綠色專利保護的法律邊界問題研究

摘"要：《民法典》第一百二十三條和第一千一百八十五條為綠色專利的保護與救濟同時提供了財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則兩種基本方式，理論上認為兩種規(guī)則的綜合運用能夠有效引導效率協(xié)議達成。然而，《民法典》濃厚的私權保護傾向，決定了綠色專利保護的規(guī)則選擇可能被擅長規(guī)避者所利用，成為滋生權利擴張的土壤。綠色專利的制度邏輯具有強烈的公共政治色彩，立法既然在規(guī)則選擇上給了綠色專利權利擴張的可能，司法就需要積極承擔起限縮的特別義務：考慮到綠色專利保護所追求的效率，依賴于環(huán)境保護目標的達成與否，可以對不同規(guī)則選擇下的救濟措施加以調(diào)整，合理厘定綠色專利的保護邊界，謹防財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則下的私權擴張風險。

關鍵詞：民法典；綠色專利；權利擴張；法律邊界

中圖分類號：D923"""""文獻標識碼：A""""文章編號：1001-4225（2022）03-0061-10

一、問題的提出

綠色專利以綠色技術作為保護對象，范圍覆蓋環(huán)境保護、污染治理、資源可持續(xù)利用、廢棄物回收等領域。近年來全球環(huán)境問題日益突出，綠色專利對綠色技術的保護問題備受關注。世界知識產(chǎn)權組織發(fā)布國際專利分類綠色清單（IPC Green Inventory），明確綠色專利的分布，主要涉及生物燃料、燃料電池、風能、其他熱量制造或使用、軌道車輛、能量供給線路、一般建筑隔熱、回收機械能八個具體的技術領域；聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署、歐洲知識產(chǎn)權局與國際貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展中心共同發(fā)文，分析專利對清潔能源在內(nèi)的綠色技術創(chuàng)新和轉化的影響[1]。我國近年來經(jīng)濟轉型發(fā)展，對綠色專利保護問題尤為重視。2020年5月《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布，正式將“綠色原則”確立為民事基本原則，統(tǒng)領全部民事行為和民事權利義務，同時將知識產(chǎn)權定性為權利人依法享有的專有權利，開啟以民法典形式保護綠色專利的新時代。然而，《民法典》是一部充分彰顯私權本位和私法自治理念、以保障私權為核心的基本大法，將知識產(chǎn)權納入《民法典》的保護體系，明確其私權屬性[2]并提供私權保護[3]，是否會導致綠色專利私權屬性的強化，破壞綠色技術作為公共物品的屬性？同時，《民法典》引入公權力干預色彩濃厚的懲罰性賠償機制，突破損害賠償?shù)难a償性，為實施高出實際損失的賠償提供更高層級的法律依據(jù)，是否會造成公權力對已有利益平衡關系的破壞，助長綠色專利保護的權利擴張風險？

有學者認為，我國知識產(chǎn)權保護的法律邊界問題，源于知識產(chǎn)權不同于一般民事權利的特殊性及其向公共領域的不斷擴張[4]。綠色專利的制度邏輯具有強烈的公共政治色彩，《民法典》對于綠色專利的保護必然加深這一矛盾，擴大可能存在的潛在風險。已有研究對綠色專利的探討，大多停留于制度激勵的必要性及其具體的方式措施，未能將對私權利的限制和對公權力的關注共同放置于法律救濟的視野中。這種權利保護方式的轉變，在理論上應當如何解釋，措施上應如何完善，尚未得到充分闡述。有鑒于此，論文嘗試反《民法典》“私權本位”之道行之，給予公權力更高水平的關注，同時，以“卡梅框架”為分析路徑，區(qū)分財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則，展開對綠色專利權利擴張風險的實證研究與法理解析，厘清現(xiàn)有立法與司法政策的實質(zhì)，并延伸至保護邊界的理論探討，從而為實質(zhì)上化解綠色技術創(chuàng)新與環(huán)境效率目標之間的沖突提供路徑指引。

二、《民法典》綠色專利保護的規(guī)則選擇

“卡梅框架”是規(guī)則選擇與救濟方式研究的一種范式，由Guido Calabresi和A. Douglas Melamed共同提出。基于權利保護與救濟方式的不同，“卡梅框架”提出財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則兩種產(chǎn)權保護的基本規(guī)則[5]。當產(chǎn)權受財產(chǎn)規(guī)則保護時，權利具有專有性，能夠排除他人對權利的使用，未經(jīng)權利人許可使用權利，權利人有權申請禁令救濟，因此，財產(chǎn)規(guī)則采用的是一種絕對性的、較強的救濟方式。當產(chǎn)權受責任規(guī)則保護時，未經(jīng)權利人許可使用權利的行為構成侵權，權利人有權請求侵權人支付“使用”權利的對價（即賠償金），因此，責任規(guī)則屬于一種相對性的、較弱的救濟方式。“卡梅框架”下大部分產(chǎn)權保護方式是復合的，某些情形下可能選擇財產(chǎn)規(guī)則，其他情形下可能選擇責任規(guī)則[6]。《民法典》有關綠色專利保護的基本規(guī)定主要集中在第一百二十三條和第一千一百八十五條。第一百二十三條將綠色專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權定性為權利人依法享有的專有權利①；第一千一百八十五條則將懲罰性賠償從商標侵權擴展到專利和著作權領域，對故意侵害綠色專利等知識產(chǎn)權的情節(jié)嚴重行為，依法可以采用超出實際損失的高額賠償②。基于這兩條基本規(guī)定，下文擬采用“卡梅框架”的研究路徑展開分析。

（一）《民法典》第一百二十三條的實質(zhì)：財產(chǎn)規(guī)則

受財產(chǎn)規(guī)則保護的產(chǎn)權具有專有性，能夠排除他人占有和使用。《民法典》第一百二十三條對于財產(chǎn)規(guī)則的選擇，明確賦予了民事主體對智力成果的專有權利，確保了效率最大化的結果，即使最初的產(chǎn)權配置錯誤，也會通過自愿交易得到糾正，一定程度上實現(xiàn)了與財產(chǎn)規(guī)則的相互契合。

從權利保護方式來看，知識產(chǎn)權的保護對象雖以某種有形載體具體呈現(xiàn)，本質(zhì)卻是非物質(zhì)性的，“通過將特定知識的各種具體體現(xiàn)依據(jù)‘家族相似性’進行歸類形成范疇，落入這個范疇的實例成為權利對象的實例，受知識產(chǎn)權法調(diào)整。”[7]基于權利保護對象的特殊性，《民法典》第一百二十三條將知識產(chǎn)權確定為一項專有的權利，綠色專利權利人能夠排他性地控制綠色技術的利用行為，自由決定是否許可交易，自由選擇交易相對人，自由決定交易的條件和內(nèi)容。即便是侵權人向綠色專利權利人尋求許可，許可并不當然成立，權利人仍然有權要求侵權人停止侵權行為。

從交易成本來看，《民法典》第一百二十三條的規(guī)則設計，是在力圖提供一種公平的、充分競爭的談判協(xié)商機制。知識產(chǎn)權的許可與取得，應當是以財產(chǎn)權利為對象的一種交易，對交易活動進行調(diào)節(jié)，必然產(chǎn)生成本問題。在綠色專利許可交易的場合下，交易前，使用人對公開信息進行搜索，尋找與自身所需技術相匹配的綠色專利，并獲知該專利的權利狀態(tài)、許可情況、市場需求等詳細信息；交易中，交易信息充足，許可費定價透明，有效抑制談判中的爭議，加速許可協(xié)議的起草、修改直至最終的達成；交易后，誠實信用法律原則與公權力的介入，有效避免契約履行糾紛的發(fā)生。在這一機制下，因為處于完全競爭狀態(tài)，市場的交易搜尋和等待成本較小，機會主義行為得到抑制[8]，許可雙方可以圍繞綠色專利技術的市場價值，自由地達成承諾，交易談判與決策費用得到有效抑制，談判成本成功降低。

（二）《民法典》第一千一百八十五條的實質(zhì)：責任規(guī)則

《民法典》第一千一百八十五條下，綠色專利權人無法阻止其他人侵犯其專利權，僅有權就其侵權行為請求獲得賠償或補償，實質(zhì)是在以責任保護規(guī)則取代財產(chǎn)分配規(guī)則，以請求權取代絕對權。

財產(chǎn)規(guī)則下，權利人對創(chuàng)新成果利益最大化的追求，會促使其阻止創(chuàng)新成果對其他人的開放與使用，溢出效應無法產(chǎn)生，給予權利人的創(chuàng)新激勵就會超出創(chuàng)新本身的必要程度。《民法典》第一千一百八十五條兼采責任規(guī)則，在交易成本增加、自愿交易難以完成的情況下，強調(diào)公權力主動介入，對交易的權利進行估價并強制適用，綠色專利權人的絕對控制權在事實上被剝奪，僅享有損害賠償或補償?shù)恼埱髾啵瑥亩鵀楸豢厍謾嗳嗽谂c權利人無法達成交易時，使用權利人的創(chuàng)新成果提供了可能。此外，專利效力具有較大不確定性，被稱為一定概率上有效的權利[9]，被許可人花費大量時間與金錢簽訂的轉讓許可合同，可能會因為專利效力問題被認定為無效。責任規(guī)則下，公權力會對綠色專利進行審查，重新確認其效力，再依法進行估價，補償或賠償權利人的損失，能夠有效降低財產(chǎn)規(guī)則下的過度補償風險。

三、財產(chǎn)規(guī)則下的權利擴張風險

按照《民法典》第一百二十三條的財產(chǎn)規(guī)則設計，其實質(zhì)是在以一定期限的專有性權利，換取日后的公開與使用，以一定程度的私人壟斷，推動整個社會的技術創(chuàng)新與交易。自然權利論認為，創(chuàng)造者應當享受其收益[10]。然而，對社會環(huán)境公益的重要影響，使得這一理論的適用止步于綠色專利。通常情況下，財產(chǎn)規(guī)則的專有性制度設計只在綠色技術創(chuàng)新階段是有益的。即便是在創(chuàng)新階段，財產(chǎn)規(guī)則的自身局限性一旦為擅長規(guī)避者所利用，就會變成滋生權利擴張的土壤。

（一）助長專利雜草

《民法典》確立綠色原則，輔以專有性權利的規(guī)定，助推綠色專利申請的積極性。《民法典》頒布之前，為了激勵綠色專利申請，《專利優(yōu)先審查管理辦法》已將綠色專利的申請納入優(yōu)先審查的范圍。綠色專利優(yōu)先審查時，請求人無須提交檢索報告，僅需提交現(xiàn)有基礎信息材料。審查員應在同意優(yōu)先審查之日起的45日內(nèi)，對發(fā)明專利申請發(fā)出第一次審查意見通知書，并在一年內(nèi)結案。這意味著，優(yōu)先審查程序下發(fā)明專利申請最多只會收到兩到三次審查意見通知書，而正常程序下還可能收到第四次或第五次審查意見。在如此短的時間內(nèi)，審查員必須做出授權或駁回的審查決定，很難保證不會出現(xiàn)因為審查不徹底，將本應駁回的請求給予了授權，大量低質(zhì)量的“雜草”趁機混入專利“花園”，侵占高價值專利的生長空間[11]。

據(jù)調(diào)查，我國國內(nèi)綠色專利維持年限為6.1年，國外來華綠色專利維持年限為9.2年①。此外，根據(jù)世界五大知識產(chǎn)權局的統(tǒng)計報告，對比從申請年度起算的各專利年度中授權登記和有效的授權專利比例，美國專利商標局49%的授權專利維持年限達到20年，日本特許廳的這一比例為35%，我國國家知識產(chǎn)權局則為26%②。從結果來看，《民法典》延續(xù)現(xiàn)有政策法規(guī)助推綠色專利申請、弱化專利審查的思路，對相當部分專利申請構成制度導向而非創(chuàng)新導向。大量低質(zhì)量專利獲得授權，專利“雜草”叢生，不但會阻礙他人進入相關領域從事創(chuàng)新活動，還可能侵占他人權利甚至公共空間，造成向他人和公共領域的不當擴張，在不促進創(chuàng)新的情況下破壞專利的經(jīng)濟效率[12]。

（二）反公地悲劇風險

反公地悲劇的概念最初由海勒提出，在對美國政府鼓勵生物技術創(chuàng)新成果申請專利做法的觀察中，海勒進一步指出，生物醫(yī)藥上游研究的私有化極有可能導致反公地悲劇的風險[13]。綠色專利所使用技術存在累積性、互補性與復雜性的特點，專利權利較為分散，單個商品的生產(chǎn)往往需要對應多個專利，需要向多個專利權人尋求專利許可。此時，這一聚集多個專利的商品就是“稀缺資源”。雖然每個權利人在該商品上都擁有專利權，都有權決定是否進行商業(yè)化應用，但其對應的專利卻只屬于商業(yè)化產(chǎn)品的一個組成部分，只有將這些不同的部分拼湊起來，形成專利組合，才能生產(chǎn)出有價值的“稀缺資源”。相反，如果專利組合中的權利人自己不使用，也不允許他人使用，該權利就會導致產(chǎn)品最終無法生產(chǎn)出來并進入市場合法銷售，形成反公地悲劇。

據(jù)調(diào)查，我國有效綠色專利持有量排名居前20位的專利權人中，有10家為高校和科研機構；其中，污染控制與治理、環(huán)境材料領域的綠色專利申請排名居前10位的機構中，分別有9家和8家為高校和研究機構③。與此同時，我國高校和科研機構專利轉化率始終處于較低水平，2020年我國企業(yè)的有效專利產(chǎn)業(yè)化率④與實施率分別為46.0%和62.7%，高校僅為3.0%和11.7%，科研機構為12.0%和30.0%⑤。分析原因，高校和科研機構申請專利往往是為了完成承擔的科研項目或者所在單位交付的科研任務，其直接目的并不在于專利的實施、許可與產(chǎn)業(yè)化。高校和科研機構權利使用不足的問題，直接反映了我國綠色專利領域存在反公地悲劇風險，不僅造成資源的浪費和閑置，還可能阻礙后續(xù)的潛在創(chuàng)新，更非對《民法典》第一百二十三條財產(chǎn)規(guī)則初衷的最佳利用。

（三）過度威懾風險

禁令是財產(chǎn)規(guī)則下的主要救濟措施。在我國法律中，禁令又被稱為停止侵權禁令，分為訴前、訴中和永久禁令三種形式，前兩者是臨時性的，后者則是法院經(jīng)審理做出的永久性停止侵權判決，屬于行為保全的一種，是民事侵權中普遍采用的救濟方式。訴前禁令和訴中禁令是2012年《中華人民共和國民事訴訟法》修訂時新增加的保全方式，在將北京市第二中級人民法院審理的“楊絳與中貿(mào)圣佳拍賣公司、李國強侵害著作權、隱私權訴前禁令案”作為典型案例予以公布后，2018年最高院討論通過《關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》，標志著臨時禁令在我國知識產(chǎn)權案件審理中已經(jīng)開始全面推行，并由謹慎適用逐步趨向開放。

據(jù)調(diào)查，在專利侵權維權過程中，專利權人選擇向我國法院提請訴前禁令的占比已達13.1%，其中專利擁有量為100件以上的專利權人，選擇比例達24%；企業(yè)注冊類型為港澳臺投資企業(yè)的專利權人，選擇比例達33.8%①。與此同時，全國法院受理知識產(chǎn)權訴前停止侵權和訴中停止侵權案件裁定支持率分別為98.5%與64.8%[14]。訴前和訴中停止侵權禁令作為一種行為保全措施，需要法官在侵權及損害尚未認定之前就做出判斷，以便權利人能夠得到及時救濟，因此判斷本身就具有較大的失誤風險。在如此高的支持率下，這種判斷失誤的風險還會加大。雖然法律規(guī)定，權利人作為禁令的申請人與受益人，應當對被申請人因此所受的損失承擔賠償責任，但此時被申請人可能已經(jīng)被迫放棄產(chǎn)品或市場，造成的損失很難再用金錢來彌補。

禁令制度設計本身也存在權利濫用的風險。實踐中，禁令的范圍通常會超出侵權的范圍，在“東莞市奧達環(huán)保科技有限公司與深圳萬向泰富環(huán)保科技有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛”案中②，被訴侵權產(chǎn)品已被用于橫琴新區(qū)環(huán)島工程建設，如以禁令方式要求被訴侵權人拆除，必將對橫琴新區(qū)市政工程建設造成巨大損失。在存在綠色專利組合的情況下，涉及侵權的專利往往只是其中一部分，但與其他專利間卻存在互補關系，不可能將侵權專利所涉部件剝離出來，單獨發(fā)放禁令。如果針對該專利涉及的整個產(chǎn)品發(fā)放禁令，就會導致對被控侵權的過度威懾。即使侵權專利所涉部件可以從產(chǎn)品中剝離出來，但如果這種剝離很困難，被控侵權人難以進行回避設計，不得不放棄原有產(chǎn)品或市場，禁令的威懾效力將得到最大體現(xiàn)。禁令這一特點如果被權利人所利用，以禁令相威脅，就可以在與被控侵權人的談判中獲得優(yōu)勢，攫取正常情況下難以想象的超額利益。

四、責任規(guī)則下的權利擴張風險

理論上，責任規(guī)則與財產(chǎn)規(guī)則相互配合，以請求權限制財產(chǎn)權，能夠有效緩解財產(chǎn)規(guī)則下的權利擴張與過度補償問題。然而，《民法典》第一千一百八十五條卻并未止步于一般的損害賠償規(guī)定，基于被控侵權人的主觀故意，第一千一百八十五條授權專利權人可以提出超出實際損失的懲罰性賠償請求，以期對被控侵權人產(chǎn)生更大威懾效果。實踐中，知識產(chǎn)權“嚴格保護”司法政策亦步亦趨，共同致力于加大司法懲處力度，提高遏制侵權效果，使得原本用以限制財產(chǎn)權過強排他性、緩解權利擴張問題的責任規(guī)則，也出現(xiàn)私權利擴張的風險。

（一）過度補償風險

《民法典》頒布之前，我國只有《商標法》中明確規(guī)定了侵權懲罰性賠償制度。反觀各國，在確定專利侵權損害賠償數(shù)額時，也多以填平原則作為基本原則。雖然美國的專利侵權判賠數(shù)額較高，原因不在懲罰性賠償，而是對涉案專利作了比較充分的市場價值評估[15]。對于專利侵權損害，我國法院目前以實際補償性賠償為主，在確定實際損失時，市場價值、維權合理支出等也被增加進考慮范圍，專利侵權訴訟高額賠償比重逐步加大。據(jù)調(diào)查，2020年法院判賠金額中100萬元以上的占比為7.3%，較2015年增長4.4個百分點③，近五年法院在專利侵權訴訟案件中的判賠力度不斷加大，隨著懲罰性賠償?shù)闹鸩酵七M與適用，法院判賠額的增長趨勢還將進一步增加。

懲罰性賠償懲罰的是行為人的主觀過錯。然而，綠色專利技術具有較強的唯一性和不可替代性，很難繞開相關技術領域，因此綠色專利侵權往往是被動的過失行為[16]，很難對被控侵權人的主觀故意進行認定。如果按照王利明教授的觀點，對知識產(chǎn)權侵權領域中主觀故意的解釋秉持觀念主義，即懲罰性賠償懲罰的是行為人的主觀過錯，不考慮行為人是否意欲或希望造成損害結果，只要行為人知道其行為足以造成損害結果，即可認定存在主觀故意[17]，權利人的過度補償風險還將進一步凸顯。

（二）專利劫持風險

專利劫持又稱知識產(chǎn)權非實施行為，是對非實施性專利權主體利用專利進行惡意牟利行為的一種概括。非實施性專利權主體的稱謂源于2003年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的報告《促進創(chuàng)新：競爭和專利法律政策之間的適當平衡》，該報告將申請、購買專利，目的不是實施，也不準備實施，而是借許可或訴訟獲取利益的市場主體，稱為非實施性專利權主體[18]。除高額索賠外，專利劫持還可以影響被控侵權人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動相威脅。在VMI荷蘭公司、固鉑（昆山）輪胎有限公司與薩馳華辰機械（蘇州）有限公司確認不侵害專利權糾紛案①中，最高人民法院指出，專利權人僅針對被訴侵權產(chǎn)品的部分生產(chǎn)者、銷售者、使用者向?qū)＠姓块T提起專利侵權處理請求，使得未參與該處理程序的其他生產(chǎn)者、銷售者、使用者的生產(chǎn)經(jīng)營處于不確定狀態(tài)的，可以認定該請求對上述未參與處理程序的生產(chǎn)者、銷售者、使用者構成侵權警告。為避免陷入費用高昂的訴訟，被控侵權人在面對專利劫持時通常會選擇花錢消災，“甘愿”支付高額許可費和和解金。有研究發(fā)現(xiàn)，僅在被調(diào)查的30家企業(yè)中，一年就收到了593份權利主張，其中413份以和解方式解決，沒有進入訴訟程序，占比達到70%[19]。

由于專利使用帶來的市場利益，可能遠低于受訴訟威脅的被控侵權人支付的和解金或許可使用費，為了攫取超額經(jīng)濟利益，非實施性專利權主體往往等到其他經(jīng)濟實體投入不可逆資本后，伺機展開許可費與和解金談判。在“武漢晶源‘煙塵脫硫’方法專利案”中，被訴侵權人華陽公司指出，權利人晶源公司早在1995年就提出專利申請，1997年受托對華陽公司相關項目開展可行性研究，并應邀前往日本、泰國考察富士化水設計的煙氣脫硫工廠，在此期間從未向華陽公司提出專利侵權質(zhì)疑并及時阻止相關侵權行為，直至華陽公司兩臺機組建成投產(chǎn)，晶源公司才向華陽公司致函交涉，提出侵權索賠訴訟②，晶源公司的行為顯然具有以劫持高額費用為目的、將私人利益最大化之嫌。

《民法典》第一千一百八十五條對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，增加了對侵權行為的威懾，同時也提高了綠色專利權利人的談判籌碼與投機空間，為其權利擴張?zhí)峁┛赡芘c便利。2014年到2020年我國法院新受理知識產(chǎn)權訴訟案件從481件增長到5390件，六年增長了十多倍。與此同時，專利侵權訴訟的法院判賠額也在同步增加，2014年法院判賠額在500萬元以上的比例為0.3%，2020年為1.9%③。2017年“U盾”專利侵權案④中，北京知識產(chǎn)權法院一審認定恒寶股份有限公司侵犯北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)股份有限公司發(fā)明專利，支持原告4900萬元的賠償請求，并首次以計時收費方式支持了原告主張的100萬元律師費。該案雖在二審被改判，但其破紀錄的4900萬元賠償卻備受矚目，客觀上構成起訴的激勵因素，加劇了專利劫持行為的發(fā)生。

五、《民法典》綠色專利保護邊界的合理限縮

（一）基于環(huán)境效率目標的考量

不同的規(guī)則選擇下，產(chǎn)權保護與救濟方式不同，權利擴張的趨勢也會不同。如何進行選擇，“卡梅框架”給出的答案是：依經(jīng)濟效率進行考量，即只有具備最大化效率目標，能夠?qū)崿F(xiàn)效率最大化結果的，才是最優(yōu)選擇。Robert Merges在將財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則引入知識產(chǎn)權保護時曾指出，如果禁令沒有效率，可以將權利人的權利收縮，以除去禁令[20]。可見，Robert Merges在選擇應采用何種救濟方式時，考慮的同樣也是交易成本與效率問題，即交易成本的高低是否會影響權利保護的有效性。綠色專利保護所追求的效率，依賴于環(huán)境保護目標的達成與否。在規(guī)則選擇時，是否也應加入對環(huán)境目標的效率考量？應當如何避免權利保護與救濟中的權利擴張風險，如何合理設定綠色專利的保護邊界？

按照“卡梅框架”的分析路徑，綠色專利保護最優(yōu)的產(chǎn)權配置狀態(tài)應當是：將產(chǎn)權配置給能以最小成本促進環(huán)境目標實現(xiàn)的一方。但要確定哪一方的成本最小非常困難，可能需要花費高昂的管理成本。有鑒于此，在交易成本較小，不足以影響自愿交易的進行時，應采用財產(chǎn)規(guī)則對產(chǎn)權進行保護，初始產(chǎn)權配置的錯誤通過談判等自愿交易可以得到糾正。相反，在交易成本較高時，即使對雙方都有利的交易也無法進行，初始產(chǎn)權配置的錯誤很難通過自愿交易予以糾正，此時一味固守財產(chǎn)規(guī)則，只會以犧牲整個社會的環(huán)境公益為代價，產(chǎn)生效率損失，如果采用責任規(guī)則代替財產(chǎn)規(guī)則，權利人的絕對權利受到限制，其他人通過支付賠償或補償?shù)姆绞剑纯纱蜷_專利許可的大門。當然，責任規(guī)則下也存在權利擴張問題，由于交易價格由公權力確定，在沒有市場價格可供參考時，就需要計算出一個公平的價格，避免價格過低，綠色技術被過度利用，對創(chuàng)新造成損害，也不能價格過高，否則起不到減輕財產(chǎn)規(guī)則交易成本的作用。

綠色專利所保護的智力成果——綠色技術，具有公共物品的屬性，公共物品理應由全社會共同享用，個別人、個別企業(yè)的享用不影響其他人、其他企業(yè)同時享用，即使是拒絕為之付款的他人或企業(yè)，也沒法將其從公共物品的受益范圍排除。由此，綠色專利的規(guī)則選擇不能簡單倒向權利人或被控侵權人，綠色專利的談判不能一味追隨權利人的主觀意愿，在有效降低談判過程中的搜索費用、信息費用、談判費用和決策費用的同時，以請求權取代排除他人使用的權利，讓公權力積極介入，適度弱化綠色專利權利人的私權，才能更好地契合綠色專利制度設計的宗旨與目的。

總之，“保護環(huán)境公益”的效率目標對綠色專利提出了超出一般專利的更高要求。有學者反思傳統(tǒng)的以私權為本位的知識產(chǎn)權法律思想、法律理念、法律價值取向和法律救濟，提出私法制度也必須關注低碳發(fā)展、生態(tài)環(huán)境等社會問題[21]。綠色專利的立法價值應當向“社會本位”傾斜，以公權力干預為手段，鼓勵甚至強制綠色專利的許可，弱化綠色專利權人禁止權[22]。綠色專利承載實現(xiàn)社會環(huán)境公益的積極期許。反映到綠色專利保護的規(guī)則選擇，不應止步于以產(chǎn)權促創(chuàng)新，更應關注綠色技術的傳播與使用，合理確定綠色專利的權利邊界，積極矯正專利權利擴張的偏差與失衡，將私人協(xié)議失效的損害降至最低，提高交易達成效率。

（二）司法救濟的限縮義務

《民法典》主要作用于知識產(chǎn)權的私權保護領域，對于環(huán)境公益等公共利益的維護，有學者主張應制定以公法為主旨的知識產(chǎn)權基本法專門解決[23]。由于該法的制定尚在討論階段，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權立法體系仍是以私權保護傾向濃厚的《民法典》為主導。既然立法在規(guī)則選擇上給了綠色專利權利擴張的可能，司法就需要積極承擔起限縮的特別義務：考慮到綠色專利對環(huán)境效率目標的追求，可以對不同規(guī)則下的救濟措施加以調(diào)整，正確厘定綠色專利的保護邊界，謹防財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則下的私權擴張。

1. 完善禁令適用例外制度。規(guī)制禁令的濫用，可以從禁令適用例外制度入手，對特定的綠色專利侵權行為不頒發(fā)禁令，僅給予金錢上的賠償。在“武漢晶源‘煙塵脫硫’方法專利案”中，由于“火力發(fā)電廠配備煙塵脫硫設備，符合環(huán)境保護的基本國策和國家產(chǎn)業(yè)政策”，且“直接影響地方的經(jīng)濟和民生”，“在充分考慮權利人利益與社會公共利益的前提下”，法院未支持權利人關于責令停止侵權行為的訴訟請求，而是判令被訴侵權人按實際使用年限向權利人支付每臺機組每年24萬元直至案涉專利權期限屆滿為止①。此時，財產(chǎn)規(guī)則賦予權利人的交易決定權在事實上被剝奪，其他人無須與權利人協(xié)商，無須征得權利人的同意就能對其技術予以利用，從而有效克服綠色專利交易成本過高而導致的反公地悲劇問題。

在禁令適用例外制度下，司法應避免釋放可以侵權信號，刺激侵權行為的產(chǎn)生，損害專利權人的合法權益，故在以禁令適用例外進行司法限縮時，應對該例外的適用嚴格限定在重要的公共利益范疇，只有在綠色技術事關環(huán)境治理、生態(tài)維護，與人類健康與社會公共利益密切相關時，才能歸入重要的公共利益范疇，此時即使侵犯了專利權，也有可能從公共利益角度考慮，免予適用停止侵權的禁令。公共利益本身是一個不確定的法律概念，現(xiàn)有立法與司法卻沒有做出相應解釋，實踐中可以借鑒“重慶騰訊信息科技有限公司訴諶某某等不正當競爭請求訴前行為保全案”②，從侵權產(chǎn)品是否是市場化產(chǎn)品（抑或是社會公共產(chǎn)品）、產(chǎn)品提供者是否是完全市場化的經(jīng)營主體等角度，對禁令適用例外做出準確限定。

2. 確保禁令的具體化。禁令超出侵權范圍，也可能導致禁令過度發(fā)揮作用。由于綠色專利的權利邊界具有較大的不確定性，很難用文字來解釋或定義，專利權人的權利說明書往往具有極強的主觀性，必須經(jīng)由法官的客觀分析，否則很難認定哪種行為構成侵權，很難確保禁令的范圍明確、大小適度。對禁令予以司法限縮，可以從禁令的具體化入手，主要涉及兩個維度，一是明確侵權的行為方式，二是明確落入專利權保護范圍的具體實施形態(tài)[24]。

侵權行為方式包括制造、使用、銷售、許諾銷售以及為上述目的的進口或占有。由于各國的專利法均有明確列舉，侵權行為方式的具體化比較簡單。實施形態(tài)可以理解為某種技術方案，該方案具備專利權利要求中的技術特征，就會落入專利保護的范圍。禁令不能簡單地囊括權利要求中的所有內(nèi)容，必須是某個特定的具體實施形態(tài)。為了明確專利實施形態(tài)，司法實踐有一種簡單做法，即在禁令中指明侵權產(chǎn)品的型號。但由于產(chǎn)品型號并不體現(xiàn)落入專利權保護范圍的技術特征，兩者本身也不具有相互指代性，這種做法可能會擴大或縮小禁令范圍，導致法院目標的偏差。在2018年高通公司訴蘋果公司案中，法院在禁令中指明侵權產(chǎn)品的型號，蘋果公司向用戶推送新的iOS 12.1.2版本，消除了被控侵權的技術特征，禁令所列舉的七種型號產(chǎn)品不再落入禁令范圍①。此時如果仍然堅持執(zhí)行禁令，很可能會不合理地擴大禁令的強制禁止范圍。有鑒于此，實施形態(tài)的具體化應當對應專利權利要求的特定技術特征，在禁令描述中可以直接援引權利要求書中的表述，避免以產(chǎn)品型號作為指標。

3. 謹慎適用懲罰性賠償。《民法典》對懲罰性賠償?shù)膹娏ν苿樱玖肆⒎▽嗬怂綑嗖贿z余力地保護，同時也為懲罰性賠償在綠色專利領域的適用提供了正當性與合法性支持。結合綠色專利的自身特點，懲罰性損害賠償在我國綠色專利領域的適用應做到謹慎。一方面，應當承認損害賠償是權利人對責任規(guī)則的正當運用，肯定權利人依法擁有請求權；另一方面，綠色專利技術本身具有唯一性、不可替代性，故綠色專利侵權多是過失為之，容易出現(xiàn)權利人利用懲罰性賠償在主觀過錯認定等方面存在制度漏洞，發(fā)動專利劫持行動，擴張自身權利等問題。此外，社會環(huán)境公益在綠色專利的保護中，具有不亞于個人私益的重要地位。綠色專利的司法保護應當既能“推動科技進步與創(chuàng)新”，“切實維護權利人合法權益”，又能“積極促進智力成果流轉應用”②，兩種利益的沖突與平衡，在綠色專利的司法保護中被前所未有地放大。實踐中往往需要法官在個案中通過具體分析，權衡懲罰性賠償?shù)倪m用是否適當，是否會導致權利過度擴張，增加社會環(huán)境公益的成本；避免以法定賠償之名行懲罰性賠償之實，造成兩者的混同與重復使用，加重侵權人的賠償責任；考慮到降低交易成本，促進綠色技術的推廣與傳播，增加社會整體效益的現(xiàn)實需要，盡可能地謹慎選擇并嚴格控制懲罰性賠償?shù)倪m用。

4. 堅守懲罰性賠償?shù)膬r值基礎。懲罰性賠償是法院對主觀過錯較為嚴重的侵權行為人，在實際損失之外施加的賠償[25]。懲罰性賠償對私權的維護遠遠超出補償性賠償?shù)膹姸取Ｋ痉ǔ袚鷻嗬蘅s的義務，就需要對懲罰性賠償條款的適用，進一步做出嚴格限定。根據(jù)2020年新修改的《中華人民共和國專利法》規(guī)定③，懲罰性賠償?shù)倪m用基數(shù)就是權利人的實際損失。可見，懲罰性賠償數(shù)額的計算，是以補償性賠償數(shù)額的確定為基礎的。因此，懲罰性賠償數(shù)額的確定，也必須遵循補償性賠償所恪守的方法與原則。既然是補償，對權利人所受的損害予以量化時，就應當以填平原則為首要原則，以綠色專利的市場價值為基礎，以市場價值減損的數(shù)量作為確定損害的基準，讓權利人恢復到受損害前的狀況。市場是知識產(chǎn)權價值的最佳判斷者，只有在市場中，知識產(chǎn)權的價值才能得到充分實現(xiàn)[26]。知識產(chǎn)權市場價值的堅守，意味著責任規(guī)則的回歸，是在通過“價值基礎”約束手段，實現(xiàn)損害賠償?shù)摹斑m度”。即便都以市場價值為基礎，權利主體利用方式、地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，也會對市場價值的精準確定造成干擾，產(chǎn)生較大的不確定性；此外，被控侵權人的主觀狀態(tài)與客觀行為，也會放大或縮小權利人的損害，司法審判中在確定綠色專利侵權損害賠償數(shù)額時，應將影響綠色專利市場價值與侵權主客觀方面的多種因素綜合起來，進行全面考量。

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（責任編輯：張曉）