作品組成元素的商標在先權利保護研究
——以“葵花寶典”案為例

唐黎妍

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

0 引言

2012年以來，我國社會經濟不斷發展，人民精神文化需求不斷增大。文學藝術作品的數量大幅增加，呈技術縱深式、產業聯合式發展。以作品本身為中心，以重要人物形象、關鍵道具場景等為結合點的IP商品化運營模式獲得了巨大成功，頭部IP的價值可達千億[1]。與我國IP商品化經濟的快速發展不相符的是我國法律對作品組成元素保護的規定缺失。

在“葵花寶典”商標無效宣告案(以下簡稱“葵花寶典”案)之前，對于不構成作品的其他元素的保護只延及作品名稱和角色名稱。“葵花寶典”案的出現代表著我國IP商品化市場已經邁入新的發展階段，作品組成元素逐漸占據重要地位，成為新的經濟增長點。同時，也意味著作品組成元素商品化的市場競爭模式已經形成并以法律糾紛的外觀展現出來。這一案件歷時長達5年，兩級法院觀點截然相反，在理論界和實務界重新引發了對于“商品化權益”在先權利保護的高度關注和熱烈討論。本文旨在對作品組成元素的法律性質、法律保護路徑選擇以及保護要件限制進行梳理探討，以期為我國作品組成元素的商標在先權利保護提供思路。

1 我國作品組成元素的保護現狀

作品組成元素是指區別于角色名稱并與其共同構成一部完整作品的其他重要元素，如重要道具物品、重要劇情場景等。也有學者將其稱之為作品構成元素或不帶有人格權益的非自然人作品元素、虛擬作品元素。

在立法方面，我國目前并無針對作品組成元素的明確立法。對不構成作品的其他元素的保護主要是通過2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(以下簡稱“《規定》”)第二十二條第二款，即“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持”。這一條款的進步意義在于首次以司法解釋的形式將商品化權益納入商標在先權利的范圍，缺點在于僅僅限制在知名度高的作品名稱和角色名稱。

在司法實踐方面，“葵花寶典”案之前，我國并沒有以作品組成元素為爭議焦點的案件，對商品化權益作為商標在先權利保護的案件多集中在作品名稱及角色名稱方面。以2019年初至2021年3月為例，北京知識產權法院受理的當事人主張適用商標法第三十二條對作品名稱及角色名稱給予在先權利保護的案件共有101件，最終約48%的案件被該院認定為構成對訴爭商標在先權利的侵害[2]。此外，通過北大法寶數據庫，以“‘商品化權’或者‘商品化權益’或者‘作品元素’并且‘案由：知識產權與競爭糾紛’”的檢索式進行檢索，僅檢索到相關案例21件，真正提到作品組成元素的僅有1件——“鬼吹燈”案。但也僅是被告在答辯中提到：“小說中的人物名稱、道具名稱、場景名稱等，屬于作品的商品化權益”。因此，“葵花寶典”案可以說是我國當之無愧的作品組成元素保護第一案。

2 保護作品組成元素的理論爭議

在“葵花寶典”案中，二審法院與最高人民法院(以下簡稱“最高院”)之間的理論爭議可總結為兩個方面。一是商品化權益是否屬于正當的商標在先權利的問題；二是作品組成元素是否應當給予單獨法律保護的問題。二審法院認為作品組成元素缺乏在法律上給予其直接保護的條文依據，商品化權益也并不屬于我國《民法典》第一百二十六條規定的“民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益”的范疇，故而不應對作品組成元素進行保護。最高院則在再審中指出：“雖然‘商品化權’并非法律規定的概念，但不能囿于其名稱而徑行得出‘商品化權’不受我國法律保護的結論。某項特定的權益是否受到保護、如何保護，要與具體的法律規范相結合”。“商品化權”可以作為民事權益被納入《商標法》第三十二條所規定的“在先權利”之中。

2.1 作為商標在先權利的商品化權益

2.1.1 商品化權益的概念

商品化權益在進入我國司法實踐視野之初被稱為商品化權。商品化權最早起源于美國的“Haelen”案，后經日本移植傳入我國，是日本對美國法中“Merchandising Right”一詞的直譯[3]。美國法中的商品化權分為“公開權”和“角色權”，前者主要針對真實人物形象的授權利用行為，后者主要針對虛擬形象(人物或非人物)的商業開發行為。是英美法系法官為適應社會經濟情勢變更而自由創設的權利。因其起源于肖像權和人格利益，在學術研究和司法實務中通常被理解為“肖像權”“形象權”或“公開權”。但商品化的本質在于將某一客體運用在區別于原始利用的商品或服務之上，從而使消費者基于移情作用對新的商品或者服務產生好感并消費[4]。隨著商品經濟的深入發展和商業利用手段多元化，商品化權益的客體范圍也在不斷擴大。

不同于“商品化權”這一稱謂在司法實踐中的高頻使用，學者們對此多持反對意見。要么認為“商品化權”這一概念本身從邏輯上講具有模糊性，不易界定其范圍，恐對我國現有的民事權利體系產生破壞效果；要么認為“商品化權”直接作為一項“權利”出現在法院的判決中，會對現行商標制度造成沖擊[5]，容易引發司法權對立法權的侵犯。因此，出現了以“商品化權益”表達替代“商品化權”以實現對合法民事權益保護的主張，并最終獲得了支持。

2.1.2 我國司法實踐對商品化權益的認知發展

我國對商品化權益的認可和接受，是通過司法實踐中的一系列案件完成的，包括：“梵凈山”案“JAMES BOND”案“功夫熊貓”案等案件。我國法院對待商品化權益的態度大致經歷了由不保護到以在先權利保護，由稱其為“商品化權”的權利保護到稱其為“商品化權益”的權益保護的發展過程。

在2011年以前，我國法院對于“商品化權益”的保護持否定態度，以“梵凈山”案(2010一中知行初字第432號)為例，法院認為“商品化權”既非法定權利，也不屬于《商標法》規定的在先權利的范圍。在“JAMES BOND”案(2011高行終字第374號)中，法院認為“JAMES BOND”作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護。“商品化權”開始被作為在先權利適用2001年《商標法》第31條前段給予保護。“功夫熊貓”案(2015高行(知)終字第1968號)則將“在先權利”的范圍擴展到包括其他應當予以保護的合法權益。隨后的“TEAM BEATLES 添·甲蟲”案中(2015高行(知)終字第752號)，法院轉而認為“BEATLES”知名樂隊“商品化權”雖非法定權利，但存在著實質的權益內容，稱為“商品化權益”更為貼切。

這些司法實踐探索的成果最終被2017年《規定》所吸收，首次以司法解釋的形式明確將商品化權益作為一種商標在先權利進行保護。這一條款被杜穎教授評價為首次商品化權益規定的有名化[6]。

2.1.3 商品化權益作為商標在先權利保護的邏輯關系

在先權利是抽象的開放性概念，《商標法》第三十二條規定的“在先權利”是指在先的法定權利和在先的合法權益。《規定》第十八條也指出：“商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。”

我國對在先權利的理解最初是狹義的，認為在先權利僅僅包括在現行法中有明確規定的權利類型[7]。隨著研究的不斷深入，主張擴大解釋在先權利的呼聲也越來越高。李揚教授指出“在先權利應當包括在先的利益和在先的權利，而且主要應當是指在先的利益”[8]。并且在先的權利不以明確寫入法律規范為必要前提[7]。某種在知識產權特別法中保護狀態不明，但自身又具備足夠勞動、智慧和資本投入的新興利益就是理應被保護的合法權益。“葵花寶典”案中，最高人民法院也重申了這一點，明確表示《商標法》所規定的“在先權利”不僅包括具有固定范圍、固定邊界和固定侵權規則的絕對權利，還包括民事權益。

商品化權益是一種應當予以保護的在先權益。商品化權益的存在已是我國司法實務中不爭的事實[9]，“JAMES BOND”案、“葵花寶典”案的出現都說明對商品化權益提供保護、不斷完善相應保護規則是我國司法實踐亟需回應的迫切訴求。雖然商品化權益目前在我國無明確立法，但并不代表其不受我國法律保護。無論是從商品化權益蘊含著巨大經濟利益，還是從防止他人不正當侵占商業價值的角度，商品化權益都是一種值得被保護的合法權益。

2.2 作品組成元素應當獲得法律保護

2.2.1 作品組成元素的商品化權益屬性

作品組成元素是當然的商品化權益。早在《規定》出臺時就有學者表示：“《規定》中的商品化權益保護限定為‘作品名稱、作品中的角色名稱’，實際上是挑選出了目前在商品化權益保護中矛盾比較突出的一部分客體進行保護。隨著商業化開發利用的日趨廣泛，對商品化權益的保護無法只停留在狹義的角度”[6]。世界知識產權組織(WIPO)也在其報告中將商品化權益的保護對象分為3類：與真實人物相關的商品化權益標志，如肖像、影視形象、姓名；虛構的角色形象，如卡通形象、影視角色名稱等；作品名稱、場景、作品構成元素等其他具有商品化權益的元素[10]。

從作品的構成邏輯上來說，作品名稱處于第一層級，而作品組成元素與角色名稱則處于下一層級。在《規定》明確保護角色名稱的前提下，只要作品組成元素滿足第二十二條中提出的“具有較高知名度”“作為商標使用在相關商品上”“造成公眾混淆誤認的可能性較大”的同等條件，就應當能夠享受同等程度的保護。從對法律規定的解釋上來說，《規定》第二十二條第二款“作品名稱、作品中的角色名稱等”中的“等”應當理解為表示列舉未盡的“等外等”[11]。最高人民法院在“葵花寶典”案再審判決中就肯定了這一點，將作品組成元素視為《規定》第二十二條第二款的適用對象。

2.2.2 保護作品組成元素的必要性

作品組成元素的商品化是市場經濟發展到一定程度的必然現象[12]。首先，保護作品組成元素是我國市場經濟發展的現實需求。以知名動漫《靈籠》為例，其季終時推出的“末日燈塔”模型眾籌計劃，上線僅一個月，累計金額就突破了1 665萬[13]。根據光大證券的分析報告，我國IP衍生商品市場需求旺盛，以手辦、模型為主的IP授權潮玩市場規模，2022年有望突破400億[1]。其次，保護作品組成元素是對市場保護訴求的積極回應。“葵花寶典”案的出現，意味著我國商品化經濟開發程度加深、商品化權益保護矛盾從上層的作品名稱向具體的組成元素轉移。面對市場競爭中出現的作品組成元素商品化權益糾紛，我國司法應當正視當事人的權益訴求并積極做出回應。最后，保護作品組成元素是順應我國互聯網時代文化消費升級趨勢，營造健康有序的中國特色社會主義市場經濟秩序的必然舉措。保護作品組成元素能夠打擊不正當攫取他人商業價值行為，從而維護市場主體投資信心，有利于持續優化我國營商環境。

2.2.3 保護作品組成元素的正當性

保護作品組成元素的正當性理論主要來自于顧客吸引力說和洛克的財產權勞動學說。根據顧客吸引力說[14]，具有顧客吸引力的諸如真人姓名、肖像、角色名稱及作品道具場景等元素，能夠帶來財產價值，因此需要法律對其進行保護以防止他人“搭便車”。作品的組成元素與作品本身聯系密切，具有穩定對應性和強指向性的同時，也獲得了強大的顧客吸引力，消費者會將對特定作品的喜愛移情至相關商品或者服務上，進而產生消費欲望。

而洛克的財產權勞動學說提出人對自己的身體和從事的勞動正當地享有權利，勞動是獲得私有財產權的基礎，當個人通過勞動使自然物脫離自然狀態時，就獲得了該物的財產權[15]。財產權勞動學說為公有財產的私有化提供了論證，被視為財產權取得的一般理論。雖然知識產權客體屬于無形財產，但同樣是人們勞動的成果。并且腦力勞動使得個人創造的價值增量與原始公有的價值部分之間的差別更加明顯。因此，洛克的財產權勞動學說同樣能夠為知識產權的保護提供正當性基礎。作品組成元素從財產權勞動學說的論證邏輯上來看，是經由個人的勞動從無到有地被創造出來的，創造者對其當然享有權利。雖然此種勞動強度低于創作《著作權法》所保護的作品所要求的強度，卻也使得作品組成元素產生了一定的符號文化意義，成為正當的商品化權益客體[16]。

3 保護作品組成元素的路徑爭議

“葵花寶典”案中的第二個重大爭議在于對作品組成元素的保護究竟該采取何種路徑。二審法院支持反不正當競爭法保護路徑，最高人民法院則堅持采用商標法保護路徑。

3.1 反不正當競爭法保護路徑

反不正當競爭法保護路徑的證明邏輯為：作品組成元素是《反不正當競爭法》適用產生的反射性利益，而反射性利益是明確法定的權益，所以作品組成元素可以作為商標在先權利保護。支持反不正當競爭法保護路徑的人認為，《反不正當競爭法》中的第二條、第六條第一項和第四項可以作為對作品相關的商品化權益進行保護的依據[17]。通過將“葵花寶典”案中的涉案利益當作《反不正當競爭法》規制不正當競爭行為所產生的反射性利益，將構成不正當競爭作為《規定》第二十二條第二款的適用前提，來解決對作品組成元素進行保護的問題。因為反射性利益屬于《民法典》第一百二十六條所指的“法律規定”的民事權益，而法律規定的民事權益可直接作為商標在先權利來保護。采用反不正當競爭法規制路徑的優勢在于可以回避對作品組成元素法律性質的評價，在現有的法律制度框架內通過發揮反不正當競爭保護機制的兜底作用解決新興問題，既保證了民事主體對某項權益保護狀態的穩定預期，也為新情況、新事物的發展留足了空間[18]。“葵花寶典”案二審法院也據此認為《規定》第二十二條第二款是從反不正當競爭的角度對具體的行為予以規制的條款。

不過需要注意的是，對于某些確有必要保護又不能被歸入任何既存權益類型的利益，利用《反不正當競爭法》兜底的做法，恐會破壞《反不正當競爭法》自身運行的機制，使其淪為無所不包的“口袋”。正如孔祥俊教授所說，《反不正當競爭法》的補充保護是有限的，不應當成為知識產權專門法的替代品[19]。

3.2 商標法保護路徑

支持商標法保護路徑的人認為，對于作品組成元素的保護，應當遵照作品名稱、角色名稱在我國司法實踐中業已形成的證明邏輯，即作品組成元素等于商品化權益等于商標在先權利。

從我國對商品化權益保護的司法實踐歷程來看，各級法院通過持續的積極探索，已經形成了對商品化權益保護議題較為完整的司法判定體系和邏輯。“JAMES BOND”案(2011高行終字第374號)提出了在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護的設想。“功夫熊貓”案(2015高行(知)終字第1968號)將“在先權利”的范圍擴展到包括其他應當予以保護的合法權益。“馴龍高手”案(2015高行(知)終字第1020號)注意到了在后商標注冊使用類別易與在先知名電影衍生商品或服務產生混淆誤認的可能性。“鐵臂阿童木”案(2018京行終1254號)明確了在先權利的保護范圍應當限于相同或類似的商品或服務領域。

《規定》的第十八條和第二十二條第二款都能作為保護作品組成元素的法律依據。上文中提到的“葵花寶典”案二審法院將《規定》第二十二條第二款視為反不正當競爭法保護規則的觀點有待商榷。因為從文字表述來看，《規定》第二十二條第二款是非常清晰的以商標使用和混淆可能性為要件的商標法保護邏輯[7]。該條款中不僅提到了“商標使用”、要求使用行為限制在相關商品或服務上，還強調了防止消費者混淆的內容，即“容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系”，是對我國有關商品化權益司法實踐成果的認可和有名化。

采用反不正當競爭法保護路徑，不僅會同已經建立的司法實踐規則產生沖突，還會使案件的證明邏輯變得更加復雜和難以理解。將涉案利益當作反射性利益保護的做法最終還是要落腳到《規定》第二十二條第二款，卻削弱了該條款的效力，使之僅作為一個過渡性的、“橋梁”性質的條款，這恐怕是一種削足適履的行為。此外，學界對于采用反不正當競爭法保護路徑還有另一層擔憂，即適用這種路徑會導致當事人為了更好地保護自身權益而同時主張商品化權益和反不正當競爭法的有關條款[20]，這樣一來創設反不正當競爭法保護路徑的目的就落空了。

綜上所述，無論是基于對現有規定的解釋還是司法實踐的經驗抑或者是出于更好保護商品化權益的目的，商標法保護路徑都更為合適和高效。

4 保護作品組成元素的要件限制

并非所有的構成作品的元素都能得到保護，對作品組成元素的保護也并非及于所有的商品或服務類別。對作品組成元素的認定和保護，既要實現對合法利益的充分保護，又要避免對社會公眾正當使用領域的侵占。

最高院在“葵花寶典”案中明確提出將作品組成元素作為在先權利保護必須滿足3個要件：作品處于著作權保護期限內；作品組成元素具有高知名度；商標使用在相關商品或服務上造成公眾混淆誤認的可能性較大。

4.1 作品保護期限

包含作品組成元素的作品本身要處在著作權保護期限內，如果作品已經進入公有領域，則作品組成元素也不可能再作為商標在先權利獲得保護。

4.2 作品組成元素的高知名度

高知名度是作品組成元素區別于其他不構成作品的元素獲得法律保護的重要前提。正是由于“葵花寶典”是金庸先生《笑傲江湖》小說中貫穿全文、串聯重要故事情節的關鍵道具，已為大眾所廣泛熟悉，最終才能獲得最高人民法院的支持。

此外，在判斷作品組成元素知名度時，還需要對作品組成元素與作品是否具備穩定的對應關系進行考察。如果作品組成元素本身不具備與作品穩定的對應關系，例如電影《這個殺手不太冷》中的綠植、《加勒比海盜》中杰克船長的帽子；或是喪失了與作品之間的指向性關系，都將不會被保護。

4.3 作品衍生商品或服務所涉及的領域

對混淆可能性要件進行判斷時，要考慮作品衍生商品或服務所涉及的領域。因為商品化權益的保護范圍，與對作品的使用方式息息相關。對角色名稱、真人形象的利用常常離不開需要代言或許可的行業[9]，而對文字作品、電影作品等作品的利用也主要是以圖書出版、視聽化制作和游戲及周邊開發等方式。當商標注冊使用的類別與在先作品衍生商品或服務所涉及的領域關系密切或存在交叉可能性時，往往會與該作品所承載的在先權利發生沖突。

以“葵花寶典”案為例，再審被申請人上海游奇公司注冊“葵花寶典”的類別為第41類，即“在計算機網絡上提供在線游戲；娛樂；玩具出租”等服務。該類別屬于武俠小說通常的衍生服務范疇，是作品商業號召力所能延及的領域，容易使相關公眾誤認為上述服務項目與知名小說作品的作者具有關聯關系或者已經獲得了作者的授權，因而滿足混淆可能性要件。

4.4 參考商標申請人的主觀惡意

最后，行為人的主觀惡意也是判斷是否存在損害在先權利情形的一個可供參考的因素。上海游奇公司明知“葵花寶典”具有廣泛的知名度仍注冊多件“葵花寶典”商標的行為，具有主觀上利用相關權利人商業機會和違背誠實信用的商業道德的故意，損害了他人的在先權利。

5 結語

本文以“葵花寶典”案為切入點，梳理分析了我國目前有關作品組成元素商標在先權利保護中存在的問題，對作品組成元素的商品化權益屬性、作品組成元素作為商標在先權利保護的正當性以及保護要件限制進行了探討，認為作品組成元素應與角色名稱享有同等的法律保護，并提示了作品組成元素保護要件認定中的應有限制。