果關系。例如本人沉默或者疏于通知等等。

（三）誘因主義

誘因主義的主要內容是有誘因就有責任，王利明教授和朱廣新教授對此觀點非常認可，他們認為一旦權利外觀形成的原因是源自本人，就應當將責任歸則于本人。這種觀點又叫惹起主義。在實踐中法官可能會在裁判說理時涉及誘因原則，

（四）綜合衡量主義

綜合衡量主義的主要內容是不將本人歸責性與相對人合理信賴兩者進行捆綁，把兩者看成有機統一體，彼消此長，結合具體案例具體分析，從而可以建立一個有機性的表見代理制度。據此葉金強教授提出“程度之維”的思想。：他指出二者的關系不僅僅是或有或無這樣簡單，而應當是一種程度的衡量。葉教授對此一共分析了四種不同的考慮方向，并且四種方向都可以得出是否構成表見代理的。并且同時適用了風險主義，誘因主義，過錯主義等等，但是其中最重要的內容則是信賴的根源，這其實是因為表見代理權的表象和實際情況不符致使產生相對人信賴，并且可以說信賴的程度和具有代理權與否具有直接關系，此時外觀強度需要具體案件具體分析，例如公章的外觀，空白合同書的外觀，特殊關系的外觀，它們代表的程度都有所不同。

四、對各個歸責原則的評析

（一）評析風險主義

對于風險主義原則楊代雄教授的觀點是風險主義成為表見代理的基礎構成要件是符合權利表象責任特殊目的的，在法倫理上可以正當化，這其實是有助于交易安全。［3］權利表象責任的基本內容就是令靜止狀態的法律和現實靈活的交易安全更加協調。所以風險主義的合法性具有充分的科學依據。一是風險主義的制度運行更加清楚明白，在實踐中也只要簡潔考慮幾個因素即可，例如風險的創造者，風險的受益人等；二是風險主義制度性價比也比較高，更好兼容了成本收益問題，這種觀點的主要內容是，在民事活動過程中，有控制預防代理風險的一方有責任規避這種風險，此人就應當承擔風險的責任。具有更容易控制風險能力的一方當事人通常規避成本更低，所以這種制度可以更好地權衡成本問題，同時這一種制度還能使得雙方交易更加謹慎，從而減少表見代理發生的次數，保障交易效率。

（二）評析過錯主義

過錯主義是在傳統雙重要件說中歸責于本人的核心依據，過錯主義是表見代理過程中，當代理權表象產生主要是本人的過錯或者過失導致的，此時本人應當承擔起責任，［4］這也是基本條件，并且這一過錯導致代理權具有權利外觀，相對人對此具有正當信賴，過錯主義保證了本人無錯即可以不承擔相應的責任符合了民法基本原則。然后過錯主義的主要標準在于“過錯”這一概念，由于過錯解釋較為狹窄，實踐中很難被具體適用。

此外，程序法中過錯原則在誰主張誰舉證的背景下，對本人與權利外觀的產生舉證，本人究竟存不存在過錯，是很難被相對人查證的，這就導致了過錯主義中，相對人的舉證成本偏高效率低下，直接導致偏向于保護了被代理人的情況。

由于表見代理責任僅僅是權利表象的構成之一，過錯主義也不是權利表象制度的特定歸責情形，所以僅僅將“過錯”固定為本人歸責原則，是主觀上故意破壞了歸責性。這種情況下過錯責任中若只有過錯是否存在作為確立歸責性的必備要件，無過錯責任之中又一般不考慮過錯，此種情形下歸責性又被割裂。［5］表見代理在司法實踐中一定是以多種形式存在的，這也需要更多歸責體系出現，所以隨后出現了誘因主義，過錯主義，風險主義等等體系。

（三）評析誘因主義

誘因主義的理論來自“惹起主義”“與因主義”，主要指的是引起表見代理形成權利外觀的本人理所應當對表見代理負責任。這在一定情況下增加了本人可歸責性的適用情形。因為要考察本人的作為或者不作為是否會引起表見代理權利外觀，強調兩者的因果性與誘發性。相比于過錯主義具有先進性，雖然誘因主義原則有結果責任的傾向，但是并不能完全以當事人的行為致使表見代理形成權利外觀作為判定指標。這并不是真正意義的歸責原則。［6］

探查本人是否具有可歸責性，探究權利外觀的形成與本人相關的根本其實是已經形成了表見代理的成果。因此如果遵循誘因原則理論，這很明顯是有顛倒因果的可能性。這就讓表見代理的基本理論和它的歸責性相互矛盾。此外，誘因主義在具體案件中容易使得法官有更多自由裁量權。因為惹起權利外觀形成的情況復雜多樣，沒有統一的衡量標準。若是一味令法官以日常經驗來進行評判，會長期反復形成同案不同判的結果。應該及時填補漏洞，才能保障司法裁判力度。

（四）評析綜合衡量主義原則

綜合衡量的標準是一種將相對人的合理信賴與本人是否具有可歸責性統一起來綜合評價的有機評析標準。

若說綜合衡量主義是一種全新的歸責原則，不如說是之前幾種歸責主義的結合體。這一主義對本人的歸責和相對人的信賴不偏不倚，它的重要判斷標準是綜合考量影響到表見代理形成的全部因素。雖然作為歸責原則有其科學性，如果仔細推敲整個過錯就會發現，仍然存在著不全合理的地方。首先，如果對歸責的判定詞依舊是“過錯”“惹起”等等，貌似看起來是有合理性的，但實際上是沒有任何標準的體現。所以就會在司法實踐中出現本來歸責原則就具有的缺點。其次，如果對影響表見代理的全部情形深入思量具體分析，可歸責性和相對人的信賴問題都是具有非常模糊性的問題，在個案中直接衡量，缺乏一種衡量的標準。無法判斷達到怎么樣的情形才能符合表見代理。此外，這種原則存在著因果倒置情形，如果首先需要根據相對人的合理信賴反過來推導本人是否具有可歸責性，不符合正常發展順序。因為正常情形應當是先具有本人的歸責事由，導致權利外觀形成，進而引起相對人的信賴，最后導致表見代理。本人的歸責是因，合理信賴是果，才是正常的發展情形。

五、風險原則的合理性

風險主義可以在認定表見代理過程中很好地解決比較僵硬且無法解決的情形，權衡利弊要比上述誘因主義和綜合權衡主義更加具有科學性，特別是針對具體案件中的處理，讓法官的自由裁量權得到控制。

（一）從善意取得制度的角度看待風險原則

表見代理和善意取得制度最重要的作用，就是調整靜態的法律與動態的社會穩定的作用。［7］表見代理形成的根本原因是沒有代理權的代理人在一些偶然原因作用下產生了代理權的外觀，致使相對人產生了合理信賴，從而致使無權代理擁有了有權代理的約束的能力。這種情況下形成的法律效果同有權代理類似。而善意取得究其根本其實是無權處分人在特殊因素的介入下具有的有權處分的權利外觀，致使相對人產生了合理信賴，由于無權處分人以自己的名義交易，為了保護社會穩定性和相對人的合理信賴，此時產生的法律效果使相對人取得所有權。對比過程中可以發現兩種制度構成要件具有一定相似性，所以，可以用善意取得制度來衡量表見代理制度的運行，加以比較。

在這樣善意取得大環境下，初步應當對善意取得的標的物進行劃分。可以將其劃分為占有委托物和占有脫離物，前者可以包括臨時占有物或代為保管物。可以看出在目前善意取得制度框架下，法條并未在對標的物的區分中滲入過錯這一要件。最重要的因素是權利人如何行使占有的意思。并且關于保管物的間接占有問題，則完全是基于權利人自己的意志自由選擇的，此時應當預見到權利被濫用的情形，此時風險由權利人承擔，遺失物的占有不是原所有權人基于自主意志決定，脫離權利人控制，此時風險不由原所有權人承擔。可以看出善意取得制度就是由風險主義原則構建的。若是以權利人自己的意志決定標的物的去向，則不被善意取得制度保護，相對人可以取得標的物所有權。而若非本人可以決定的情況下，標的物的所有權歸屬則值得被制度保護。所以在內在結構相似的表見代理的制度，若引薦到本人可歸責性問題，完全可以采納風險主義原則，整體上保障法律體系的穩定性和邏輯的同一性。

一旦適用了這種類似于善意取得的風險主義原則，會使得這會在表見代理的適用過程中也可以取得較好的效果。若是本人在有一定自主意識的情形下，例如加蓋公章的空白合同書等材料交由被代理人保管，本人應當意識到權利濫用問題，并及時規避。若此時產生表見代理，權力外觀的形成和本人就有直接關系，應當承擔相應責任。因為，相比于其他人，本人對該風險的防范更加具有可能性，若本人依然沒有行動，此時本人具有可歸責性。反之，若是被偽造的公章、被盜用的合同書落在他人手中，本人對此不具有自主意愿的情形，甚至是本人規避的情形發生，此時本人規避風險的能力甚至可能比相對人更弱。在這樣的框架下被代理人不該有相對的可歸責性。而且這樣的一種風險的形成更加類似于經濟交易問題中的風險困惑問題。［8］

（二）風險分配因素權衡考慮風險主義是否行得通

在將風險主義適用在表見代理時，應當具體考量的因素有：是不是由于本人制造的困境問題，本人和相對人誰更容易控制風險并且加以預防，而對于風險帶來的結果歸根于誰來承擔則更加具有合理性。

首先應考慮到的是，是不是由本人制造風險，可以對風險一詞做限縮解釋，雖然在民事活動中，存在風險是無法被規避的問題。但在風險主義下的“風險”一詞，應當是除了正常存在的風險之外那些交易活動中所不必要的“風險”。本人就應當對這種情況負責，由于此類風險并非民事活動中都普遍存在的，而是因為本人的行為導致此種無權代理的情形。所以，由本人來承擔責任在情理中也是合適的。

目前表見代理制度準確來說一共有三種情形：包括無代理權形成、超越代理權形成和代理權終止形成。而對于后兩者情形，法條本身就具有要求本人主動防范風險的含義。若是代理人超越代理權，一般情況是期限或者權限不清晰導致。此種情況如果被代理人可以合理規避風險，仔細審查，完全可以規避發生表見代理情形，而此時如果因為本人的原因導致了風險生成，此時應當視為本人具有可歸責性。［9］

其次相對人同被代理人哪一個人更加具有消除風險并且更加具有可以控制風險的能力？無論是相對人還是被代理人，應當積極采取相應的方法，預防和規避風險的發生，否則就應該承擔相應的不利于自己的結果。這正好也應了法理“法律不應當強人所難”。此時可以用“占有意思”進行比較。例如在民事活動中普遍存在的本人主動將加蓋公章的空白合同書或身份證件等權利依據交由他人保管，此時應當視為本人具有防止風險發生的義務。而對于非本人意思遺留的權利憑證等，這種不同的情況下就應該依照本人對風險的預防進行具體討論，若是被代理人充分盡了合理注意義務，依舊無法控制風險。這就說明風險不能被代理人掌控，被代理人就不應當承擔責任。但如果是本人疏忽大意或者過失導致風險出現，則說明風險在本人可控范圍，應當將風險歸責于本人，因為此時本人具有最高控制風險的效率。

最后如果上述觀點依然不能解決風險歸責主體的問題，此時可以用民法的基本原則，公平原則，來個別情況個別對待。在實踐中應該綜合考慮到民事關系的流程、民事關系的過程和目的綜合考量如何實現交易的目的。此時誰承擔責任更加合適。整個過程都應當符合公序良俗原則。

六、結語

應用表見代理制度時的確理應保護相對人的合理利益，保證表見代理不被架空，此外也應當保護好本人的權益，維護民法公平原則，所以對比單一要件說，本文更加傾向于雙重要件說。在這一學說理論基礎之上，應采用“風險主義”進行判斷，代理權外觀的產生是否處于本人風險范圍。最后得出本人是否具有可歸責性結論。