任天一 孫藝玲 馬兆祥

摘 要:近年來,基于標準必要專利在超鏈接社會背景下的戰略意義及陷入混亂的標準必要專利全球訴訟現狀,歐、美、英、日、韓等國家或地區紛紛采取了一系列立法或非立法行動,以搶占全球SEP規則話語權、打造爭議解決優選地。歐美國家的政策天平逐漸向標準實施方尤其是中小企業傾斜,以配合其產業發展戰略目標,實現經濟的數字化和綠色化轉型;日韓則著眼于構建以SEP為核心的知識產權推進計劃。總體上,我國應參考日韓的做法,實施SEP推進計劃,促進技術、專利與標準協同發展。另外標準化行政管理部門應根據政府類標準與市場類標準的不同特點,制定不同類別標準涉及專利的管理辦法,避免直接套用國外標準化管理組織的知識產權政策,構建公平合理的SEP制度,吸引國內外創新企業積極參與團體標準制定,促進我國建立國際性標準組織。
關鍵詞:標準必要專利,政策趨勢,標準化
DOI編碼:10.3969/j.issn.1674-5698.2023.11.005
0 引 言
在第四次工業革命所帶來的融合技術迅猛發展和超鏈接社會的背景下,標準及標準必要專利具有戰略意義。對于企業來說,標準必要專利代表了企業的發展方向,是獲取市場準入、降低產品成本,進而影響企業市場競爭力的主要因素①。對于國家而言,標準必要專利是國家解決全球市場知識產權問題的重要途徑,是在全球范圍內推進網絡部署的前提和基礎,極具商業價值和戰略意義②。黨中央、國務院高度重視標準必要專利(StandardEssential Patent, SEP)工作,2021年,黨中央、國務院印發的《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》《國家標準化發展綱要》《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》等文件均強調要加強標準必要專利的保護與監督、促進科技成果轉化運用。例如:《國家標準化發展綱要》指出,“要完善標準必要專利制度,加強標準制定過程中的知識產權保護,促進創新成果產業化應用。”《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》指出,要“促進技術、專利與標準協同發展,研究制定標準必要專利許可指南,引導創新主體將自主知識產權轉化為技術標準。”2021年10月,最高人民法院向十三屆全國人大常委會所作的《人民法院知識產權審判工作情況的報告》明確指出,我國“日益成為國際知識產權訴訟優選地”。
無線通信技術標準是全球基礎設施的組成部分。當前,SEP的不透明與低效許可等問題正在阻礙該行業發展,在SEP許可定價規則尚未統一的情況下,美、歐、日、韓等國家和地區紛紛通過本地的立法、司法、行政手段,通過宏觀政策加上微觀調節方式加速搶占全球SEP規則話語權和打造爭議解決優選地。各國最新政策文件反映出發達國家在SEP治理方面的相關政策的最新導向,對此應加強跟蹤、研判并對相關進展加以關注。
1 主要國家或地區涉及標準必要專利的最新動向
1.1 歐盟
2023年4月27日,歐盟委員會在其官網正式公布《關于標準必要專利和修訂(EU)2017/1001號條例的提案》(以下簡稱《標準必要專利提案》)③。《標準必要專利提案》旨在應對SEP許可中存在的不透明與不平衡等問題,試圖結合立法與非立法行動以創造一個穩定和可持續的SEP許可框架,減少SEP訴訟,確保標準創新者的參與以及標準技術被獲取等目標的實現。
該提案的核心要點包括以下幾項。
(1)建立由歐盟知識產權局(EUIPO)主導的職能中心,負責SEP的注冊、必要性審查和FRAND確定登記工作;
(2)SEP強制注冊制度,此舉意在增強SEP的透明度,SEP持有方在注冊之前不能執行其SEP;
(3)對申報的SEP進行必要性評估;
(4)FRAND總費率確定制度;
(5)FRAND條款的強制訴前調解程序。
事實上,歐盟自2 017年以來便一直致力于增強SEP的透明度,營造良好的SEP許可環境,如:2017年歐盟委員會發布《制定歐盟標準必要專利的方法》,呼吁對SE P許可采取全面和平衡的方法; 2020年11月歐盟委員會發布《知識產權行動計劃》,宣布提高SEP許可透明度和可預測性目標,包括改善SEP許可制度以造福歐盟工業和消費者,特別是中小企業;2022年2月歐盟委員會就SEP許可新框架向全球所有利益相關者公開征求意見④。
1.2 英國
2023年7月5日,英國知識產權局(UKIPO)公布了《中小企業標準必要專利(SEP)許可調查問卷》的結果,作為2021年12月7日UKIPO發布的《標準必要專利與創新:征求意見》⑤的補充調查,旨在為英國制定最佳的知識產權(IP)框架,以促進現在和未來的創新和創造力,并支持政府的創新戰略。這主要是指英國商業、能源和產業戰略部于2021年7月22日發布的《英國創新戰略:創造未來以引領未來》,這一戰略制定了政府實現創新驅動增長的長期計劃,重點關注英國應如何通過利用科研和創新體系以支持創新并力爭在2035年使英國成為全球創新中心⑥。具體來說,UKIPO征集意見圍繞SEP的生態系統是否高效運作,是否需要政府干預以幫助所有相關實體取得適當平衡這一目標展開。
從UKIPO最新公布的調查結果可得出的結論是,SEP問題對于中小企業的創新和發展的確帶來了負面影響,這為政府實施干預提供了機會。例如:在有效的40份問卷中有83%的中小企業并不認為獲得了FRAND條款的許可。再如:中小企業在回答是否會受到禁令威脅時,答復也是完全肯定的,這一點顯然會阻礙中小企業的發展⑦。值得注意的是,40份問卷大多還是來自于英國等歐洲國家,歐洲以外只有中國和美國各一家。
1.3 美國
美國總統拜登2021年7月簽署了《促進美國經濟競爭》的行政令,指出“一個公平、開放和競爭的市場一直是美國經濟的基石,要求司法部(DOJ)和聯邦貿易委員會(FTC)兩大機構考慮是否修訂2019年12月19日聯合發布的《關于受 F/RAND 承諾約束的標準必要專利許可談判和救濟的政策聲明》⑧。為貫徹實施該行政令,2021年12月6日,美國司法部(DOJ)、美國專利和商標局(USPTO)、美國國家標準與技術研究院(NIST)聯合發布《關于受 F/RAND 承諾約束的標準必要專利許可談判和救濟的政策聲明草案2021》(以下簡稱美國《2021年草案》),并向公眾公開征求意見⑨。
美國《2021年草案》主張SEP權利人應在許可談判中承擔更多信息披露義務,金錢救濟足以彌補SEP權利人之損失,對SEP禁令救濟持審慎態度⑩。2022年2月5日意見征集工作結束,從公開信息來看,以Apple為代表的實施人陣營和以Qualcomm、NOKIA、IDC、Ericsson為代表的專利權人陣營均鮮明地表達了支持和反對的立場11 。NOKIA、IDC等認為,反向劫持被認為是一個在實踐中越來越嚴重的問題,而專利劫持只是一個理論上的假設。標準實施者在進行許可談判之前已經使用了公開標準中所包含的技術,并由此獲得了利潤。但其在之后的許可費談判中卻實施拖延策略,這導致專利權人必須耗費巨額訴訟費用維護其專利權,因為相對于標準實施者,專利權人必須依賴于法院實現自己的權利,而不能直接實施“專利劫持”行為。這對于SEP所有人來說是一種壓力,其可能與標準實施者達成低于FRAND的許可費。這會導致小型的技術發明人破產,也會阻礙現有的SEP所有人進一步研發技術,并降低參與標準制定活動的積極性。相比之下,一些標準實施者則不公平地侵占了互聯互通標準所帶來的收益,不正當地增強了其在平臺市場上的力量,這正是競爭政策應當反對的行為12。
最終,美國司法部、美國專利商標局、美國國家標準與技術研究院于2022年6月8日聯合發聲,宣布撤回2019年《關于受F/RAND承諾約束的標準必要專利許可談判和救濟的政策聲明》,但與此同時并未發布《2021年草案》。值得注意的是,撤回聲明強調了加強反壟斷執法,指出司法部將通過逐案審查的方式去判定SEP持有人或標準實施者是否實施了濫用市場支配力量的反競爭行為或其他損害競爭過程的行為。可以看出,美國目前仍舊是通過個案方法評估SEP所帶來的壟斷問題,不會像英國與歐盟一樣采取立法行動。
另外值得關注的一個動向是,2022年11月,美國參議院司法委員會先行提出了《SEP費率法案》(《Standard Essential Royalties Act》,以下簡稱《SERA》),致力于提出解決SEP爭議問題的美國方案13 。《SERA》第一條明確了立法背景:提供一個高質量和高效率的制度,以裁定可實現互操作的SEP裁定合理的許可費。《SERA》認為,外國法院對美國專利費率的強制性裁定侵犯了美國的國家主權,可以看出,美國正在對各國紛紛裁定全球費率以及發布禁訴令的行為通過立法行動進行回應。目前,該法案尚未提交國會聽證。
1.4 日本
認識到SEP對日本相關產業產生的影響,除日本專利局積極探索SEP的特色制度外,日本經產省從日本產業發展的高度積極研究部署SEP工作。日本專利局(JPO)于2017年開始探索構建涉及SEP的特色制度。2017年日本專利局頒布了《標準必要性判定意見指引》,針對目前必要性判定方法中缺少專利與支持標準的產品之間的比對環節問題,《指引》明確提出“虛擬對象產品”的概念,這對于完善SEP必要性判定方法具有較大借鑒意義。該《指引》已經于2019年修訂14 。2018年,JPO開始實施咨詢機制,以確定專利是否為標準必要專利,充分利用日本知識產權局的SEP必要專利評估系統,提高SEP披露的透明度。另外,日本專利局也在2018年頒布、2022年修訂了《標準必要專利許可談判指南》15 。
2021年3月12日,日本經產省成立研究SEP許可問題的工作組,探索如何構建5G+產業SEP許可的理想交易環境,根據未來遠景討論了物聯網時代SEP的許可方式。具體研究問題包括各國SEP判決動態、禁訴令與反禁訴令的頒發、專利劫持與反劫持等。除廣泛征求相關政府機構專家的意見外,還征求了總務省和不特定行業領域的意見。2021年7月發布中期報告,“解決和避免SEP無必要糾紛,促進日本產業發展”,作為該報告的后續工作,METI發布了《標準必要專利許可誠信談判指南》16 ,旨在幫助日本企業以有效的方式提高談判的透明度和可預測性,以避免不得不接受限制行使權利而無法收取合法對價的現實狀況。這是日本針對自身優勢產業(如:汽車、建設機械等)面對SEP許可國際談判環境所采取的積極應對措施。此外,該指南也有助于傳播提高透明度和可預測性的理想談判形式,并引領國際規則的形成。
1.5 韓國
在第四次工業革命所帶來的融合技術迅猛發展和超鏈接社會的背景下,韓國政府充分認識到SEP所具有的戰略意義。自2010年起,韓國特許廳就發起了SEP的創造支援項目,以提高韓國企業、大學和研究機構的SEP持有量。2021年年底,韓國特許廳發布《標準必要專利指南2.0》17 ,該指南旨在為研究人員提供關于標準和標準必要專利相關的參考資料,在研發各階段和標準化各階段,提供了12種SEP策略,通過實際案例讓讀者們更容易理解標準和SEP。
《指南2 .0》詳細介紹了SEP的產出過程及應用,同時也介紹了5G、物聯網、增強現實、智能家居、智能工廠、無人駕駛等產業領域中的SEP發展趨勢,國際標準化組織與事實標準化組織的SEP概況以及MPEG LA、 HEVC、 ADVANCE、 SISVEL等專利池概況。
2 國外標準必要專利政策新趨勢
從近年來美歐等西方國家與日韓等亞洲國家發布的SEP政策可以看出,國外SEP政策呈現出以下趨勢。
趨勢一:政策天平向標準實施方尤其是中小企業傾斜,以配合產業發展戰略目標,實現經濟的數字化和綠色化轉型。
近年來,各國紛紛發布標準化戰略支撐新興產業發展,意欲在涉及數字化和綠色化的新一輪國際競爭中處于領先地位,例如:2023年5月4日拜登政府發布了《美國政府關鍵和新興技術的國家標準戰略》,將通信和網絡技術、半導體和微電子、人工智能和機器學習、數字身份基礎設施和分布式賬本技術、清潔能源生產和儲存等確定為關鍵和新興技術(critical and emerging technologies, CETs),強調要加強美國在國際標準制定方面的領導地位和競爭力18 。2022年2月2日,歐盟委員會正式發布了《歐盟標準化戰略——制定全球標準以支撐韌性、綠色與數字化的歐盟單一市場》,這是首次由歐盟委員會這一超國家機構來制定發布的標準化戰略,旨在更好地滿足歐盟產業生態系統數字化和綠色轉型的標準化需求19 。
由于認識到在數字化與綠色化轉型的過程中,SEP的高效獲取至關重要,歐盟、英國、日本試圖通過立法及非立法行動幫助標準實施企業尤其是中小企業獲取相關SEP技術。美國《2021年聲明草案》也關注SEP許可問題對中小企業可能產生的不良影響:“對于無力雇傭律師的中小企業或消費者,許可雙方所實施的機會主義行為(opportunisticbehavior)所帶來的多重損害尤為凸顯。”
趨勢二:美歐向全球輸出SEP治理規則,占領未來新興產業發展的話語權。
由于SEP主要集中在通信技術標準領域,而以歐洲電信標準化協會(ETSI)及美國電氣和電子工程師協會(IEEE)為首的國際性標準化組織是該領域標準制定的主要組織,這在某種程度上便利了歐洲與美國制定SEP全球規則。從歐盟自2017年發布的指引性文件《制定歐盟標準必要專利的方法》到2023年發布的《關于標準必要專利和修訂(EU)2017/10 01號條例的提案》,可以看出歐盟已經就SEP 許可問題采取了立法行動,一旦該《提案》通過,將會對全球SEP許可環境產生較大影響。美國參議院司法委員會2022年11月提出的《SEP費率法案》也顯示出美國正在努力采取立法行動應對SEP爭議問題,意圖塑造國際秩序,主導規范和標準創建,未來持續保持自身國際地位的期望。
趨勢三:日韓基于國內產業發展戰略,構建以SEP為核心的知識產權推進計劃。
當前,運用戰略性專利申請與事實工業標準相結合進行尋租已經改變了國際標準化體系運行的動力20 。從3G開始,各個國家或企業向專利局提交的專利申請數量和標準化機構發布的標準數量呈指數級增長,越來越多的專利和標準被當成是戰略工具。企業或國家利用專利的技術特性和標準的規范作用,制定有利的競爭策略,開展專利布局21 。日本知識產權戰略總部曾于2021年發布《知識產權推進計劃2 0 21》,提出要加強對SE P的收購,提升日本SEP硬實力;韓國政府更是自2010年起便發起SEP的創造支援項目,以提高韓國企業、大學和研究機構的SEP持有量,《標準必要專利指南2.0》進一步促進企業創造和應用SEP。
趨勢四:重視SEP誠信許可談判框架構建
各國逐漸認識到陷入混亂的SEP許可秩序對物聯網等新興產業發展所帶來的不良影響,強調SEP許可雙方應進行善意談判,并紛紛發布誠信談判指南文件以優化SEP許可環境,該類文件以日本經產省發布的《標準必要專利許可談判指南》和歐盟自2017年以來發布的各項立法與非立法性文件為代表。雖然美國發布的《2021年草案》最終被撤回,但其中大篇幅描述SEP的誠信談判規則也顯示出美國相關部門對于這一問題愈發重視。中國在6月底由國家市場監督管理總局發布的《SEP反壟斷指南(征求意見稿)》第七條明確了善意談判的程序和要求22。實踐中出現的涉及SEP的壟斷糾紛及禁令救濟訴訟中,是否經過善意談判通常為重要的考慮因素之一。
3 國外標準必要專利政策新趨勢對我國的啟示
3.1 面向相關政府機構專家及行業領域征集意見,
作為采取SEP立法或非立法行動的依據近日,針對歐盟最新提案,有觀點認為,中國大部分企業,尤其是新興的新能源車行業仍為SEP的實施者角色。由于歐盟SEP提案對專利權人的規制更為嚴格,因此整體對中國企業的利大于弊,中國應該支持或者效仿歐盟的做法,探索建立SEP評估機構。然而,面對歐盟所輸出的這一SEP全球治理框架,中國尚需冷靜觀察,作為世界第二大經濟體以及知識產權申請量最高的國家,從2G到5G時代,中國企業聲明的SEP比例從不足10%上升至30%以上。根據中國信通院發布的《全球5G標準必要專利及標準提案研究報告》,從有效全球專利族的占比來看,華為的有效全球專利族數量占比為14.59%,排名第一;高通排在第二,占比為10.04%;三星排在第三,其占比為8.80%。排名第四至第十的依次是中興、LG、諾基亞、愛立信、大唐、OPPO和小米23 。
基于這一現實情況,下一步我國應當采取何種策略,應當首先面向相關政府機構專家及行業領域征集意見,分析出我國涉及SEP相關產業的發展態勢,進而采取合理行動。例如:日本經產省的SEP許可的理想交易環境小組討論了SEP許可,除廣泛征求相關政府機構專家的意見外,還征求了總務省和不特定行業領域的意見,根據未來遠景討論了物聯網時代SEP的許可方式。
3.2 參考日韓模式,實施SEP推進計劃,促進技術、專利與標準協同發展,引導創新主體將自主知識產權轉化為技術標準
從各國最新發布的涉及SEP的文件來看,各國均將SEP工作作為國家創新戰略和經濟發展的重要抓手,但各國的實際情況有所不同,因此政策側重點亦有所不同。歐美等國家更加重視SEP許可市場的競爭秩序,重視對中小企業的保護,而日韓等亞洲國家則更加重視通過政府促進的方式提高大學和研究機構的SEP持有量。相較于歐美,我國與日韓等亞洲國家的情形更為相似,《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》指出,要“促進技術、專利與標準協同發展”。因此,我國應參考日韓模式,采取更加務實性的操作進一步落實該計劃及相關戰略目標。
3.3 在處理SEP問題時,應當注意厘清政府與市場的關系
應對SE P問題,相關政府部門可以引導建立SEP職能中心,提供公益性服務,例如:匯集SEP訴訟信息,針對中小企業發布信息。標準化組織與專利局之間可加強合作,應用技術手段提升SEP信息披露的透明度,聯合發布許可談判指南,在現有制度的基礎上加強能力建設。然而,若試圖通過行政力量對專利權進行不當限制,則破壞了專利制度賴以存在的根基——在市場競爭中實現自身的權利,相關行動必然會招致阻礙。例如:2017年4月,JPO曾提出考慮修訂專利法以及引入標準必要專利裁定(ADR)制度,通過行政部門提供適當的參考許可費率。當雙方無法達成SEP協議時,潛在的被許可人可以要求JPO進行調解,強制確定FRAND許可稅率。此項措施遭到了大量反對意見,被認為是一種強制許可的形式。美國關于SEP禁令救濟的最新聲明也因專利權人團體強烈反對而未能通過,歐盟最新提案是否能夠最終通過還有待進一步觀察。
3.4 明確團體標準涉及SEP的管理規則,構建平衡的SEP治理框架
在標準化領域,目前我國涉及SEP管理的文件主要包括《團體標準管理規定》《國家標準涉及專利的管理規定(暫行)》。《團體標準管理規定》第16條對SEP的規定較為簡單,僅僅指出應當及時披露SEP,并獲得專利權人的許可聲明,但對披露的程序、許可規則等問題均未提及。《國家標準涉及專利的管理規定(暫行)》對標準涉及專利的問題規定得較為詳細,然而該規定主要涉及對國家標準涉及專利的工作進行規范,由于該類標準的作用主要體現在保障生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要,因此暫行規定對于將專利納入國家標準較為審慎,如:第十四條規定,強制性國家標準一般不涉及專利。第十五條規定,強制性國家標準確有必要涉及專利,且專利權人或者專利申請人拒絕作出第九條第一項或者第二項規定的專利實施許可聲明的,應當由國家標準化管理委員會、國家知識產權局及相關部門和專利權人或者專利申請人協商專利處置辦法。
由于SEP涉及的標準一般集中在通信行業和物聯網相關產業,而該類產業領域的技術標準具有全球基礎設施的屬性,因此,包含SEP的標準一般為國際性標準化組織制定發布的團體標準。同歐美等發達國家協(學)會標準已有10 0余年的發展歷史不同,我國團體類標準起步較晚,大部分企業依然對于團體標準的性質和重要性缺乏認識,傳統產業的企業依然將制定政府類標準視為其標準工作的首要任務,而新興產業一般直接參與國際性標準化組織的標準制定活動。
《國家標準化發展綱要》強調要重視標準供給結構的調整,增強團體標準的作用。團體標準作為快速反應市場需求的技術方案,專利技術的結合是必然趨勢。團體標準能夠從另一個角度推動創新,與專利制度相互補充。目前,我國團體標準發展依然較弱,為進一步貫徹落實《綱要》的戰略部署,標準化工作行政管理部門應當基于中國特色的社會主義市場經濟制度,制定出既體現市場特性,又符合中國特色的團體標準涉及專利的指引性文件。根據政府類標準與市場類標準的不同特點,制定不同類別標準涉及專利的管理辦法,避免直接套用國外標準化管理組織的知識產權政策,推動增強團體標準在構建高質量發展中的引領作用。構建真正公平合理的SEP制度,吸引國內外創新企業積極參與團體標準制定,促進我國建立國際性的標準化組織。
4 結 論
國外標準必要專利政策所呈現出的新趨勢主要體現在以下幾個方面:(1)政策天平向標準實施方尤其是中小企業傾斜,以配合產業發展戰略目標,實現經濟的數字化和綠色化轉型;(2)美歐向全球輸出SEP治理規則,占領未來新興產業發展的話語權;(3)日韓基于國內產業發展戰略,構建以SEP為核心的知識產權推進計劃;(4)重視SEP誠信許可談判框架構建。這些新趨勢對我國標準必要專利相關工作的開展具有以下啟示:參考日韓模式,實施SEP推進計劃,促進技術、專利與標準協同發展,引導創新主體將自主知識產權轉化為技術標準;面向相關政府機構專家及行業領域征集意見,作為采取SEP立法或非立法行動的依據;在處理SEP問題時,應當注意厘清政府與市場的關系;明確團體標準涉及SEP的管理規則,構建平衡的SEP治理框架。
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