歐盟《關于標準必要專利和修訂（EU）2017/1001 號條例的提案》述評與我國應對

冀瑜 邢禹 鄭璇

摘 要：近期，歐盟出臺了《關于標準必要專利和修訂（EU）2017/1001號條例的提案》，本文對該提案的發布背景和具體措施進行了分析，并圍繞該提案對我國企業的影響、知識產權政策啟示以及我國產業與企業應對進行了探討。該提案意圖建立更具透明性、可預測性的體系以促進SEP許可，提出“建立職能中心”“確定總許可費率”“支持中小微企業”等措施。提案雖加重了SEP權利人的負擔，但對于我國為數眾多的SEP實施者來說，有助于增強SEP許可中的透明性和可預測性。我國政府、學者和產業界可以借鑒歐盟做法，研究這些措施在中國的可行性，提出符合我國利益與實際情況的方案，相關產業與企業應當積極研究草案內容，關注后續動態，充分利用規則。

關鍵詞：標準必要專利，知識產權政策，歐盟提案

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2023.11.006

0 引 言

近年來，標準必要專利（st a nda rd esssent ia lpatent， SEP）全球訴訟愈演愈烈，從最初只是公共利益與專利權利的平衡與救濟問題，上升為如何改善全球許可談判環境、爭取在全球技術和產業競爭中話語權。加之新一輪科技革命和產業變革蓬勃發展，以智能網聯汽車為代表的新技術新產業對SEP專利許可提出了新挑戰。近年來美國、英國、日本、韓國與歐盟等紛紛出臺或調整了各自與SEP相關的知識產權政策，探索優化對SEP的治理，爭奪話語權。其采取的措施有相同之處也有各自特點。其中，歐盟作為全球SEP主戰場之一，對SEP治理的探索起步最早且動作不斷。歐盟委員會于2023年4月27日發布了《關于標準必要專利和修訂（EU）2017/1001號條例的提案》[COM（2023）232 - Proposal for aregulation of the European Parliament and of theCouncil on standard essential patents and amendingRegulation（EU）2017/1001]推動全球SEP治理邁出了全新的一步，其采取了“設立職能中心”“設定總許可費率”等措施意圖解決SEP許可中雙方的痛點問題，提高SEP許可系統的透明性與可預測性，同時也采取措施意圖幫助在SEP許可中處于劣勢地位的中小微企業。盡管該提案尚未成為正式的法律并受到諸多爭議，但其仍然對完善我國SEP相關知識產權政策具有重大借鑒意義，對我國相關產業及企業可能會有重大影響，應當積極應對。

1 歐盟提案概述

1.1 發布背景

信息與通信技術（ I n f o r m a t i o n a n dCommunications Technology，簡稱ICT）領域SEP權利人與實施者之間的博弈不斷。許可雙方都希望在談判中獲得更大的利益，實施者認為權利人利用禁令威脅實施“專利劫持”或者利用薄弱的專利組合索取不合理高價，權利人則認為實施者未經誠信談判而故意侵犯其創新成果，利用FRAND原則的模糊性實施“專利反劫持”。這導致SEP許可談判曠日持久，雙方圍繞SEP必要性、FRAND條款、許可費率計算等問題爭論不休，最終訴諸法院，導致國際平行訴訟和禁訴令、反禁訴令等國際爭端頻發。上述問題長期存在，造成SEP許可成本居高不下，給SEP權利人和實施者帶來了沉重的負擔，既不利于專利制度鼓勵創新的制度目的和效果，又致使技術標準難以推廣，最終損害公共利益和消費者利益。究其原因，主要有以下幾方面。

（1）透明性問題，即SEP過度聲明問題。ISO、IEC、ITU、CEN、IEEE和ETSI等標準化組織的政策文件雖然各不相同，但是在標準必要專利信息披露制度、標準組織不介入原則方面基本相同。在專利披露制度方面，標準組織都要求參與標準制定的專利權利人或潛在專利權利人盡早或及時披露已知專利或正在申請的專利，ISO、IEC、ITU、CEN等組織還鼓勵其他的標準制定參與者披露他人的專利信息，但是一方面各標準制定組織出于吸引各方主體參與標準制定和反壟斷等方面的顧慮始終保持中立，并不審核標準參與者所聲明SEP的必要性，也不保證標準中所披露信息的有效性，更不介入任何專利權糾紛；另一方面SEP權利人出于對未履行披露義務所要承擔法律責任的擔憂、基于技術標準制定進程與專利申請過程相互獨立帶來的不確定性以及SEP專利權人對商業利益的追求等因素，標準參與者所聲明的SEP多數不是必要專利[1]。

（2）FRAND原則的模糊性。標準化組織為約束權利人利用專利入標的鎖定效應實施專利劫持行為，將FRAND原則作為其政策規定之一。但其法律性質在各國實務界和學術界看法不一，如：美國法院主張的第三方受益合同說、歐盟法院主張的要約邀請說、我國學者提出的強制締約義務說、先合同義務說、單方法律行為說與誠信說等[2]，導致其法律效果存在不確定性，權利人與實施者在許可過程中的權利義務、禁令申請、FRAND費率的認定程度亦會隨各學說存在差異。基于此，權利人通常會選擇在有利于自身的國家和地區提起訴訟，從而適用于己有利的FRAND原則解釋，為其申請禁令、認定其行為符合FRAND原則等提供便利。

（3）“許可費堆疊”。權利人會加入多個專利池，實施者要向多個專利池交費，出現同一專利在不同專利池中都收取許可費的情況，帶來不公平。實踐中，自上而下法通常能夠解決許可費堆疊的問題，所謂自上而下法，第一步先從上位和整體著眼，計算標準所覆蓋所有標準必要專利的整體許可費，第二步再考察不同專利對標準的價值差異，并據此將整體許可費分配給不同的標準必要專利權人[3]。因此其適用需要設定一個總許可費率，目前只有2G、3G、4G等少數標準經過長時間的發展在行業內形成了總許可費率可供參考。近年來SEP訴訟高發，雖然英國、美國、中國的法院都有設定FRAND許可費的裁判，但僅限于個案，無法設定普適的FRAND使用費總額。

為應對SEP許可中的問題，世界主要國家和地區紛紛出臺指引性政策文件，積極探索SEP治理方案。自2021年12月起，美國、英國、日本等相繼出臺SEP政策意見征集。美國司法部（DOJ）、專利商標局（USP TO）、國家標準技術研究院（NIST）聯合發布《關于受 F/RAND 承諾約束的標準必要專利許可談判和救濟的政策聲明草案》，并向公眾公開征求意見，其要點包括善意許可談判框架、專利劫持的危害、侵權救濟措施的范圍等。英國知識產權局在其官方網站發布《標準必要專利與創新：征求意見》。對標準必要專利許可的透明度、許可及訴訟等予以明確。2022年3月，日本經濟產業省（MET I）發布《標準必要專利的誠信許可談判指南》，3個月后，日本專利局（JPO）發布《標準必要專利的許可證談判指南》，以提高SEP許可的可預測性和透明度[4]。

歐盟同樣一直高度重視SEP相關問題，已開展多年研究。早在2017年，歐盟委員會就發布了《制定歐盟標準必要專利的方法》，呼吁對SEP許可采取全面和平衡的方法。2020年，歐盟委員會發布了《知識產權行動計劃》，宣布提高SEP許可透明度和可預測性的目標，包括改善SEP許可制度以造福歐盟工業和消費者，特別是中小企業。2022年2月14日，委員會發布了征詢意見書，希望就3個要點征集公眾建議：（1）提高SEP許可的透明度；（2）對有關FR AND原則的各個方面進行初步澄清；（3）提高執法的有效性和效率[5]。

2023年3月下旬，有關歐盟即將出臺一份SEP監管新規的消息便頻頻見諸路透社、Foss Patents等媒體的報道之中[ 6 ]。4月2 7日，歐盟委員會公布了提案正式文本《關于標準必要專利和修訂（EU）2017/1001號條例的提案》[COM（2023）232 -Proposal for a regulation of the European Parliamentand of the Council on standard essential patentsand amending Regulation（EU）2017/1001]。歐盟委員會在此之前為提案的發布做了大量的準備工作，包括向利益相關者咨詢、發布專業性報告和進行影響評估等。可以看出，提案的發布并非一件孤立事件，它是歐盟長期以來SEP政策精神的延續，表明歐盟意圖通過政策工具治理SEP 亂象，促進科技創新、產業發展和經濟繁榮，背后更為宏大的是爭取SEP治理話語權的背景。本次歐盟提案針對SEP許可的痛點提出了一系列新的、高度干預性的措施，盡管該草案還需要得到歐盟各國以及歐洲議會的同意才能成為法律，但是可以預見的是，如果草案最終得到通過，將會對全球SEP治理產生深遠影響。

1.2 提案簡介

本提案針對S E P 許可的透明性、可預測性和FR AND條款的確定提出一系列具體措施，為SEP許可各方當事人提供了促進達成許可協議的談判工具。提案的條款正文分為10個章節、共72條。主要包括建設職能中心、SEP總許可費率確定、SEP強制注冊制度、SEP必要性審查、FRAND裁定、對評估員和調解員的選擇、對中小微企業培訓和支持、程序規則、收費規則等內容。

1.3 未來走向

本提案針對性極強，對SEP許可周期長、交易成本高的根源性問題提出了具體解決方案。通過成立職能中心、進行SEP注冊、對SEP必要性審查等舉措來增強SEP的透明度，一定程度上對實現權利人與實施者之間的信息對稱具有積極意義。通過對SEP總許可費的設定，可以提高SEP許可的可預測性，也為自上而下的計算方法提供了應用空間，有利于避免許可費堆疊的問題。通過F R A N D裁定，至少可以使歐盟范圍內的SEP許可對FRAND條款的認定形成共識。應當說，如果本提案最終能夠順利實施，將在很大程度上降低SEP許可雙方的交易負擔，激勵歐洲公司參與標準制定和廣泛實施這些標準化技術，特別是在物聯網行業。

但是，提案明顯加重了S E P權利人的成本負擔，引起了諸多爭議。甚至有觀點認為歐盟這一設想是天真且缺乏深謀遠慮的。Adam Mossoff教授指出，歐盟知識產權局（以下簡稱EUIPO）負責歐盟商標和外觀設計的注冊和管理，缺乏行使該職能應具備的標準必要專利的知識[7]。亦有反對觀點認為提案極大地增加了SEP權利人的負擔，同時減少了其通過SEP許可獲得的收入，恐怕會抑制歐洲未來技術的創新。

目前，提案仍處于尚未生效的早期階段。面對諸多爭議，最終提案能否生效，或者做出何種修訂，尚不得而知。有關提案的影響都是推測，未必會成為現實。本提案增加了SEP權利人尤其是歐盟外的SEP權利人的負擔，但是對于SEP實施者，尤其是眾多中小微型企業是重大利好，可以預見的是，各個利益相關者將會圍繞提案展開新一輪博弈。

2 對歐盟提案的整體評價

2.1 提案創新點及簡要評析

2.1.1 成立“職能中心”（Competence Centre）

該提案將大量監管的權力移交給EUIPO，以處理涉及SEP的糾紛。EUIPO成立了“職能中心”來專門負責SEP登記，對在EUIPO注冊的SEP進行必要性審查，以及確定FRAND的許可費，試圖代替既往通過冗長訴訟來確定SEP許可費的做法。同時職能中心還是一個一站式信息服務平臺，為SEP各個利益相關者提供完備的SEP信息服務，其還向公眾披露涉及SEP的相關案例。

正如歐盟委員會指出的那樣，目前的系統缺乏透明性和可預測性，并且存在大量爭議和長期訴訟。該提案構建了以“職能中心”為主、采用調解程序確定FRAND許可費率的框架，允許雙方提供證據和專家證詞。該框架的構建無疑減少了訴累，提高了SEP許可的透明度，在一定程度上解決了SEP過度申明的問題，還可以進一步澄清FRAND具體含義。

但與此同時，也有觀點認為，在歐盟與美國、中國等大國爭奪科技霸權的斗爭中，構建框架對技術競爭弊大于利。正如前文所述，盡管EUIPO的權威毋庸置疑，此前一直是第三方中立鑒定機構的熱門人選，但是其職能并未涉及專利，其能否勝任不同于普通專利的標準必要性審查、許可費裁定等工作令人擔憂。如何組建職能中心的相關專業人員團隊，以及如何保證SEP相關工作的專業性仍存在較大的疑慮。

此外，其規定當貢獻者或實施者向職能中心通報某標準、其總費率以及標準具體實施情況時，職能中心將通知SEP權利人，未在6個月內注冊的SEP權利人無權向實施者收取許可費或主張侵權賠償，亦即在EU I PO完成注冊是SEP主張權利的前置程序。這無疑增加了SEP權利人行權和維權成本，有學者認為將抑制創新。

2.1.2 確定總的SEP許可費

提案規定涉及某標準的SEP權利人可以共同告知職能中心總的SEP許可費，其中包括每個SEP權利人單獨所占的百分比，職能中心會在其數據庫中公布該SEP許可費。如果總許可費存在爭議，五分之一以上的權利人可以要求職能中心任命調解員，以調解許可費爭議。權利人和實施者都可以向職能中心提供關于SEP許可費的專家意見，從而更加公平透明地確定SEP許可費。

此舉旨在解決S E P 許可費不透明問題，降低SEP權利人和實施者的談判成本，提高交易效率。

對于實施者來說，其可在標準必要專利許可前提前通過數據庫了解該許可費定價，預估其合理性。此外，該標準必要專利給予眾多實施者的許可費相同，一定程度上避免了權利人“看人下菜碟”的不正當競爭行為。但可能也會衍生出相應問題，同等許可條件下的實施者毫無疑問應予以相同許可費，但影響許可費金額的因素眾多，該標準必要專利在終端產品中的作用大小、許可范圍等會存在差異，實施者交付的許可費也應相應調整，因此統一的許可費能否在實踐中廣泛適用存在疑慮。

2.1.3 支持中小微企業

提案第八章強調對中小微企業的幫助與支持，職能中心提供兩種服務；（1）對中小微企業提供與SEP相關的培訓；（2）在必要時直接幫助中小微企業處理SEP事務。涉及的費用均由EUIPO承擔，無需企業支付。相當于為中小微企業提供無償法律顧問服務，為其節約財力物力。

在具體的許可談判過程中，EUIPO建議SEP權利人為中小微企業提供更加優惠的許可條件，還建議權利人向低銷量的所有企業提供折扣或免許可費，并將該優惠條件予以公開，以便企業知悉，更好地幫助相關企業發展。為激勵權利人，EUIPO承諾在其主導的該權利人與其他非中小微企業許可調解中，不考慮該類優惠的許可條件。

在歐盟范圍內，提案為SEP持有者、實施者和最終用戶提供了統一、公開和可預測的SEP許可，促進相關技術的傳播，一定程度上是符合公共利益的。

2.2 對我國企業和產業的可能影響

表面上看，歐盟委員會意圖成立的E U I P O職能中心僅負責歐盟范圍內的SE P注冊、審查及FRAND費率的確定，并不會對中國帶來直接的影響。但考慮到歐洲多年來一直是SEP許可糾紛的主戰場，其影響力要高于其他國家司法管轄區，且包括華為、中興在內的眾多中國科技企業都在歐洲市場擁有巨大利益，中國企業將不可避免受到本次歐盟SEP許可新規的影響[8]。

新規草案設置的總許可費率確定程序，直接指向當前SEP許可中的不合理高費率問題，試圖通過設定總許可費率避免許可費用堆疊。以此計算方式得出更合理、更具預測性的總許可費率是標準實施者的福音，將促進SEP許可的良性循環發展，有效減輕以實施者為主的我國企業的技術實施成本。

我國提出“中國制造2 0 2 5”及“互聯網+”戰略，同時制造業又是經濟發展的關鍵，目前我國企業仍主要為專利實施方而非許可方。如果提案能夠通過，這對于將標準所涉產品出口到歐洲的中國企業來說，應當認真研讀、掌握并利用相關SEP規則以化解或處理糾紛，從而更好地在歐洲市場銷售產品。

3 提案對我國的啟示及應對建議

3.1 對我國SEP政策的啟示

標準必要專利的創造、運用、許可談判等具有高度的專業性和復雜性，大部分企業和機構缺少相關工作經驗。尤其是參與標準研制、專利布局、專利許可談判等重要環節，如果沒有系統性指引，企業大多會茫然無措，無從下手，甚至會陷于被動局面[9]。并且相較于標準必要專利糾紛的事后救濟，更需要一套防患于未然的事前預防政策。考慮到中長期我國企業仍以實施方為主，以及許可糾紛頻發、各類非專利實施主體（Non-practicing entity，簡稱NPE）索取超額許可費的緊迫現實，可以預見隨著物聯網進一步發展，SEP許可糾紛會在不同行業中愈演愈烈。提前設計著眼于解決SEP糾紛的政策工具，不失為助力我國產業發展之良策[10]。在標準必要專利國家治理方面，提案中的許多方案可為我國完善SEP治理提供借鑒，即我國可以引入由自己主導并與歐盟競爭的區域性SEP監管框架。學者、監管機構和產業界可以先行動起來，借鑒歐盟的做法，提出符合中國利益與實際情況的“中國方案”來應對SEP許可中存在的各類不透明的問題，保護我國產業發展，在各國競相爭奪話語權的SEP治理中發出來自中國的大國之聲[11]。

3.2 我國企業和產業的應對

該草案目前仍處于早期階段，尚無法判定其最終是否能夠生效或者有任何其他可能的修正案，因此只能對其產生的影響進行大致推測。盡管該法案規定EUIPO職能中心只對歐盟范圍內的SEP登記注冊、審查和FRAND費率進行管理，但歐洲作為中國科技企業的主要產品出口地區，該法案勢必將會對中國相關企業產生影響，因此，我國企業和產業應當做出應對。首先，中國SEP實施者應當認真研究掌握草案內容。該草案整體上對于SEP實施者來說是利好的，能夠增強SEP信息的透明度，利于實施者對SEP的評估，因此向歐洲出口標準所涉產品的中國企業應當提前認真研究掌握該草案內容，保證在草案生效后能夠利用相關SEP規定規避或解決專利糾紛，避免因標準必要專利糾紛造成損失甚至退出歐洲市場。密切關注草案后續動態，研判涉訴風險，及早制定應對策略，未雨綢繆。其次，從產業來看，當下SEP“跨行業許可”特點突出，此次草案將會對通信行業、智能汽車以及物聯網行業產生巨大影響，我國相關產業應當重點關注此次草案關于禁令的規定，草案實施后，產品被禁售的情況預計會更常見，因此，相關產業要提高對標準必要專利這一戰略性知識產權的認識和風險意識，爭取機會主動參與制定相關國際標準，將所持專利納入到不同層級的標準中，增加談判籌碼。

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