預售商品房抵押預告登記制度分析
——兼具以銀行為視角的風險防范探討

福建聯(lián)合信實（莆田）律師事務所 楊麗英

一、預售商品房抵押預告登記制度概述

（一）抵押預告登記制度的概念

房地產(chǎn)商在建設過程中通常需要大量的資金，商品房預售為其提供了新的融資方式，這種融資方式緩解房地產(chǎn)商在建設過程中資金不足的困難，縮短開發(fā)時間，提高效率；對于銀行而言，個人住房貸款占銀行貸款業(yè)務的重要部分；大量商品房銷售時采用預售的方式，在這種情形下，預告登記被廣泛運用于商品房預售交易中。

抵押預告登記是預告登記制度的具體類型之一，旨在保護當事人的合法權益，避免出現(xiàn)一房多貸、一房多賣的現(xiàn)象。具體而言，購房人與房地產(chǎn)商訂立《商品房預售合同》并支付首付款，余款向銀行貸款由銀行進行支付，而購房人則按約分期向銀行進行償還，其與銀行簽訂《個人住房貸款合同》的同時，還簽署了《房屋抵押協(xié)議》，以購房人所購的預售商品房作為擔保貸款的抵押物，而銀行為確保該筆債務能夠得到完全履行，除了用涉案商品房作為擔保物外，還需要房地產(chǎn)商承擔連帶保證責任，為購房人的貸款提供階段性擔保。但是，在房屋竣工之前，商品房產(chǎn)權歸屬未定，因此，銀行要先對該商品房辦理抵押預告登記，等到商品房竣工后向購房人交付，再正式辦理房屋抵押登記，才能在未來順利實現(xiàn)抵押權。

（二）抵押預告登記制度的法律效力

1.物權公示效力

物權公示是指 “物權的設立、變動必須依據(jù)法定的公示方法在一定范圍內(nèi)予以公開，使第三人能夠及時了解物權的變動情況”。物權公示具有公示對抗效力與公信效力: 公示對抗效力即權利人通過物權公示對抗第三人對物權的處分；公信效力是指經(jīng)公示的物權的權利人在法律上會產(chǎn)生被推定為物的真正權利人的法律效果，使與該權利人交易對象的利益得到保護。但是如上所述，預告登記又不發(fā)生物權變動的效力，僅是為了“不讓物權變動以實現(xiàn)條件成就之時辦理房屋抵押的債權”，但又能產(chǎn)生“對抗第三人的效力”。

2.保全效力

根據(jù)物權法及其司法解釋的規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。”《民法典》也基本沿襲了這一規(guī)定。因此在我國是嚴格限制義務人對不動產(chǎn)的處分行為，只要經(jīng)預告登記后，當事人對不動產(chǎn)的處分絕對不產(chǎn)生物權變動效力，但其與第三人之間依法訂立的合同不受影響。因此抵押預告登記讓債權具有對抗第三人的效力。同時《擔保制度司法解釋》第五十二條規(guī)定：“經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。”該規(guī)定讓抵押預告登記擁有了順位保護效力，權利人在符合條件后，抵押登記時間溯及至預告登記設立之時，而非實際辦理抵押登記的時間，若遇到具有同等效力的抵押權同時行使的情況，應當按照權利登記時間在前的優(yōu)先，對權利人而言，辦理抵押權預告登記等于就抵押物的處置提前占座。

3.滿足法定要求時，抵押預告登記權利人享有優(yōu)先受償權

預告登記是否讓權利人享有優(yōu)先受償權在理論界或在實務中都充滿爭議。在《擔保制度解釋》生效之前，并無明確的法條對抵押預告登記的優(yōu)先受償權作出規(guī)定。但《民法典擔保制度解釋》生效，突破了以往的司法實踐，明確以建筑物所有權完成首次登記為預告抵押權利人享有優(yōu)先受償權的區(qū)分標志，在滿足《民法典擔保制度解釋》第五十二條第1款規(guī)定的情形下，預告抵押登記權利人享有優(yōu)先受償權。對該條規(guī)定的具體內(nèi)容總結(jié)得出抵押預告登記權利人享有優(yōu)先受償權需同時滿足三個條件，一，商品房已經(jīng)取得“大產(chǎn)權”；二，預告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權首次登記時的財產(chǎn)一致；三，預告登記仍處于有效期間。本條規(guī)定直接填補了法律法規(guī)空白，對司法實踐具有重要的指導作用，最為重要的是該條規(guī)定從立法層面賦予了預告登記權利人一定條件下的優(yōu)先受償權，增加了債權人的權利實現(xiàn)途徑。按照《民法典擔保制度解釋》的規(guī)定，辦理首次登記后權利人其實就滿足了抵押預告登記轉(zhuǎn)抵押登記的條件，商品房首次登記就是指辦理“大產(chǎn)權”，大產(chǎn)權的辦理是由房地產(chǎn)商向登記機關申請辦理的初始登記，該規(guī)定減輕了房地產(chǎn)商承擔擔保責任的法律風險，避免因本是購房人的錯誤而讓房地產(chǎn)商代替其承擔過錯，同時進一步保護了銀行及房地產(chǎn)商的利益。

二、商業(yè)銀行在商品房抵押預告登記的風險

（一）商業(yè)銀行難以對預告登記房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權

上文分析過《擔保制度司法解釋》雖未明確抵押預告登記的具體性質(zhì)，但突破了以往的實務經(jīng)驗，對預告登記的抵押物享有優(yōu)先受償權情形進行了明確，權利人的權益只要滿足條件是能夠?qū)崿F(xiàn)的，但是對商業(yè)銀行來說仍然存在一定的風險。對于擔保制度司法解釋規(guī)定的三個條件必須同時滿足，缺少一個便不能享有優(yōu)先受償權。

福建省泉州市中級人民法院在裁判文書網(wǎng)同一時間內(nèi)發(fā)布的兩份案件就可看出，上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司泉州分行、李珊珊金融借款合同糾紛（﹝2021﹞閩05民終2744號）和上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司泉州分行、陳宗杰金融借款合同糾紛（﹝2021﹞閩05民終2758號），兩個案件有著高度的相似度，均是銀行在一審時被認為不享有優(yōu)先受償權而提起上訴，但二審后兩個案件也有著不同的結(jié)果，前案在二審時房地產(chǎn)公司提交了產(chǎn)權初始登記通知單，以證明涉案房產(chǎn)已經(jīng)辦理建筑物所有權首次登記，由此法院在二審時作出改判，認定銀行享有對該房產(chǎn)拍賣、變賣后的所得價款的優(yōu)先受償權。后案涉及的不動產(chǎn)則尚未辦理，也由此并不享有相應的權利。大產(chǎn)權的辦理相比小產(chǎn)權而言，有更大的保障，但也存在房地產(chǎn)商未辦理或者未按時辦理商品房首次登記的情況，或者出現(xiàn)房地產(chǎn)商資金斷鏈、施工、規(guī)劃等原因無法建成商品房等情形無法辦理商品房所有權首次登記，對于銀行來說，都存在著一定的風險。

（二）抵押預告登記轉(zhuǎn)為本登記的時效延誤

《民法典》對于登記時效規(guī)定是達到法定條件時起九十日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。湖北省武漢市中級人民法院關于中國工商銀行股份有限公司武漢經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)支行、江嵐抵押合同糾紛一案（﹝2021﹞鄂01民終424號）判決認為：涉案房屋在具備抵押登記條件的情況下，銀行未在自此時起的三個月內(nèi)通過訴訟等方式要求當事人配合辦理正式抵押登記，認定涉案房屋的預告抵押登記現(xiàn)已失效。由此可看出銀行應在法定時效內(nèi)及時完成辦理抵押登記，否則就會失去其初始預告登記的效力，這時即使房地產(chǎn)商已經(jīng)對涉案房產(chǎn)辦理了首次登記，取得大產(chǎn)權，也無法獲得優(yōu)先受償權，同時這也會導致房地產(chǎn)商的階段性擔保失效。而出現(xiàn)時效延誤的情況可能是由于購房人未及時辦理正式的抵押登記，或者房地產(chǎn)商辦理首次登記后，銀行未及時辦理正式的抵押登記以及向購房人主張債權等情形，致使預告登記的有效期經(jīng)過。實踐中，登記時效經(jīng)過引起的糾紛還是較多的，銀行在個人購房貸款業(yè)務量迅速拓展，大量貸款發(fā)放，而商品房建設往往需要多年的時間才能建成。這期間，部分銀行對于抵押預告房產(chǎn)的工程進度、具體實施情況等未及時跟進，對房地產(chǎn)商的“大產(chǎn)權”辦理、房產(chǎn)交付等信息未全面了解，導致錯失辦理時效，因此，商業(yè)銀行在這方面的風險仍要引起重視。

（三）抵押預告登記與預查封同時存在

在司法實踐中，還普遍存在一種情況，抵押預告登記與法院司法強制手段相沖突，即當事人被預抵押的商品房，因為當事人或者房地產(chǎn)商的其他訴訟糾紛，法院將該涉案房產(chǎn)預查封。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條規(guī)定：下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。第十八條規(guī)定又說明預查封與正式查封兩者的效力是等同的。根據(jù)此規(guī)定，設定了預抵押的商品房也很可能因為當事人的其他訴訟糾紛，導致涉案房屋被法院采取強制措施，對于提供個人住房貸款并已完成抵押預告登記的銀行來說，這也將帶來一些風險。

（四）抵押預告登記與土地抵押重復抵押存在風險

對于商業(yè)銀行來說，抵押預告登記與土地抵押之間也會發(fā)生權利沖突。我國一直以來實行的就是房地一體原則，在設立抵押時，房地可以分別被抵押，但處置時房地須一同處分，而且抵押預告登記權利人與土地抵押權利人往往為不同的銀行；也由于購房人是分期還款，通常持續(xù)期限較長，在這期間內(nèi)購房人若違約，土地抵押擔保的債權通常也還處于保證的有效期內(nèi)，如果這時房地產(chǎn)商的階段性擔保責任也無法保障時，抵押預告登記銀行會向人民法院起訴要求對抵押物進行處置，但是在處置時，土地抵押權人對土地的拍賣款享有優(yōu)先權利，這時對抵押預告登記的商業(yè)銀行來說具有一定的風險，因為不僅在受償順位落后于土地抵押，且影響到了商品房的繼續(xù)開發(fā)建設，甚至會造成抵押物價值的貶值。

而反過來，土地抵押權人因房地產(chǎn)商違反合同約定而向法院訴請?zhí)幹猛恋兀ㄔ涸趯ㄖ镆徊⑻幏謺r是否會照顧到抵押預告登記銀行的利益，作出利于預告登記銀行的判決仍存疑。但不論如何，當存在多種抵押權重復存在時，對于銀行的權益實現(xiàn)必然是存在一些影響的。

三、商業(yè)銀行防范抵押預告登記風險的措施

在司法實踐中，因抵押預告登記規(guī)定不夠完善，容易導致各類不同的問題，商業(yè)銀行作為抵押權人，獲益的同時也存在著諸多風險，上文分析了商業(yè)銀行在過程中可能出現(xiàn)的一些風險，針對此提出防范風險的建議，通過合理合法規(guī)避風險，確保商業(yè)銀行的權益能夠得到實現(xiàn)。

（一）完善相應合同條款

合同對各方當事人具有法律約束力，簽訂完備的合同能有效地防范抵押預告登記風險。銀行對與房地產(chǎn)商之間的階段性擔保協(xié)議及銀行與購房人之間的借款擔保合同，均應予以充分注意。如銀行與購房人的合同，應要求購房人在辦理預告登記時要積極配合，并約定滿足正式登記辦理條件時，購房人配合正式登記的義務、時間及違約責任。而銀行與房地產(chǎn)商的合同中，既要約定保證期間要覆蓋至以銀行為抵押權人的抵押登記辦妥之日為止，還要明確保證金的比例、用途及使用，另外最重要的要約定在房屋滿足辦理產(chǎn)權登記的條件時，房地產(chǎn)商有進行書面通知的義務和未通知的法律后果（如未通知導致預告登記期間三個月經(jīng)過未正式登記，則房地產(chǎn)商繼續(xù)承擔擔保責任）。

實踐中，銀行通常在這類合同簽訂時提供的都是格式文本的合同，銀行還要對合同條款逐一核查，避免出現(xiàn)格式條款出現(xiàn)歧義或多種解釋而對銀行一方不利的情況，在合同條款中設置相應的提醒條款。

（二）做好貸前審查

在個人住房貸款的貸前審查中，銀行在商品房預售貸款業(yè)務辦理前，不僅要對購房人進行審查，針對購房人的購房目的、家庭收支、還款能力、信用狀況、收入來源等做好審核，防止購房人利用購房的幌子騙取貸款；而在房屋抵押登記正式辦理之前，房地產(chǎn)商在這時承擔連帶擔保責任，一旦購房人違約，銀行在商品房還未建成之前，只能要求房地產(chǎn)商履行階段性擔保責任，向房地產(chǎn)商要求還款。因此，銀行也要對房地產(chǎn)商做好貸前審查，可以針對房地產(chǎn)商的開發(fā)資格、商品房銷售資格以及房地產(chǎn)商的經(jīng)營情況等進行審查，也要摸清房地產(chǎn)商的經(jīng)營情況、資金儲備、過往施工質(zhì)量等，確保房地產(chǎn)商有能力承擔連帶保證責任。

（三）做好貸后管理

正如前文所述,商業(yè)銀行想要享有優(yōu)先受償權,需要涉案房產(chǎn)已經(jīng)辦理了首次登記,同時預告登記尚未失效,這迫使商業(yè)銀行要時刻關注購房人和房地產(chǎn)商。銀行應及時與房地產(chǎn)商溝通,了解項目進展情況,確保銀行從房地產(chǎn)商完成首次登記后即可辦理抵押登記；同時銀行也要對房地產(chǎn)商財務狀況進行定期評估，一旦發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)商發(fā)生重大糾紛或者重大核心資產(chǎn)出現(xiàn)問題時，要及時采取措施以降低銀行風險。針對購房人，銀行應當時刻關注購房人的合同履行情況，是否按時按量還款，對于超過一定期數(shù)的逾期客戶，要及時催收提醒。在貸后管理時，商業(yè)銀行要重視對時效的計算，盡量在法律規(guī)定的時間范圍內(nèi)對自己的權益做好維護。

（四）及時采取法律措施

當購房人逾期還款時，商業(yè)銀行要在法定時效內(nèi)對購房人提起訴訟，向法院申請查封該涉案房產(chǎn)，避免因訴訟時效經(jīng)過從而導致被抵押房產(chǎn)的抵押權消滅。特別是一些借款人或者擔保人并不只有這一個糾紛，經(jīng)常出現(xiàn)眾多債權人一擁而上要求主張債權的情形，這種情形下，銀行雖然可以根據(jù)預告登記對抵押房產(chǎn)主張優(yōu)先受償，但是若其他債權人向法院申請查封后，會拖后銀行對抵押房產(chǎn)的優(yōu)先受償。還有上文分析到的抵押預告登記與預查封同時存在的情形下，抵押預告登記權利人在發(fā)現(xiàn)自己應當要行使抵押權時,要及時向法院主張將抵押房產(chǎn)以法定方式變現(xiàn)并優(yōu)先受償,法院若未進行相關執(zhí)行程序,申請人應及時提起復議或異議程序。針對抵押預告登記與土地抵押的沖突,應嚴格按銷售節(jié)點執(zhí)行還款要求。

四、結(jié)語

《民法典》及物權篇、擔保篇的司法解釋的頒布，一定程度上使抵押預告登記制度上了一個臺階，擔保制度司法解釋對預告登記權利人提供了很大的便利，從立法層面上保障權利人的利益；但目前抵押權預告登記的相關立法還存在缺陷，缺乏可操作性。抵押預告登記制度在商品房預售制度中保護了購房人、房地產(chǎn)商和銀行三方各自的合法權益。但因各種因素，在實務中商業(yè)銀行仍存在一定的風險，這要求商業(yè)銀行提高對風險的認識，做好預警，盡可能減少因風險造成損失，從而推動銀行貸款業(yè)務以及房地產(chǎn)開發(fā)市場的進一步發(fā)展。